臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第47號上 訴 人 衛生福利部臺北醫院代 表 人 徐錦池（院長）住同上訴訟代理人 林聖鈞 律師被 上訴 人 宜德醫材股份有限公司代 表 人 林洽權（董事長）訴訟代理人 李之聖 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人不服臺灣臺北地方法院中華民國104 年1 月23日103 年度簡字第207 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：被上訴人先後於民國97年6 月及99年6 月，參與上訴人行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批及臨購藥品兩件採購案之投標。嗣上訴人依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101 年8 月3 日100 年度偵字第21785 號、第2295
5 號、第23722 號、第24679 號、101 年度偵字第4752號及第7257號追加起訴書所載事實，認被上訴人有政府採購法第31條第2 項第8 款及行政院公共工程委員會（下稱工程會）
101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函所定情事，以
102 年10月29日北醫總字第1025004677號函（下稱原處分）追繳押標金新臺幣（下同）2 萬元及1 萬5 千元。被上訴人不服，提出異議，經上訴人以102 年12月2 日北醫總字第1025005212號函維持原處分（下稱異議處理結果）。被上訴人仍表不服，提起申訴，經工程會以訴0000000 號申訴審議判斷書駁回。被上訴人仍不服，遂提起本件行政訴訟，經原審法院以103 年度簡字第207 號行政訴訟判決（下稱原判決）將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金共
3 萬5 千元部分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101 年8 月3 日起訴書未起
訴被上訴人或被上訴人之負責人，上訴人僅以該起訴書之記載為依據，而未提出其他證據證明被上訴人或被上訴人之負責人涉及不法，此與政府採購法第31條第2 項第8 款所定違反法令行為之要件不符。縱認起訴書載有被上訴人違反法令之行為，然依最高行政法院102 年判字第116 號、102 年判字第179 號及101 年判字第636 號等判決意旨，行政機關不得逕以檢察官之起訴書作為行政處分認定事實之依據，上訴人於作成原處分前，未為任何證據調查，僅以未經法院判決肯認之起訴書作為其認定事實之依據，於法有違。再者，該起訴書起訴21名自然人，然有14名經一審判決全部或部分無罪，顯見該起訴書認定之正確性不高，尚不足為原處分事實之認定依據。
㈡本件行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批各件採購
案之招標、決標及退還押標金，均距原處分作成時逾五年，已逾行政程序法第131 條規定之公法上請求權時效。上訴人雖辯稱時效應自被上訴人收受起訴書時起算，惟最高行政法院101 年度判字第640 號及101 年度判字第679 號判決謂：
「廠商有政府採購法第31條第2 項各款情形之一，且其所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並得隨時請求繳還，其消滅時效自應從該追繳權利成立時起算。」足見上訴人作成原處分時已逾五年請求權時效。又最高行政法院102 年11月決議，就採購機關依政府採購法第31條第2項各款規定追繳押標金之時效起算時點，明確不採「乙說：自機關知悉得追繳原因時起算」，而採「丙說：自可合理期待權利人為請求時起算」。其實質理由係政府採購法第31條第2 項第1 至8 款規定之各項追繳事由中，有若干事由依經驗法則判斷，可合理期待機關於退還押標金時即可知追繳事由；若干事由因廠商之隱蔽，無法合理期待機關於退還押標金時即可知悉。在可合理期待機關知悉之情況，因機關未仔細探究未隱匿於廠商之資訊而未即時追繳，時效即應自返還押標金時起算。本件縱以起訴書認定之事實為斷，張俊寧為本件各採購案之需求單位主管，對於各採購案是否發還押標金之程序具有審核權，其決定即應視同上訴人之決定當其決定放行本件各採購案時，其已知悉本件各採購案不應發還押標金，卻仍予發還，應認上訴人已知悉，依上開最高行政法院決議及判決意旨，本件各採購案追繳押標金之五年時效，應自上訴人發還各案押標金時起算。況起訴書係認定林洽權以其私人資金支付張俊寧，並非使用被上訴人資金，也未經被上訴人決議或董事同意。倘上訴人僅因林洽權係被上訴人負責人即要求被上訴人為林洽權之個人行為負責，張俊寧身為上訴人之採購單位主管兼發還押標金之決策者，上訴人自不可與張俊寧切割，主張僅張俊寧知悉，而上訴人不知悉。縱認經驗法則上，難以期待張俊寧會誠實告知上訴人，然不應全部由被上訴人以犧牲時效利益來承擔。另應陳明者，行政程序法第133 條第1 項規定於102 年修正，將人民公法上之請求權時效由五年延長為十年，但行政機關之請求權時效仍維持五年。修法理由為：「政府在公法上請求佔有證據保持及公權力行使的優勢，而人民往往因其訊息的劣勢，常有請求權時效完成的情形發生，原條文第1 項規定，政府與人民對彼此之請求權行使適用同等的消滅時效期間，顯然未盡公允…公法請求權若要適用民法上消滅時效概念，應區分請求權人是政府或人民，由於政府相對於人民在公法請求佔有優勢性，人民為請求權人時的消滅時效應長於政府為請求權人時，故作以上之區分，以保障人民行使公法上請求權時效之公平性。」顯見立法者就公法請求權之時效起算標準，非採上訴人所主張之知悉說，否則人民縱使受有訊息劣勢，然時效於人民知悉前不會起算，應毋須透過上開修法將人民與行政機關之請求權時效加以區別，足證行政程序法第131 條規定之公法上請求權時效，並非以何時知悉為判斷標準。
㈢最高行政法院102 年11月第1 次庭長聯席會議決議雖認定採
購機關依政府採購法第31條第2 項規定追繳押標金，屬一般不利益行政處分，而非行政罰。然政府採購法第31條第2 項規定8 款追繳事由，其中第1 款至第7 款固屬最高行政法院決議所稱管制性不利益處分，然第8 款既係針對廠商「影響採購公正之違反法令行為」，是依該款追繳押標金之廠商，必係違反政府採購法規定之行政法義務，單就第8 款而言，立法者係以追繳押標金為處罰廠商違反政府採購法所定義務之手段，應屬行政罰，而非一般之不利益行政處分，應適用行政罰法關於三年時效之規定。
㈣上訴人向被上訴人追繳押標金之法律依據係政府採購法第31
條第2 項第8 款，故原處分須指明其依據之主管機關認定為何，方屬適法。又最高行政法院101 年度判字第679 號及10
1 年度判字第640 號判決意旨：「政府採購法第31條第2 項第8 款規定係立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同條項第1 款至第7 款以外其他有影響採購公正之違反法令行為之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院大法官釋字第443 號、第524 號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效日起有其適用。」是本件處分所依據之主管機關認定，須係以主管機關於本件行為發生前業已公告且為人民得以預見之法規命令，方屬適法。惟遍詳原處分，上訴人僅以工程會10
1 年4 月10日工程企字第10100102920 號函為追繳押標金之依據，實難謂符合上開最高行政法院見解。蓋法不溯及既往乃憲法層次之法治國重要原則，業經大法官釋字第362 號、第493 號、第536 號及第574 號等解釋在案。然上訴人業於97至99年間退還押標金，現卻引用工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函，已違反不溯及既往原則。按上開最高行政法院見解，工程會依政府採購法第31條第2 項第
8 款規定所為之認定，須以法規命令為之。該會101 年4 月10日函文僅是將其見解通報其他行政機關，法律性質至多僅是行政規則，而非法規命令，縱認屬法規命令，亦無溯及效力，原處分以上開函文作為追繳本件押標金之依據，顯於法有違。除上開101 年4 月10日函文外，工程會即無任何函釋敘明不違背職務支付金錢，係屬政府採購法第31條第2 項第
8 款規定事由。㈤上訴人雖再援引採購人員倫理準則第7 條第1 款、工程會89
年1 月19日工程企字第89000318號函、96年7 月25日工程企字第09600293210 號函、98年12月2 日工程企字第09800513
840 號函等為依據。然原處分並未載明，倘允行政機關先作處分，嗣人民提起行政訴訟後，再另尋法令依據，恐已違行政程序法第96條第1 項第2 款規定，並減損人民之訴訟權。
依上述最高行政法院見解及行政程序法第150 條第1 項、第
2 項、第157 條第3 項規定，上訴人得引用作為政府採購法第31條第2 項第8 款認定依據之函釋或規範須明列法律授權依據為政府採購法第31條第2 項第8 款，並明確將特定行為態樣認定為追繳押標金之事由，且刊登於政府公報或新聞紙。而上訴人引用之採購人員倫理準則第7 條第1 項，其授權依據為政府採購法第112 條規定，非同法第31條第2 項第8款，且採購人員倫理準則係用以約束採購機關所屬人員，自不得移為政府採購法第31條第2 項第8 款規定之法規命令。
況採購人員倫理準則第7 條第1 款規定，尚無法自條文中看出被上訴人之行為業經認定應被追繳押標金。工程會89年1月19日工程企字第89000318號函係針對押標金本票連號之問題，然本件各標案並無此情形。該函雖提及「該3 家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪，茲依本法第31條第
2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦不應發還或追繳。」然被上訴人未經任何處分或刑事判決認定有此情形。工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函係針對廠商以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，與本件無關。且該函文係針對臺灣自來水股份有限公司函詢特定採購個案所為之釋示，非最高行政法院100 年度判字第1985號、101 年度判字第679 號及101 年度判字第640 號判決所要求對多數不特定人民就一般事項所為抽象規定。工程會98年12月2 日工程企字第09800513840 號函作成之時點係在本件押標金發還後二年，依不溯及既往原則，不應適用於本件。且該函係針對提供標案秘密資訊予投標廠商之情形，與本件無關。況該函亦係就國立故宮博物院函詢特定採購個案所為之釋示，顯非對多數不特定人民就一般事項所為之抽象規定。上開函文中有表示，機關發現廠商有政府採購法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第7 款之情形，認定屬採購法第31條第2 項第8 款有影響採購公正之違反法令行為。惟政府採購法第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第7 款與本件爭執之第31條第2 項第8 款規定，內容並無不同，僅為相同文字在不同條次間互為引用，並未實質認定何種行為屬於影響採購公正之違反法令行為。人民仍無法預見何種行為會被追繳押標金。政府採購法第31條第2 項第8 款規定係將何種行為會被追繳押標金之認定權限授權工程會，而第48條第1 項第2 款及第50條第1 項第7 款之認定權限則屬個案採購機關，工程會自不能將立法者於政府採購法第31條第2 項第8 款之授權逕自轉授權給個案採購機關，違反法治國原則及授權明確性原則下之轉授權禁止。再者，上開函釋均未依行政程序法第157條第3 條規定刊登在政府書面或電子公報或新聞紙，人民無法預見。依行政院89年3 月16日台89法字第07656 號函附之行政院法規委員會第232 次委員會決議，未刊登在政府公報或新聞紙踐行發佈程序者，不生法規命令之效力，上訴人不得引為依政府採購法第31條第2 項第8 款規定向被上訴人追繳押標金之法令依據。
㈥就實質面而言，貪污治罪條例關於行賄罪設有違背職務行賄
及不違背職務行賄兩種態樣，分別規定於貪污治罪條例第11條第1 項及第2 項。其中不違背職務行賄罪係於100 年6 月29日經立法院三讀通過及總統公告，工程會方於上開立法增修後，作成101 年4 月10日函文，認定違背職務行賄及不違背職務行賄均屬政府採購法第31條第2 項第8 款規定之影響採購公正之違反法令行為。簡言之，上開101 年4 月10日函文之規範基礎來自貪污治罪條例100 年6 月29日之增修。惟本件招標及開標當時並無該101 年4 月10日函釋及貪污治罪條例第11條第2 項不違背職務行賄罪之規定，且起訴書亦未認定被上訴人代表人有任何不法。被上訴人既未違反行為時貪污治罪條例之任何規定，自不構成上開101 年4 月10日函釋所稱違反法令行為，上訴人竟向被上訴人追繳押標金，實於法有違。
㈦政府採購法第31條第2 項第8 款尚包括影響採購公正之要件
。縱依起訴書認定之事實，被上訴人負責人遭起訴之罪名為貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款不違背職務收賄罪，而非第4 條第1 項第5 款違背職務收賄罪，依檢察官之認定，上訴人採購主管並未於本案採購過程有何違背職務之行為，倘上訴人採購主管於採購過程中之行為未違背職務，被上訴人又無涉及不法，則究竟被上訴人於採購過程對採購公正造成之影響為何，實有疑問。上訴人應說明其認定被上訴人影響採購公正之事實及判斷理由，否則難謂無違行政處分須載明事實及理由之規定等語。
並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金共3 萬5 千元部分均撤銷。
三、上訴人則以：㈠依最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議
意旨：「政府採購法第31條第2 項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。」準此，消滅時效之起算點，應為可合理期待機關得為追繳時。被上訴人負責人林洽權及上訴人前放射科主任張俊寧間之行受賄事實，係於
101 年遭桃園地方法院地檢署檢察官以兩人涉犯貪污治罪條例起訴。上訴人係自收受起訴書後，始得知前揭行、受賄之犯罪事實，也才能進行追繳，亦即上訴人在得知行、受賄之犯罪事實後，才能合理期待上訴人依法追繳押標金。是以，上訴人於102 年10月29日以原處分向被上訴人追繳押標金，並未罹於時效。
㈡被上訴人主張：其行為係屬不違背職務行賄罪，於行為時因
貪污治罪條例未修正，非屬違法行為，工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函係在招標完成後或行賄不法行為後始公布，上訴人向被上訴人追繳押標金違反政府採購法第31條第2 項第8 款。惟政府採購法第31條第2 項第8 款、第50條第1 項第7 款及第2 項已有規定。又「投標廠商有下列情形之一者，所繳押標金不予發還，已發還者予以追繳：…其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」此為本件採購案投標須知第5 條第9 項第8 款所明定。
工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函，業已認定廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。故政府採購法之主管機關已將行賄行為通案認定屬第31條第2 項第8 款沒入或追繳押標金之事由。承上可知，政府採購法及相關法規就其他影響採購公正之違反法令行為，並不以事前以法規命令規範特定行為為要件。且以行賄手段影響有採購權限人員，不論是否為違背職務，均為影響採購公正之行為，而認定廠商是否違反第31條第2 項第8 款，原不以司法判決有罪或起訴為前提，本件既經刑事判決認定違反政府採購法部分有罪，被上訴人自有影響採購公正之行為。又工程會88年4 月26日發布採購人員倫理準則第7 條第1 款，明定禁止招標機關人員利用職務之便收受廠商賄賂，且不區分收賄者究為違背或不違背職務。另工程會92年6 月5 日工程企字第09200229070 號函亦將招標機關人員收受廠商賄賂之行為明示屬不當行為，可見廠商或從業人員對公務員交付賄賂或其他不正利益屬違反第31條第2 項第8 款之行為，早有定見。又工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函未變更前述規定與函釋之旨，故亦無所謂違反法不溯及既往原則之情形。被上訴人之負責人有行賄行為，在行政法層面上屬影響採購公正行為，上訴人據此追繳押標金，自屬有據。
㈢按最高行政法院100 年判字第1237號判決：「查本件原判決
以上訴人之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，業經臺北地檢署檢察官提起公訴，且為上訴人所不爭，故系爭採購案上訴人之分包廠商、連帶保證廠商關說行賄之事實，為原審確認之事實。而此情形，經原判決認定屬於整個政府採購制度公正性之破壞，構成政府採購法第50條第1 項第7 款其他影響採購公正之違反法令行為者，屬同法第31條第2 項第8 款所稱其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」臺北高等行政法院99年訴字第29號判決亦謂：「此違法行為得以逕行認定。而面對政府採購法第31條第2 項第8 款之認定，機關得於招標文件中規定，廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，就此違法行為不得逕行認定，而以主管機關之認定為判準。」以上兩案，均係就92年廠商行賄或交付賄賂予政府機關人員因而取得標案之追繳押標金事件所為之判決。判決顯示地檢署於95年間進行偵查，工程會於96年就得標廠商之分包商、連帶保證廠商行賄評選委員之行為通案認定為政府採購法第31條第2 項第8 款所定情形，臺灣電力股份有限公司進而於97年間為追繳押標金之處分。顯然臺灣電力股份有限公司97年追繳押標金之處分係依據工程會96年的通案解釋，而該函釋對發生於00年間違法行賄之標案而言，並無溯及既往問題，此見解得為本件所參採。
㈣被上訴人主張：追繳押標金前，工程會須就特定行為屬否為
政府採購法第31條第2 項第8 款規定，其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，為通案函釋，始符規定。惟就本件而言，工程會101 年4 月10日工程企字第10100102
920 號函，已將行賄行為通案認定屬第31條第2 項第8 款之事由。上開函釋係於101 年4 月10日發布至全國政府機關電子公布欄，且此函釋係在回覆中小學校長收取營養午餐回扣之弊案，與上訴人衛生福利部所屬各公立醫院之採購弊案無關，並非上訴人於本件行賄事件爆發後始函詢工程會，上訴人無不能援用之理。又參照前引最高行政法院確定判決可知，原處分做成時應依據通案函釋，然行為時該通案函釋是否存在尚非必要。本件行賄事實發生於91、92年間，臺灣桃園地方法院檢察署係於101 年10月31日送達起訴書予上訴人。
原處分係102 年10月29日做成，時間點在工程會101 年4 月10日函文發布之後，亦即上訴人所為追繳押標金之處分是依據101 年4 月10日的通案解釋做成，難謂原處分存有瑕疵等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠按政府採購法第9 條第1 項規定：「本法所稱主管機關，為
行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1 人兼任主任委員。」第31條第2 項第8 款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」據此，本件行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批A 組共同供應契約投標須知即規定：「…伍、押標金…九、投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還；其已發還者，並予追繳︰…⒏其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」另行政院衛生署臺北醫院臨購藥品投標須知亦規定：「…
伍、押標金…九、投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還；其已發還者，並予追繳︰…⒏其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」次按「政府採購法第31條第2 項第8 款規定係立法者授權主管機關（即工程會）可以行政命令補充認定同條項第1 款至第7 款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院大法官釋字第443 號、第524 號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。」最高行政法院101 年度判字第640 號、第679 號判決可資參照。
又「機關招標要求廠商投標繳付押標金，目的在確保參與投標者係有誠意且有資格參與承包或供應之廠商，而非無意真正之參與者。投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程序時願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知）。是以押標金應否及如何退還，應依相關法令及投標規定。查政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第
2 項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8 款係規定…經主管機關認定…，而非如同法第48條第1 項第2 款及第50條第1 項第7 款分別僅規定為發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者、其他影響採購公正之違反法令行為，並無經主管機關認定之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2 項第8 款與同法第48條第1 項第2 款、第50條第1項第7 款。政府採購法第31條第2 項第8 款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為，主管機關所為之認定，具有法規命令性質，行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。然而特定行為是否屬於同法第48條第1 項第2 款及第50條第
1 項第7 款之影響採購公正之違法（違反法令）行為，則屬對該等法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。是以即令投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為，仍不能依政府採購法第31條第2項第8 款予以不發還或追繳押標金。」最高行政法院101 年度判字第839 號判決亦可參照。再者，最高行政法院101 年度判字第1128號判決亦稱：「…第31條第2 項第8 款其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，廠商所繳納之押標金不與發還，已發還者，並予追繳…乃立法者於立法制定時，衡酌政府採購法所規範影響採購公正事實之複雜性，運用概括條款，授權主管機關即行政院公共工程委員會以命令為必要之規範，此一概括規定，係指機關辦理採購之招標或決標而有類似上開以偽造、變造之文件投標、投標廠商借用他人名義或證件投標、冒用他人名義或證件投標等有影響採購公正之違反法令行為情事，經由主管機關（工程會）依據法律之授權，以命令認定者而言。」另「…第31條第2項第8 款所稱之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，係指特定之行為類型，事先經主管機關工程會一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為，而非於具體個案發生後，始由工程會認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為…。」最高行政法院103 年度判字第72號、第523 號亦有判決可參。綜觀上開最高行政法院判決見解可知，政府採購法第31條第2 項第8 款所謂影響採購公正之違反法令行為，尚非由招標機關自行解釋、認定，而係立法者以影響採購公正為授權範圍，授權由主管機關為通案、統一之認定，發佈命令公告周知後，招標機關始得據以為沒收或追繳押標金之依據，以避免招標機關自行認定衍生見解歧異，導致投標廠商未能預見，無所適從，進而額外遭受沒收或追繳押標金之不利益。蓋沒收或追繳押標金之處分，係在徵選締約對象之程序外，額外課加予投標廠商財產上之不利益，不同於政府採購法第48條第1 項及第50條第1 項不予開標、決標之法律效果僅影響投標廠商之締約機會。是以，立法者以授權主管機關認定為要件，區隔政府採購法第31條第2 項第8 款規定與第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第
7 款規定，解釋上，自不能再如同第48條第1 項第2 款及第50條第1 項第7 款規定，將所謂影響採購公正之違反法令行為解為不確定法律概念，並將主管機關就此發佈之函釋定性為解釋性之行政規則，進而溯及至政府採購法第31條第2 項第8 款生效日起即有適用。
㈡原處分援引之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100 年度偵字
第21785 號、第22955 號、第23722 號、第24679 號、101年度偵字第4752號及第7257號追加起訴書犯罪事實欄記載：
「一、…林洽權則係宜德醫材股份有限公司（下稱宜德公司）之負責人…四、…宜德公司另於97年6 月10日得標臺北醫院辦理之行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批（案號AA970512）採購標案的第8 品項…、第9 品項…及第10品項…，99年7 月12日得標臨購藥品（案號：PTPH-0000-0000）標案之第11品項…（決標金額182 萬元）及第12品項…（決標金額148 萬9,600 元），上開藥品均係電腦斷層掃描儀及核磁共振儀器所使用之顯影劑，標案則為開口合約性質，由於宜德公司的銷貨數額取決於臺北醫院放射科使用該公司顯影劑的數量，林洽權遂向提出採購需求的張俊寧請託，要求多使用宜德公司的顯影劑，張俊寧同意幫忙，並表示該有的禮數你自己知道，亦即向林洽權要求使用顯影劑的回扣賄款，故林洽權自97年2 月起，約每二個月計算一次臺北醫院使用前開顯影劑的數量，乘上單價後，以稅後金額的10％現金回扣行賄張俊寧，分別於97年2 月27日交付2 萬8,246 元，於同年5 月2 日交付2 萬6,776 元，於同年7 月2 日交付
5 萬4,882 元，於同年8 月29日交付3 萬1,120 元，於同年11月4 日交付4 萬4,984 元，於98年1 月5 日交付4 萬1,87
2 元，於同年2 月27日交付2 萬9,396 元，於同年4 月30日交付4 萬4,693 元，於同年6 月30日交付5 萬2,973 元，於同年8 月31日交付2 萬8,973 元，於同年10月30日交付7 萬4,720 元，於99年1 月3 日交付3 萬8,400 元，於同年3 月
1 日交付5 萬6,949 元，於同年4 月30日交付5 萬6,506 元，於同年6 月30日交付6 萬7,356 元，於同年8 月30日交付
9 萬3,455 元，於同年10月28日交付7 萬3,687 元，於100年1 月2 日交付8 萬30元，總計97年2 月至100 年1 月間共交付張俊寧92萬5,018 元…。」上開起訴書所犯法條欄記載：「…就臺北醫院辦理行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批（案號AA970512）第8 、9 、10品項藥品及臨購藥品（案號：PTPH-0000-0000）標案之第11、12品項部分：核被告張俊寧所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務行為收賄罪嫌…。」據此，上訴人認定被上訴人就本件兩起標案有交付賄賂予公務員（即張俊寧）之情，與工程會
101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函所定：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為」情形相當，遂以原處分追繳被上訴人參與該兩件標案之押標金共3 萬5 千元。按工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函乃工程會基於政府採購法第31條第2 項第8 款之授權，參酌貪污治罪條例第11條第1 項及100 年6 月29日修正公佈增訂第2 項規定：「對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
3 百萬元以下罰金（第1 項）。對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金（第2 項）。」通案認定廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，係屬政府採購法第31條第2 項第8款規定之情形。暫不論該函文是否確已依行政程序法第154條第1 項及第157 條第3 項規定，踐行法規命令之預告程序並刊登在政府公報或新聞紙，亦不論是否已依中央法規標準法第13條或第14條規定，明定自發布日施行或定有施行日期。法規命令原則上僅適用在其生效後發生之事件（縱有特別規定可溯及適用，亦應經法律不溯及既往、信賴保護等原則之檢視），與解釋性行政規則係闡明法規原意，可溯及自法規生效之日起即有適用不同。被上訴人於97年6 月及99年6月參與行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批及臨購藥品兩件採購案之投標時，工程會尚未依政府採購法第31條第2 項第8 款之授權，通案認定關於不違背職務之行賄行為係屬影響採購公正之違反法令行為。是以，被上訴人於行為時尚無法預見其所為將招致上訴人日後不予發還或追繳押標金之不利益後果。依上揭最高行政法院判決意旨，應認原處分引用工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函，為其向被上訴人追繳押標金之依據，難謂合於政府採購法第31條第2 項第8 款規定情形。
㈢上訴人雖主張原處分於102 年作成時，工程會已發佈101 年
4 月10日工程企字第10100102920 號函，該函文並非因本件個案所為之解釋，原處分適用工程會101 年4 月10日函文，尚無違誤。惟依法律保留原則，干涉、限制人民自由、權利之措施，應有法律或基於法律具體、明確授權之法規命令為依據，業經大法官釋字第313 號、第443 號、第570 號、第
581 號等解釋在案。本件被上訴人於97年、99年參與投標時，工程會尚無任何關於投標廠商不違背職務之行賄行為，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定授權發佈之規範，則被上訴人行為時，尚無得據為追繳押標金之依據。又工程會依政府採購法第31條第2 項第8 款所發佈之規範既應定性為法規命令，且係以法規命令所定之內容為追繳押標金之構成要件，就法規適用之原則而言，自應以法規命令發佈生效後，始得為追繳押標金處分之依據。上訴人此部分主張，尚無可採。上訴人雖再引用最高行政法院100 年判字第1237號及臺北高等行政法院99年訴字第29號判決，主張該案投標廠商於92年間行賄採購人員，於95年間遭檢察官偵查，工程會於96年間始依政府採購法第31條第2 項第8 款規定發布函釋，業主臺灣電力股份有限公司於97年間為追繳押標金之處分，並無溯及既往之問題。惟本院前已敘明，追繳押標金之處分係在徵選締約相對人之程序外，額外課加投標廠商財產上之不利益，係典型之干預行政，自應有法律保留原則及法律不溯及既往原則之適用。又最高行政法院101 年以後之判決見解均強調須事先由主管機關依政府採購法第31條第2 項第8 款規定為一般性認定，而非於具體個案發生後，始認定廠商行為是否為影響採購公正之違反法令行為，顯示為顧及投標廠商之預見可能性，按法規命令之制定及發布程序公告週知，並自法規命令生效後向後適用，有其必要。
㈣上訴人雖再援引工程會88年4 月26日發佈之採購人員倫理準
則第7 條第1 款規定：「採購人員不得有下列行為：利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。」及工程會92年6 月5 日工程企字第09200229070 號函所附之政府採購行為錯誤態樣，包括上開採購人員倫理準則第7 條第1 款規定情節，主張工程會對廠商交付賄賂或其他不正利益之行為係屬政府採購法第31條第2項第8 款之情形，早有定見。惟採購人員倫理準則係工程會依政府採購法第112 條規定，主管機關應訂定採購人員倫理準則之授權訂定，用以規範辦理採購事項之人員，而非規範投標廠商，此觀採購人員倫理準則第7 條第4 款妨礙採購效率、第5 款浪費國家資源、第8 款利用機關場所營私或公器私用、第9 款利用職務關係募款或從事商業活動、第10款利用職務所獲非公開資訊圖私人不正利益、第12款於公務場所張貼或懸掛廠商廣告物及第19款從事足以影響採購人員尊嚴或使一般人認其有不能公正執行職務之事務或活動等事由，均與投標廠商之行為無涉，亦與個別採購程序之公正性無必然關連，尚非屬依政府採購法第31條第2 項第8 款規定之授權，經工程會認定足堪影響採購公正，並據以發佈之法規命令。自不得以採購人員倫理準則所定內容為政府採購法第31條第2 項第8 款追繳押標金之要件。
㈤政府採購法第48條第1 項第2 款規定：「機關依本法規定辦
理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：…二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」第50條第1項第7 款亦規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七、其他影響採購公正之違反法令行為。」工程會就此等規定所下達有關「影響採購公正」之函釋應屬解釋性行政規則，與依政府採購法第31條第2 項第8 款經立法授權發布之法規命令不同，依前述法律見解，自不能將工程會依政府採購法第48條第1 項第2 款及第50條第1 項第7 款規定下達之行政規則，比附援引為政府採購法第31條第2 項第8 款規定之法規命令，並據以為追繳押標金之依據。此外，上訴人復未能提出其他有關被上訴人行為業經工程會依政府採購法第31條第2 項第8 款授權所為通案認定之法規命令，則原處分與政府採購法第31條第2 項第8 款規定即有不合。
㈥就上訴人對被上訴人追繳押標金之公法上請求權，是否罹於
時效部分，以上訴人確有該公法上請求權為前提，亦即須符合政府採購法第31條第2 項第8 款所定要件。如上所述，行為時並無工程會依政府採購法第31條第2 項第8 款授權發布之法規命令加以規範，未符合該條款所定要件，上訴人即不得向被上訴人追繳本件之押標金，自無須再就上訴人對被上訴人之公法上請求權是否罹於時效乙節，詳為論述，附此敘明。而將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金部分均撤銷。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決一方面肯認採購人員倫理準則為法規命令，卻認為適
用對象限縮於採購人員並與廠商無涉，顯有適用法規錯誤之違法：
⒈按「又所稱法規命令者，依行政程序法第150 條第1 項規
定係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。本件採購人員倫理準則（下稱倫理準則）係行政機關依政府採購法第11
2 條之明文授權所訂定，依倫理準則第2 條第2 項規定準用之結果，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果，屬法規命令。」此有法務部98年10月23日法律字第0980038344號函可稽，是以倫理準則性質上為法規命令，適用對象為多數不特定人民。
⒉綜觀倫理準則全文，其條文訂定之目的，應係為確保採購
公正，才用法規命令之形式使全文射程及於多數不特定人民。原判決理由所述倫理準則適用對象僅限於採購人員，又稱倫理準則全文與投標廠商之行為無涉，倫理準則的性質與行政機關內部規定無殊，不須直接對外發生一般拘束效力。若果真如此，則按行政程序法第159 條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」以行政規則的形式下達即可，又何須採取法規命令之架構。倫理準則全文以法規命令加以制定，其訂定目的顯然係為賦予一般性之作用，遏止不特定多數人與採購人員為對向行、受賄之行為，保障採購程序之公正，而非僅在於約束採購人員而已。
⒊倫理準則為法規命令，為維持採購程序之公正，規制採購
人員之行為態樣中，與廠商相關者亦所在多有。例如第7條第1 款：「利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。」及同條第2款：「接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待。」等均屬之。
是以倫理準則並非如原審判決理由所述與廠商行為或採購公正無涉。上開規範除約束採購人員不得為之外，同時也在明示廠商期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益，是影響採購公正行為，也是事前特定影響採購公正行為類型。再者，本件所涉及之事實中被上訴人負責人與上訴人前放射科主任張俊寧均已坦承就本件臨購藥品案件有行賄與受賄之事實，也正因如此被上訴人才能確保藥品持續被進用，此一嚴重影響採購公正的行為，排除了市場臨購藥品上的其他競爭者。因此，縱使解為只有採購人員才能適用倫理準則第7 條第1 款：「採購人員利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益」規定，如前所述，該規定中所欲遏止的行為類型，就是影響採購公正的行為，從而補充了政府採購法第31條第2 項第8 款規定之內涵。
㈡倫理準則第7 條第1 款已約束採購人員，但影響採購公正的
行為類型的判斷，不因未規範廠商之行為責任於採購人員倫理準則而受有影響。換言之，廠商行賄之行為責任縱使未於倫理準則有所規範，也不能左右影響採購公正的行為的本質。據此，原判決理由以倫理準則未規範廠商責任，即推斷倫理準則不具補充政府採購法第31條第2 項第8 款規定之功能，顯有判決不備理由之嫌。上訴人於原審係主張被上訴人負責人與上訴人前放射科主任張俊寧間行受賄之對向行為有違倫理準則第7 條第1 款命令，因此原處分根據政府採購法第31條第2 項第8 款規定追繳押標金，並無不當。然原判決理由引用採購人員倫理準則第7 條第4 款妨礙採購效率、第5款浪費國家資源、第8 款利用機關場所營私或公器私用、第
9 款利用職務關係募款或從事商業活動、第10款利用職務所獲非公開資訊圖私人不正利益、第12款於公務場所張貼或懸掛廠商廣告物及第19款等，卻置採購人員倫理準則第7 條第
1 款不論，亦加可證顯有判決不備理由之嫌。㈢倫理準則第7 條第1 款文字雖僅針對採購人員為禁止收受賄
賂之規定，基於賄賂行為係具備對向或對立共犯之性質，是以該條款規定實寓有禁止參與採購案之廠商進行行賄之意涵在內，廠商與機關採購相關人員共謀實施違反採購倫理規範之行為，自值非難。且採購行為應公正公平，不得以違法行賄取得利益，應為人民所能預見。基上，工程會於88年4 月26日即已法規命令明白宣示廠商所屬人員對公務員行求賄賂屬影響採購公正之違反法令行為。而工程會復於92年6 月5日工程企字第09200229070 號函對於政府採購錯誤行為態樣，增加「十三、其他不法不當行為㈠利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、饋贈、優惠交易或其他不正利益。」並以92年6 月5 日工程企字第09200229060 號函重申政府採購錯誤行為態樣，為採購人員倫理準則第7 條第1 款明定為禁止之行為。又工程會101 年4 月10日函釋：「主旨：廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，請查照並轉知所屬機關。」是以，上開函釋均僅係重申倫理準則第7 條第1 款之意旨內涵，並非新增訂之行為態樣，自得援引作為具體化政府採購法第31條第2 項第8 款判斷之依據，不生法律溯及既往原則之問題。
㈣原判決認為工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920
號函性質上為解釋性行政規則，惟上訴人做成原處分並無違誤：
⒈原判決審認為本件被上訴人行賄時點為97年、99年間，因
而原處分引用工程會101 年4 月10日工程企字第10100102
920 號函作為追繳押標金依據，原判決認為該函釋為解釋性行政規則，並非法規命令，難謂合於政府採購法第31條第2 項第8 款規定之補充基礎。
⒉被上訴人於97年6 月及99年6 月參與上訴人行政院衛生署
北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批及臨購藥品兩件採購案之投標時，工程會尚未依政府採購法第31條第2 項第8 款之授權，通案函釋行賄行為屬影響採購公正之違反法令行為，但在101 年4 月10日，已將行賄行為通案認定屬於同法第31條第2 項第8 款之沒入或追繳押標金之事由，又前揭函釋係於101 年4 月10日發布至全國政府機關電子公布欄，此一函釋乃基於中小學校長收取營養午餐回扣之弊案之背景所作成，與上訴人衛生福利部所屬各公立醫院之採購弊案，毫無關聯。
⒊比對該函釋及原處分作成時間點及處分基礎可知，工程會
在追繳押標金之處分前（101 年4 月10日），就政府採購法第31條第2 項第8 款所稱其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為之特定行為，已出現通案函釋者，此後才有原處分。據此，該函釋存在於作成原處分之前，則上訴人並無不能援用作為補充政府採購法第31條第2 項第8 款規定之基礎，難謂原處分存有瑕疵。
六、本院經查：㈠按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升
採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。」及「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第1 條、第9 條第1 項、第30條第1 項前段及第31條第2 項第8 款分別定有明文。
又「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」亦為本件採購案投標須知第5 點第9 項第8 款所明定。
㈡前揭政府採購法第31條第2 項第8 款規定，係立法者授權主
管機關（即工程會）得以行政命令補充認定同條項第1 款至第7 款以外其他有影響採購公正之違反法令行為之類型。蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院大法官釋字第443 號、第
524 號解釋意旨參照) 。故該用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之行政命令，性質應屬法規命令，而非行政規則。工程會101 年4 月10日工程企字第10100102
920 號函釋主旨雖記載：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法（下稱本法）第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，請查照並轉知所屬機關。」惟並無證據足資證明該函釋業已依行政程序法第157 條規定，刊登於政府公報或新聞紙，自不生法規命令之效力。上訴人依政府採購法第31條第2項第8 款規定，而為追繳押標金之原處分，即有不合。
㈢至於工程會於88年4 月26日發布之採購人員倫理準則第7 條
第1 款規定：「採購人員不得有下列行為：一、利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。」及工程會92年6 月5 日工程企字第09200229070 號函所附之政府採購行為錯誤態樣，包括上開採購人員倫理準則第7 條第1 款規定，明確的以採購人員為其規範對象，提示採購人員不得有上開錯誤之行為態樣，與投標廠商之行為無涉，亦與個別採購程序之公正性無必然關連，尚非屬依政府採購法第31條第2 項第8 款規定之授權，經工程會認定足堪影響採購公正，並據以發佈之法規命令。上訴意旨主張原判決認定工程會於88年4 月26日發布之採購人員倫理準則第7 條及工程會92年6 月5 日工程企字第0920022907
0 號函所附之政府採購行為錯誤態樣，適用對象僅限於公務員，非屬法規命令，原處分適用政府採購法第31條第2 項第
8 款，於法未合，有適用法規錯誤及判決不備理由之違法云云，乃其法律見解之歧異，尚非可採。
㈣綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由
，對上訴人在原審主張如何不可採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，對於本件應適用之法律所持之見解，核無違誤，且無判決不適用法規或判決理由不備之情形。上訴人仍執前詞，指摘原判決違法，核屬其法律上見解之歧異，要難謂原判決有違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第236 條之2第3項、第255條第1項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 洪 遠 亮法 官 徐 瑞 晃上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 林 苑 珍