臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第49號上 訴 人 內政部警政署保安警察第二總隊代 表 人 鍾國文（總隊長）住同上被 上訴 人 勞動部代 表 人 陳雄文（部長）上列當事人間勞工保險條例事件，上訴人對於中華民國104年1月
8 日臺灣士林地方法院103 年度簡字第29號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人代表人原為陳家欽，於上訴中變更為鍾國文，經具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人依據勞工保險局〔業於民國（下同）103 年2 月17日改制更名為勞動部勞工保險局，下稱勞保局〕之審查結果，以上訴人未依規定就訴外人常○○於99年7 月1 日起至10
1 年9 月24日止之在職期間申報參加勞工保險及就業保險，乃分別依100 年4 月27日修正施行前、後之勞工保險條例第72條第1 項及100 年4 月29日修正施行前、後之就業保險法第38條第1 項規定，以102 年12月6 日勞局承字第10201843
450 號、第00000000000 號裁處書（下合稱原處分），各處以2 倍暨4 倍及10倍罰鍰即新臺幣（下同）113,612 元、46,970元，合計160,582 元。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，循序提起行政訴訟，復經原判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人起訴主張：上訴人與常○○間確實非屬僱傭關係而係承攬關係，茲分述如下：
1.常○○係領取承攬報酬而非僱傭薪資：上訴人與常○○訂立之「100 年度員警伙食外包工資合約書」（下稱系爭契約）第5 條第1 款、第3 款約定，工作期間如有人請假或發生意外事件，均由膳食承包人即常○○自行指揮調度，自負盈虧責任。此外，報酬給付方式亦規定於系爭契約第6 條，以平均每個月總價報酬，由承攬之膳食承包人按月領取，並非僱傭計時、計件之僱傭薪資
2.常○○並未從屬上訴人，亦不受上訴人指揮監督：系爭契約第1 條規範工作範圍為膳食製作及清潔，關於膳食如何蒸煮、烹飪等廚藝，系爭契約均未加以規範，膳食承包人即常○○具獨立經營之自主權。
3.基上，本件有關膳食製作及對於勞工之派遣，膳食承包人即常○○具有完全獨立經營之自主權，對上訴人不具從屬性，上訴人自非居於指揮監督地位，是上訴人與常○○間應屬承攬關係。
4.又依系爭契約第5 條第5 款規定：「乙方（即常○○）工作人員之一切保險辦理，甲方不負擔任何給與。」並未有規定上訴人需為承包膳食人員投保之規定，常○○既為承包膳食人員，上訴人非居於雇主地位，基於履約責任，亦無勞動基準法等任何違背之實等語，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被上訴人則以：本件前經勞保局送請新北市政府勞工局認定常○○與上訴人間之僱傭關係，據該局102 年11月28日北勞資字第1023118374號函復略以：判斷兩造間系爭契約法律關係是否為勞動契約，應以其是否具備「從屬性」判斷之，而非單以該契約所用之名稱定其性質；再者，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約，故有關上訴人與常○○間是否具有僱傭關係，應以實質內容認定而非囿於契約書形式。依上訴人與常○○等3 人約定每月薪資為25,000元，規定出勤時間，且需於指定區域完成指派工作內容，並受上訴人後勤組工作管理、指導與監督所拘束（若上訴人如有勤、業務、慶生或聯誼等需要，另外辦理聚餐時，須全力配合、應列席每週伙食會議及執行所分配之工作等）；另對於其違反規範部分（如對上訴人管理監督人員有抗拒及不禮貌行為或請假等項）訂有違規事項罰則，顯見上訴人對其具有相當程度之指揮、監督、考核、懲戒權限，已具有人格、組織及經濟之從屬性（即勞動契約之特徵）。基此，上訴人與常○○間應屬僱傭關係，是被上訴人核處上訴人未依規定於常○○在職期間申報參加勞工保險及就業保險罰鍰，於法並無不當等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之訴。
五、原判決駁回上訴人之訴，略以：
（一）基於私法自治與契約自由原則，雇主與勞工間固可簽訂非法定類型之契約關係，且允許同時成立數個不同內容態樣之契約，然審究僱傭關係之存在與否，應視勞動關係之實質內容予以認定，並非徒以契約之形式為認定，勞工如須接受雇主之管理、監督，從事勞務給付，並領取勞務上之對價報酬，應視為有僱傭關係之存在，即成立民法第482條規定所稱之僱傭契約，而有勞動基準法之適用。再按勞工保險及就業保險均係強制性社會保險，由僱用人僱用支薪之員工，應以僱用人為投保單位申報加保，如未依規定，即有勞工保險條例第72條第1 項及就業保險法第38條第
1 項規定之適用。
（二）經查，原告雖與常○○訂有系爭契約，然常○○基於系爭契約提供勞務所獲得之報酬，是否勞動基準法第2條第3款所稱之工資，其前提即系爭承攬契約是否屬於同條第6 款之「勞動契約」。雇主與勞工間是否為僱傭關係，應視勞動關係之實質內容定之，倘須服從雇主之指揮管理，且非為自己之營業勞動，而係為該雇主之目的而勞動，即具人格上及經濟上之從屬性，應認其間屬僱傭關係。又承攬與僱傭雖同屬於供給勞務之契約，惟前者以發生結果即工作之完成為目的，供給勞務僅為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的，除提供勞務之外，並無其他目的。質言之，勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4 個面向觀察。
（三）核系爭契約第1 條第2 款、第5 款、第6 款、第7 款、第
8 款、第2 條第4 款、第3 條、第4 條第1 款、第6 條、第8 條第1 款、第2 款、第3 款、第10條第1 款、第2 款第1 目、第2 目、第3 目、第4 目之約定，足證常○○須服從上訴人之權威，並有接受懲戒及制裁之義務，且常○○須親自履行，而不得使用代理人，又常○○並非自負盈虧而係領取固定薪資，並須以上訴人菜單及採購食材進行工作內容，且須配合上訴人聚餐之需求而工作，再常○○須參與上訴人每週伙食會議並列席參加討論，且須經上訴人伙食團問卷調查予以考核成績以決定能否繼續工作，顯見常○○並不具備完全獨立經營之自主權，而符合上述人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性及組織上從屬性等要件，亦經新北市政府勞工局以102 年11月28日北勞資字第1023118374號函予以認定，是堪認上訴人與常○○間實質為僱傭關係，而非上訴人所辯稱之形式上承攬關係。從而，上訴人依首揭規定，即應為常○○投保勞工保險及就業保險，詎上訴人竟未予投保，則被上訴人依100 年4 月29日修正施行前、後勞工保險條例第72條第1 項規定，就勞工保險部分依2 倍及4 倍裁處罰鍰113,612 元，復依10
0 年4 月29日修正施行前、後就業保險法第38條第1 項，就業保險部分依10倍予以裁處罰鍰46,970元，均無違誤而於法無背。
六、上訴意旨略以：
（一）原判決有不備理由之顯然違背法令：
1.按民法第482 條、第490 條、第512 條、第537 條規定及最高法院89年度台上字第1620號、88年度台上字第1864號判決意旨。則本件上訴人與常○○簽訂之系爭契約性質，應依具體個案情形，判斷從屬性，藉以審認是否排除勞動基準法或勞工保險條例適用，自不待言。
2.查原判決以系爭契約內容足證常○○須親自履行，而不得使用代理人，又常○○並非自負盈虧而係領取固定薪資，並須以上訴人菜單及採購食材進行工作內容，且須配合上訴人聚餐之需求而工作，再常○○須參與上訴人每週伙食會議並列席參加討論等情認定上訴人與常○○間實質為僱用關係。惟查承攬或委任契約重在承攬人或受任人個人技能，具屬人性質契約，本為親自履行為原則，取得委任人同意方得複委任或代理為例外，原判決僅泛言常○○須親自履行而不得使用代理人為認定僱傭契約理由，顯然速斷。又系爭契約第6 條約定承包工資為每月25,000元整載明為承包金額，並非原判決率認之薪資，況上訴人每周伙食會議均邀請上訴人參與，以平等關係對菜單及食材提出共同討論並得提出意見，並非謂常○○參與伙食會議即受有監督地位。
3.誠如前述，原判決忒而不論系爭契約第1 條規範工作範圍為膳食製作及清潔，關於膳食如何蒸煮烹飪等廚藝，合約書均未加以規範，膳食承包人（即常○○）具獨立經營之自主權。第5 條第1 款、第3 款約定，工作期間如有人請假或發生意外事件，均由膳食承包人（即常○○）自行指揮調度，自負虧盈責任，此外報酬給付方式議規定於系爭契約第6 條，以平均每個月總價報酬，由承攬之膳食承包人開按月領取，系爭契約條款在在顯示並非僱傭契約計時、計件之僱傭薪資，原判決自有行政訴訟法第243 條第2條第6 款判決不備理由違背法令之情形。
（二）原判決有不適用法規或適用不當之違背法令：按勞務契約身分及其契約權益的保障，應以契約的實際履行過程，單純地將其認定為承攬契約或僱傭契約或委任契約，而分別以待。原判決忽視系爭契約本為承攬契約性質，竟以親自履行不得代理為由認定為僱傭契約，如此將使承攬契約、委任契約、僱傭契約等勞務性質之契約均混為一談，架空承攬或委任型態，當有失立法者之原意，原判決自亦有不適用法規或適用不當之違背法令。
七、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，玆就上訴意旨，再論斷如下：
（一）按勞工保險條例第6 條第1 項第4 款規定：「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：……㈣依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。」同條例第11條規定：「符合第6 條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第72條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。」同條例第72條第1 項規定：
「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」100 年4 月29日修正施行前勞工保險條例第72條第1 項規定：「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」
（二）次按就業保險法第5 條第1 項規定：「年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、具中華民國國籍者。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民。」同法第38條第1 項規定：「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」100 年4 月29日修正施行前就業保險法第38條第1 項規定：「投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」
（三）本件兩造之爭執在於：上訴人與訴外人常○○於任職期間（即99年7 月1 日起至101 年9 月24日止）所簽定系爭契約之性質是否勞動契約？上訴人是否因此負有為訴外人常○○申報參加勞工保險及就業保險之義務？經查：
1.按勞動基準法第2 條第1 款、第2 款、第3 款及第6 款分別規定：「本法用辭定義如左：（第1 款）一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。（第2 款）二、雇主：
謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。（第3 款）三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……（第6 款）六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」揆諸前揭明文可知，凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞工退休金條例所稱之勞工，而約定勞工與雇主關係之契約，即屬勞動契約。至於報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素，故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工（最高行政法院100 年度判字第2117號判決、100 年度判字第2226號判決意旨參照）。
2.次按勞動基準法及勞工保險條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142 條及憲法增修條文第10條第8 項所揭櫫「民生主義國家」之基本國策及「社會福利國家」之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法「債編」第2 章「各種之債」第7節「僱傭」之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。是於正確解讀相關勞動法令所規定「勞動契約」之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞動契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約（最高行政法院100 年度判字第2117號判決、100 年度判字第2226號判決參照）。又當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷；而勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動，並獲得該勞動本身對價之工資，故不論勞務關係形式上為承攬或僱傭契約，如實際上確實存在從屬關係者，即應認為勞動契約關係（最高行政法院100 年度判字第2230號判決參照）。
3.又在勞動基準法中就「勞動契約」如何解釋，參諸學說及實務見解，認為「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1) 人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2) 親自履行，不得使用代理人。(3) 經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(4) 組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。」（最高法院81年度台上字第347 號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4 個面向觀察（最高行政法院101 年度判字第368號判決意旨參照）。
4.另按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。
5.經查：原判決認定上訴人與訴外人常○○所簽訂之系爭契約，具備人格從屬性、勞務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，係屬勞動基準法所稱之勞動契約，上訴人因此負有為訴外人常○○申報參加勞工保險及就業保險之義務，詎上訴人竟未予投保，被上訴人分別依100 年4月27日修正施行前、後之勞工保險條例第72條第1 項及10
0 年4 月29日修正施行前、後之就業保險法第38條第1項規定，乃以原處分各處以2 倍暨4 倍及10倍罰鍰即113,612元、46,970元，合計160,582 元，並無違誤，已經原審依調查證據之結果，詳述其判斷之依據及得心證之理由，經核與卷內證據尚無不符，其認定事實與論理法則、經驗法則無違；亦無不適用法規及適用法規不當之情事。是上訴人主張：原判決忽視系爭契約本為承攬契約性質，竟以親自履行不得代理為由認定為僱傭契約，如此將使承攬契約、委任契約、僱傭契約等勞務性質之契約均混為一談，架空承攬或委任型態，當有失立法者之原意，原判決自亦有不適用法規或適用不當之違背法令云云，不足採據。
（四）上訴人又主張：原判決忒而不論系爭契約第1 條規範工作範圍為膳食製作及清潔，關於膳食如何蒸煮烹飪等廚藝，合約書均未加以規範，膳食承包人（即訴外人常○○）具獨立經營之自主權。第5 條第1 款、第3 款約定，工作期間如有人請假或發生意外事件，均由膳食承包人（即訴外人常○○）自行指揮調度，自負虧盈責任，此外報酬給付方式議規定於系爭契約第6 條，以平均每個月總價報酬，由承攬之膳食承包人開按月領取，系爭契約條款在在顯示並非僱傭契約計時、計件之僱傭薪資，原判決自有行政訴訟法第243 條第2 條第6 款判決不備理由違背法令之情形云云。惟查：
1.按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。
2.經查：本件原審本於職權調查證據後，依上訴人與訴外人常○○於任職期間所簽定系爭契約第1 條第2 款，第5 款、第6 款、第7 款、第8 款、第3 條、第4 條第1 款、第
5 條第1 款、第6 條、第8 條第1 款、第2 款、第3 款、第10條第1 款、第2 款第1 目、第2 目、第3 目、第4 目之約定，認定訴外人常○○並不具備完全獨立經營之自主權，而符合上述人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性及組織上從屬性等特徵，堪認上訴人與訴外人常○○間實質為僱傭關係等情，業已在原判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由，且該理由已足使上訴人知其主文所由成立之依據，揆諸前揭說明，自難認原判決有不備理由之情事。而原判決雖未就上訴人此部分之主張，說明此項主張不為採納理由，然上訴人此部分之主張，乃係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為不當，惟證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，尚不得謂原判決有不備理由違背法令之情形。
3.綜上，足見上訴人此部分之主張，亦非可採。
（五）綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2 第3項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
書記官 林淑盈