臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第97號上 訴 人 單驥訴訟代理人 林佳穎律師被上訴人 內政部代 表 人 葉俊榮（部長）上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，上訴人對於中華民國104年5月8日臺灣臺北地方法院103年度簡字第296號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、程序事項：本件被上訴人代表人陳威仁於訴訟進行中變更為葉俊榮，茲據被上訴人變更後之代表人葉俊榮依法具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人曾任前行政院經濟建設委員會（下稱「經建會」）○○○○○，為退離職未滿3年之政務人員，其於民國102年4月25日及5月17日未經許可進入大陸地區，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱「兩岸人民關係條例」）第9條第4項第4款規定，被上訴人乃依同條例第91條第3項、行政罰法第8條、第18條第3項規定，於103年3月28日以內授移出服旻字第1030951203號處分書（下稱「原處分」）處上訴人罰鍰新臺幣（下同）13萬4,000元。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱「原審法院」）以103年度簡字第296號行政訴訟判決駁回上訴人之訴（下稱「原判決」），上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠原處分記載過於簡略，伊無從判斷原處分作成依據，依高雄高等行政法院92年度訴字第1157號判決意旨，原處分漏未載明理由，欠缺明確性。㈡伊現任職於國立中央大學（下稱「中央大學」），於2次赴陸前均已填具、提出「國立中央大學簡任第十一職等以上公務員（含兼任行政職務教師）赴大陸地區申請表」，依中央大學之程序提出赴陸申請，並於行前再次確認，已盡注意之能事，並無故意或過失，不應予以處罰。㈢中央大學為伊任職機關，素有辦理赴陸申請許可程序之專業及經驗，伊信賴中央大學過往辦理赴陸作業均能順利出境之經驗，縱使本次中央大學有過失，亦不得推定為伊之過失。㈣被上訴人之公文收受流程設計不當，致漏未處理本件申請案，詎被上訴人未思改善，反課予人民不利益，訴願決定亦未調查被上訴人公文流程是否設計不當，有違訴願機關監督下級行政機關處分合法性及適當性之功能。㈤伊先後2次赴陸係為代理外貿協會董事長辦理對外貿易拓展工作，攸關我國產業形象、國家經濟等公益，且伊身為外貿協會副董事長，有代理董事長執行職務及完成政府交辦工作之義務，伊雖亦有完成赴陸申請程序之義務，惟此義務於本件實存有衝突情況，蓋前述政府委辦工作具有經常性及臨時性，伊極可能無法遵期完成赴陸申請，面對重大公益及行政管理規範之衝突時，實難周全顧及，而須以公共利益為優先考量，故本件應依行政罰法第13條規定，認定伊欠缺違法性，而酌予不罰。㈥經建會已於102年11月11日起將伊解除列管，時間雖略晚於本件2次赴陸時間，但伊離退後未涉及國家機密、無洩密可能，已為經建會所認可，伊為重大公益而赴陸且已提出申請，亦無損害國家機密之可能，被上訴人未依法判斷是否按情節免予處罰，有裁量怠惰之瑕疵。㈦伊已提出申請，未收到任何否准通知，且得以順利通關，已構成信賴基礎，有應受保護之信賴利益，訴願決定未予審究，將導致信賴保護原則名存實亡。㈧伊2次赴陸時間僅相隔23日，依「臺灣地區公務員及特定身分人員進入大陸地區許可辦法」（下稱「許可辦法」）第10條規定，應於3週前向主管機關提出申請，隱含每次赴陸行為之期間應至少有3週之效力，在此期間之赴陸行為應可一併審查，從而，伊於23日內先後赴陸應認定為一行為等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被上訴人則以：㈠原處分內容明確記載違規事實、理由及法令依據，符合行政程序法第96條規定之書面行政處分要件，尚無程序瑕疵。㈡依兩岸人民關係條例第9條規定，上訴人應先行申請並經伊審查許可，始得進入大陸地區；上訴人雖稱已請中央大學人事室將其申請書傳真至移民署，惟其未向移民署確認有無收到，則該校應負傳真紀錄之舉證責任，且依據代理人之過失即為本人過失之法理，上訴人應負有故意或過失之責任。㈢伊未收到上訴人之申請，無從據以審查准駁，縱上訴人稱已由中央大學提出申請，惟其未確認是否已完成審查程序即進入大陸地區，不無過失。㈣經伊審酌上訴人2次赴陸行程不符行政罰法第13條之要件，尚無法據以減輕或免除其處罰。㈤上訴人自始未取得赴陸許可，欠缺信賴基礎，自無信賴保護原則之適用。㈥上訴人2次赴陸行程期間相差23日，行程及目的均不相同，客觀上難認有時空密接性，主觀上亦難謂係基於同一決意，應屬不同行為，上訴人主張其2次赴陸係基於同一決意及認知，應不可採等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人為中央大學教授，曾任經建會副主任委員，係屬行為時兩岸人民關係條例第9條第4項第4款所規定之退離職未滿3年之政務人員，原管制時間至104年5月20日止。上訴人未經被上訴人審查許可，即分別於管制期間內之102年4月25日至4月28日出境赴廈門大學演講並參加安徽合肥臺灣名品博覽會，嗣於5月17日至5月19日赴福州參加第15屆福州海峽兩岸經貿交易會等情，則被上訴人以上訴人違反兩岸人民關係條例第9條第4項第4款規定，依同條例第91條第3項規定，以原處分裁處上訴人罰鍰，即無違誤。㈡依兩岸人民關係條例第9條第4項規定，提出赴陸申請之義務人為政務人員等退離職未滿3年之人員，並非所屬機關，則上訴人應依許可辦法相關規定，於赴陸前3週填具申請表，向被上訴人提出申請；上訴人雖請中央大學人事室代為申請，惟該校承辦人員既疏未將上訴人申請表傳真至被上訴人所屬移民署辦理，依行政罰法第7條及最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議（下稱「最高行政法院100年度8月份第2次決議」），上訴人對其使用人中央大學人事室承辦人員之過失，應負推定之過失責任。㈢原處分事實及理由欄之記載已足以使上訴人瞭解原處分認定違章行為之原因事實及其依據之法令，揆諸最高行政法院100年度判字第2175號判決意旨，尚難謂原處分欠缺明確性。㈣所謂緊急避難行為，應以自己或他人之生命、身體、自由、名譽、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，始符要件，上訴人赴陸並無面對利益衝突，不得不選擇犧牲某種利益以保護特定法益之情形，難謂有緊急避難之狀態存在，其所述並不足採。㈤被上訴人未曾接獲上訴人赴陸申請，無從為審查、准駁，則難謂被上訴人有何足以引起上訴人信賴基礎之行政行為，且上訴人明知如獲許可，會接到被上訴人之許可函，其仍於未接獲許可函之情形下赴陸，要難認上訴人應受信賴保護。㈥違反行政法上義務之行為是否為一行為，須就個案具體事實綜合判斷，上訴人102年4月25日至28日係赴廈門演講並參加安徽合肥臺灣名品博覽會，5月17至19日係至福州參加海峽兩岸經貿交易會，2次赴陸期間相差23日，且行程、目的均不相同，客觀上難認有時空密接性；且上訴人2次赴陸係分別決意，並非基於同一決意，其未經許可2次赴陸之行為係多次違反同一行政法上義務之數行為，上訴人主張為一行為並非足取。㈦上訴人自承擔任經建會副主任委員期間，知悉赴陸前須取得被上訴人核准函，即不符合行政罰法第8條前段所稱「不知法規」之要件。上訴人未經被上訴人許可，即分別於102年4月25日及102年5月17日進入大陸地區之行為，違反兩岸人民關係條例第9條第4項第4款規定，原應依同條例第91條第3項規定，分別裁處20萬元以上100萬元以下罰鍰，被上訴人竟以原處分僅分別裁處罰鍰各6萬7,000元，合計13萬4,000元，容有違誤，惟依不利益變更禁止原則，原處分仍應予以維持。上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、上訴人上訴意旨略以：㈠伊已向原審聲請告知中央大學參加訴訟並陳明理由，原審告知已通知中央大學並列其為參加人，惟該校於同年3月11日及4月13日庭期均未到庭，依行政訴訟法第48條準用民事訴訟法第63條第1項及第67條規定，中央大學受告知而不為訴訟參加，視為於得參加時已參加訴訟，而為行政訴訟法第44條之輔助參加人，不因法院是否裁定命其參加而有不同，且不得主張本訴訟之裁判不當，惟此法律效力發生之基礎，在於訴訟參加人已列為判決之輔助參加人並對之送達，原判決未將中央大學列為輔助參加人並送達，構成行政訴訟法第235條第2項及第236條之2第3項準用第243條規定之判決不適用法規之違法。㈡原判決僅以伊將申請書交給中央大學人事室，未究伊為何將申請表交給該校人事室之法律關係、未交代本件法律事實如何該當構成要件，即援引最高行政法院100年度8月份第2次決議，認定伊與中央大學人事室之間有使用或代理關係，進而涵攝伊應負推定過失責任之結論，有判決不備理由之違法。㈢被上訴人已經自承，本件之申請流程為伊向所屬之中央大學提交申請表，再由中央大學向被上訴人申請核准，被上訴人於本件事實發生後已檢討相關流程，改由線上申請，防止轉呈機關人員疏漏，足認本件存有行政機關間傳遞流程之內部瑕疵；本件申請程序係透過行政機關中央大學核轉，構成多階段行政處分，原審未究明中央大學係基於何種地位而受理伊之申請案，即未附理由逕將中央大學認定為伊之代理人或使用人，誠屬不當。㈣縱使伊應負推定過失責任，原判決逕將推定過失責任認定為「承辦人員之過失即伊之過失」，毫無論述伊所舉反證是否足以推翻過失之推定；實則，中央大學人事室承辦人員並非伊所僱用或使用，伊無從指揮監督，若非伊事後受罰，根本無可能得見該員之行為，縱使認定伊有過失，是否不得舉反證推翻，即得斟酌，惟原判決根本未予交代，為另一判決不備理由之違誤。㈤原判決先說明信賴基礎之存否，需視有無足以引起當事人信賴之國家行為存在，卻又認定本件之所以欠缺信賴基礎，係因人民申請行為之欠缺，有判決理由矛盾之違法。實則，本件信賴基礎在於「伊向中央大學提出申請書、中央大學表示已提出申請並許可、伊順利通關」此一連串國家行為建立之信賴外觀，根據伊赴陸經驗，業足以構成信賴基礎。㈥況依國家機密保護法及其施行細則，以及104年4月13日庭期筆錄，可知依據實務，伊如未經核准而出境，應於機場顯示，本件未經顯示即允許伊通關，乃構成被上訴人允許伊出境之信賴基礎，原判決略未審酌此重要爭點，亦屬有誤。原判決既有上述違背法令、不備理由及理由矛盾之違法，自屬不可維持，應予廢棄。
七、本院經核原判決結果並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠按「（第3項）臺灣地區公務員，國家安全局、國防部、法
務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區。……（第4項）臺灣地區人民具有下列身分者，進入大陸地區應經申請，並經內政部會同國家安全局、法務部及行政院大陸委員會組成之審查會審查許可：一、政務人員、直轄市長。二、於國防、外交、科技、情治、大陸事務或其他經核定與國家安全相關機關從事涉及國家機密業務之人員。三、受前款機關委託從事涉及國家機密公務之個人或民間團體、機構成員。四、前3款退離職未滿3年之人員。五、縣（市）長。……（第9項）第2項申報程序及第3項、第4項許可辦法，由內政部擬訂，報請行政院核定之。」「違反第9條第4項規定者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰。」分別為行為時兩岸人民關係條例第9條第3項前段、第4項、第9項及第91條第3項所明定。次按依兩岸人民關係條例第9條第9項規定授權訂定之行為時許可辦法第2條規定：「本辦法之主管機關為內政部。」第3條第3項規定：「本辦法所稱特定身分人員，指下列各款人員：一、本條例第9條第3項所定國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員。二、本條例第9條第4項第3款及第4款所定人員。」第9條第1項、第2項規定：「（第1項）依本辦法申請進入大陸地區者，應填具進入大陸地區申請表，並詳閱公務員及特定身分人員進入大陸地區注意事項後簽章，經所屬中央機關、直轄市、縣（市）政府或其授權機關附註意見，向主管機關申請許可。但申請人為機關首長者，應先報經上一級機關核准。（第2項）第3條第3項第2款特定身分人員申請進入大陸地區，應填具進入大陸地區申請表，並詳閱公務員及特定身分人員進入大陸地區注意事項後簽章，向主管機關申請許可。」第10條規定：「（第1項）本條例第9條第4項所定各款人員，申請進入大陸地區，應經主管機關會同國家安全局、法務部及行政院大陸委員會等機關共同審查許可，始得進入大陸地區。（第2項）本條例第9條第4項第3款及第4款人員申請進入大陸地區，應於預定進入大陸地區之日3星期前，向主管機關提出申請。」可知，退離職未滿3年之政務人員應填具進入大陸地區申請表，並詳閱公務員及特定身分人員進入大陸地區注意事項後簽章，於預定進入大陸地區之日3星期前，向被上訴人提出申請，經被上訴人會同國家安全局、法務部及行政院大陸委員會等機關共同審查並獲許可後，始得進入大陸地區，如未獲許可即進入大陸地區者，則應處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰。
㈡又按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為
非出於故意或過失者，不予處罰。」經查，上訴人現任中央大學教授，曾任前經建會副主任委員，係屬行為時兩岸人民關係條例第9條第4項第4款所定退離職未滿3年之政務人員，原管制時間至104年5月20日止，且上訴人於尚未經被上訴人許可之情形下，即分別於102年4月25日至4月28日出境赴廈門及5月17日至5月19日赴福州，為原審依法認定之事實，惟依前揭規定及說明，上訴人應於預定進入大陸地區之日3星期前，填具進入大陸地區申請表，向被上訴人提出申請並獲許可，上訴人雖有填具進入大陸地區申請表，惟尚未獲被上訴人核准前即逕赴大陸地區，自已違反前揭規定。況上訴人明知其負有向被上訴人申請並獲許可始得進入大陸地區之義務，且自承其於擔任前經建會○○○○○期間，印象中有看過被上訴人之核准函等語（原審卷第173頁），足徵上訴人亦知悉如獲被上訴人許可，應會接獲被上訴人之許可函，衡情上訴人並無不能注意之情事，則上訴人於未接獲被上訴人許可函之情形下，即率爾進入大陸地區，其自身顯有應注意、能注意而未注意之過失甚明，被告自得依行政罰法第7條第1項規定予以論罰。且被上訴人所定之申請流程有無可能疏漏、上訴人是否已經由中央大學提出申請、中央大學是否漏未傳真予被上訴人，以及原處分是否為多階段處分，均無解於上訴人確有未獲被上訴人許可前即進入大陸地區之自己過失違章行為責任。原判決誤認上訴人應就中央大學之過失行為負推定過失責任，雖有未洽，惟其結論並無二致，仍應予維持。
㈢復依行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之
方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」而信賴保護原則之適用攸關憲法上人民權利之保障，人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，不使其遭受不可預計之損失；是以信賴保護原則之適用，須有1.信賴基礎，即須有足以引起當事人信賴之國家行為。2.信賴表現，即當事人因信賴國家行為而為具體信賴行為。3.信賴值得保護，即當事人無同法第119條各款情形之一。本件上訴人為退離職未滿3年之政務人員，應向被上訴人提出申請並獲審查許可後，始得進入大陸地區。被上訴人既因未曾接獲上訴人之申請，而未對上訴人為任何准駁之行政處分，而得以成為上訴人之信賴基礎，況退離職未滿3年之政務人員出境，本不以進入大陸地區為限，且現行法並未要求被告所屬移民署應限制退離職未滿3年之政務人員出境或於電腦中註記，是上訴人縱順利出境，亦不代表上訴人已獲得被上訴人許可，尤不足以成為其信賴之基礎，自難認本件有信賴保護原則之適用。上訴人主張如未經核准而出境，應於機場顯示，本件未經顯示即允許通關，乃構成被上訴人允許伊出境之信賴基礎云云，核無足採。
㈣綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由
，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，對於本件應適用之法律所持之見解，縱有誤認上訴人應就中央大學之過失行為負推定過失責任之違誤，惟不影響裁判之結果，且無判決不適用法規、判決理由不備或判決理由矛盾之情形，是原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將上訴人之訴駁回，並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。至於中央大學係經原審法院告知本件訴訟，而非經原審法院依行政訴訟法第44條第1項規定裁定命其參加訴訟，且中央大學經告知訴訟後並未參加訴訟，雖依行政訴訟法第48條準用民事訴訟法第67條之規定，視為於得行參加時已參加於訴訟，而發生民事訴訟法第63條規定之效果，惟其自始既未參加訴訟，自毋庸於裁判中列其為輔助參加人，附此指明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第258條、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 陳可欣