臺北高等行政法院判決
104年度原訴字第4號105年8月11日辯論終結原 告 鐘玉琴訴訟代理人 林三加 律師
侯幸彤 律師被 告 宜蘭縣南澳鄉公所代 表 人 薛秋花（鄉長）訴訟代理人 毛彥鈞
何仙芝張弘祥上列當事人間原住民保留地事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國
104 年5 月20日府訴字第1040034759號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣原告於民國85年8 月間向被告申請○○○鄉○○段174 地號原住民保留地上設定耕作權，經被告審查後，以該筆土地已列為都市計畫保護區內土地為由，以85年8 月30日85鄉財經字第8281號函駁回原告之申請。原告另於89年1 月間向被告陳情，主張已在南澳段174 之1 地號上耕作30餘年，要求在該筆土地上設定耕作權，復經被告以該筆土地係都市○○○○道路用地為由，以89年1 月29日89南鄉財字第692 號函否准在案。原告嗣於98年間向宜蘭縣南澳鄉民代表會陳情，被告乃以98年6 月4 日南鄉農字第0980006511號函復原告。
原告另於102 年2 月間向被告申請在南澳一段421 地號土地（重測前為南澳段174 之9 地號，88年間分割自南澳段174地號）上設定耕作權，經被告提送土地權利審查委員會審查後，以南澳一段421 地號土地（下稱系爭土地）並非原告在本辦法施行前開墾完竣並自行耕作之土地，且該筆土地為南澳南強都市○○道路用地之預定地為由，以102 年4 月24日南鄉農字第1020005464號函（主旨欄內「南澳一段421 地號（重測前南澳段174 之9 地號）」誤植為「南澳一段421 地號（重測前南澳段174 地號）」（下稱原處分）駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，業經駁回，遂提起本件行政訴訟（同段420地號土地並非本件審理範圍）。
貳、本件原告主張：
一、依山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法（下稱管理辦法）第8 條及原住民族基本法第20條第1 項等關於原住民取得耕作權等土地權利之相關規定，皆係為保障原住民族生計，進而賦予原住民得請求原住民保留地設定耕作權，故原住民於符合設定耕作權之法定要件，即享有該等公法上權利，不得為他人所任意侵害。倘行政機關以「他案」或僅以「尚有公用需要」為由，未說明人民提出之申請案不符合法定要件及理由為何，未就人民提出之申請案是否符合構成要件進行審查者，則應認人民請求撤銷原處分為有理由。
二、原告家族於55年間即於系爭土地種植蓮霧、香蕉、芭樂、芒果、玉米等蔬菜及果樹，蓮霧樹之生長狀況顯示歷年已久，原告自61年嫁到莊家後即與婆婆於系爭土地耕作養豬，持續至今，符合管理辦法第8 條第1 款規定。臺灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊（下稱地籍清冊）固為重要之審查文件，但不宜為唯一依據，仍應會同利害關係人至現場勘查確認實際耕作範圍，詳實製作書面及影像紀錄，免生爭議，此有現場照片、周華美、葉坤泰、姜成敏、陳順水等到庭證述及出具之四鄰證明書、78年空照圖、訴願審議委員會簡坤山委員發言紀錄可稽，並經本院現場勘驗在案。原告不得僅憑地籍清冊所載之使用人非原告據為否准本件申請。
三、系爭土地為分割前174 地號土地之一部分，後經分割為包含現○○○鄉○○○段419 、420 、421 、431 、433 、872及其他多筆地號土地，其中872 大面積之土地仍為河堤及河川行水區，被告61年製作之宜蘭縣南澳鄉尚未利用山地保留地清冊（下稱61年保留地清冊）僅就174 地號土地之部分為記載，顯然因此誤認174 地號土地全部均係河川卵石地，與78年空照圖所示原告家族早於55年間即於系爭土地開墾耕作之事實顯然不符。
四、鄉鎮市區公所對於人民提出申請原住民保留地設定耕作權登記程序，依管理辦法第7 條、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2 點、原住民保留地各種用地作業申請須知關於原住民提出耕作權程序等規定，於辦理實地調查時，負有協助釐清申請人對於土地之使用情況及範圍，並輔導取得耕作權之義務。然本件被告對於原告實際開墾耕作之土地是否完全預為道路使用之範圍未加釐清，已有重大瑕疵。訴願機關復未核實調查原告實際耕作範圍，逕以原處分地號誤植即為駁回決定，同有未查明系爭土地究否屬於○○區○○道路用地之預定地之違誤。況同樣預為道路用地之其他土地，包含422 、423 、430 、432 等地號土地，被告皆曾同意設定耕作權，並於期滿時同意變更為所有權登記，卻僅否准原告就系爭土地之耕作權設定申請，顯有差別待遇之違法。
五、系爭土地於63年南澳南強都市計畫說明書之「南澳南強都市計畫示意圖」劃定為保護區，嗣於86年變更南澳南強都市計畫（第二次通盤檢討）書（下稱第二次通盤檢討）之「南澳南強都市計畫（第二次通盤檢討計畫）變更部分示意圖」變更部○○○區○住○區○道路。然參酌102 年10月變更南澳南強都市計畫（第三次通盤檢討計畫）書（下稱第三次通盤檢討）於「肆、公共設施計畫之檢討」就「道路用地」之說明可知，系爭土地為因應堤防治理線之變更，業將原計畫之預定道路變更○住○區○○○○道路預定用地。其他位於預定道路上之土地包括地號432 號及436 號等，亦同。復比對
102 年變更南澳南強都市計畫（第三次通盤檢討）書中之「土地使用現況示意圖」及「變更位置示意圖」可知，道路位置已變更至目前之既有道路，益見系爭土地已非都市○○○○○道路。
六、簡坤山委員於訴願審議程序之初審意見略以：本件提出之四鄰證明書及現場耕作照片不足證明原告及親屬於管理辦法實施前即有於系爭土地耕作之事實，應於訴願理由補充敘明。會議結論亦依上開意見通過，惟訴願決定卻完全抄襲簡委員之初審意見，對於補充敘明之部分卻隻字未提，顯有決定理由不備之違誤。訴願決定援引之行政院原住民族委員會（下稱原民會）96年5 月3 日原民經字第09600220322 號（下稱96年5 月3 日函）及96年12月11日原民地字第0960051797號函（下稱96年12月11日函）釋增加管理辦法所無之限制，顯然違反法律保留原則等情。
七、綜上所述，並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應作成准予原告於宜蘭縣○○鄉○○○段420 及421地號土地如附圖所示範圍之部分設定耕作權登記之處分（有關420地號土地部分之起訴，另以裁定駁回之）。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、有關原住民保留地合法使用人之認定，應依原民會96年5 月
3 日及96年12月11日函示辦理，然觀諸地籍清冊及61年保留地清冊（因年代久遠，承辦人員均已離職，相關卷證資料已逾保存年限而銷毀，已無從判斷其認定過程）所載宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地為國有地，並列載為無使用人，未列有原告耕作相關資料，歷年調查均無顯示原告於55年間即於系爭土地耕植作物。復經宜蘭縣南澳鄉102 年度第2 次土地權利審查委員會審議，原告未能證明前開清冊記載內容與事實不符，故難允原告就系爭土地為耕作權之登記。
二、系爭土地及420 地號土地為國有地，管理機關為原民會，依第二次通盤檢討計畫及第三次通盤檢討計畫公告系爭土地全部○○○區○○○○道路之公共設施保留地。又系爭土地未經宜蘭縣政府或所屬地政機關核准得為他種使用，是僅得為道路用地，不得為設定耕作權等妨礙其指定目的之使用，依都市計畫法第51條及土地法第82條規定，被告自不得准許原告耕作權設定之申請。且系爭土地位於第三次通盤檢討計畫中，業於97年11月間公告30日，登報3 日徵求意見、公開展覽及舉辦說明會等，行政程序皆已完備，惟原告於期間內皆未依都市計畫法第19條第1 項規定陳情或提出異議。
三、依73、74年空照圖比對地籍套繪圖可知，系爭土地並無開墾現象，縱有林木，亦無法判斷為果樹等作物，仍無法為有耕作事實之憑據。雖依77、78年空照圖比對地籍繪套圖顯示系爭土地已有開墾現象，但同樣無法判定為果樹，縱有果樹或竹木，亦無從認定為原告所種植。原告不得以78年空照圖指摘61年保留地清冊之可信性，蓋期間相距17年，地貌必然發生變化，如武雲溪曾多次氾濫，該地遍布河川石礫之可能性等，自不得據此推論為不實。
四、系爭土地距被告公所僅500 公尺，被告曾於102 年3 月14日通知原告進行會勘，於同年3 月18日至系爭土地會勘並製作紀錄、照片（日期誤植為101 年），並依法送交土地權利審查委員會審議，加以非依法律行為取得物權之原因事實，原告須負舉證責任，被告並無原告所稱未確實釐清系爭土地使用情況及預為道路範圍等違誤。
五、四鄰證明書之證人葉坤泰證稱：國中小時期就看過原告及其婆婆種植地瓜、小米等作物；姜成敏則稱：國中以前都有到原告土地上拿地瓜，至有無蓮霧樹、龍眼樹則不清楚。與原告主張原告家族於55年之前即於系爭土地種植蓮霧、香蕉、芭樂、芒果、玉米等蔬菜及果樹等語不一致，則原告家族究有無於79年前即有耕作事實，尚欠明確。
六、依原告本件申請書所載之土地標示範圍僅○○○鄉○○○段○○○ ○號土地，編定使用類別為道路，並無南澳一段420 地號，故原處分及宜蘭縣政府訴願決定均僅以南澳一段421 地號土地為審查範圍，要無漏未審酌420 地號之違誤等語，資為抗辯。
七、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告102 年4 月24日南鄉農字第1020005464號函（本院卷第14頁）、宜蘭縣政府10
4 年5 月20日府訴字第1040034759號訴願決定書（本院卷第11至13頁背面）、四鄰證明書（本院卷第20、79至80頁）、臺灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊（本院卷第49至50頁）、宜蘭縣南澳鄉尚未利用山地保留地清冊（本院卷第51至52頁）、空照圖（本院卷第114 至116 頁）、被告
102 年3 月14日南鄉農字第1020003396號函（本院卷第122頁）、現場照片（本院卷第17至19、123 頁）、原告保留地使用申請書（本院卷第124 至125 頁）、宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖（本院卷第185 頁）、地籍圖謄本（本院卷第201 頁）、變更南澳南強都市計畫（第三次通盤檢討）書（本院卷第316 至319 頁）○○○鄉○○○段420 、42
1 地號土地使用分區（本院卷第232 至234 頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、地籍清冊及保留地清冊等記載是否為適用管理辦法第8條第1款（申請設定耕作權登記）之唯一必要條件？原告家族是否於79年3月26日前即於系爭土地開墾耕作？
二、被告否准原告之耕作權登記申請，是否適法？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。
其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」
（二）以下行政規則及函示係為處理山坡地保育利用條例第37條案件更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，行政機關可得適用：
1.原住民保留地開發管理辦法第2 條第3 項規定：「本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」
2.原住民保留地開發管理辦法第6 條第1 項規定：「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。」
3.原住民保留地開發管理辦法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」
二、地籍清冊及保留地清冊等記載並非依管理辦法第8條第1款申請設定耕作權登記之唯一必要條件，但本件並無足夠證據證明原告家族於79年3月26日前已於系爭土地開墾耕作：
（一）原告於102年2月間向被告申請南澳一段421地號土地（重測前為南澳段174之9地號，88年間分割自南澳段174地號）上設定耕作權，被告認定系爭土地（不包含同段420 地號土地）並非原告在本辦法施行前開墾完竣並自行耕作之土地，以原處分駁回原告之申請，本院經核並無不合。
（二）原告雖主張原告家族於79年3月26日前已於系爭土地開墾耕作，並提出四鄰證明書、空照圖、現場照片及證人葉坤泰、姜成敏、周華美、陳順水之證詞為證，惟依原民會96年5月3日原民經字第09600220322號函稱：「有關原住民保留地合法使用人之認定解釋案，……一、旨揭原住民保留地合法使用人係指符合下列資格之人：……（四）原住民保留地開發管理辦法施行前，就該土地開墾完竣並自行耕作，且於各鄉（鎮、市）公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民或其繼承人。……」及原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函：「……本辦法施行前（民國79年3月27日以前）已由原住民開墾完竣之認定，應依土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，……」，前揭函示認為有關「79年3月27日以前土地開墾完竣並自行耕作之事實」存在與否，以山地保留地使用清冊登載有案為唯一證據，固有未洽（本院認為有關79年3 月27日以前自行耕作之事實，並無法律規定以「山地保留地使用清冊登載有案」為唯一認定證據，故若事後有其他人證、物證可證明原住民自行耕作之事實，縱使山地保留地使用清冊並未登載，仍非不能設定耕作權），但「山地保留地使用清冊」既未有原告家族使用土地之記載，原告主張自己有耕作事實，自須舉出強大之證據以推翻之。
（三）本件臺灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊（本院卷第49至50頁）、宜蘭縣南澳鄉尚未利用山地保留地清冊（本院卷第51至52頁）、所載宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地為國有地，並列載為「無使用人」，未列有原告及直系血親尊親屬耕作相關資料，原告主張自己家族於55年間已有耕作事實，自須有充實之舉證。然衡諸原告所主張「原告家族於55年間即於系爭土地種植蓮霧、香蕉、芭樂、芒果、玉米等蔬菜及果樹、養豬」，及證人即原告鄰居葉坤泰證稱：「國中小時期就看過原告及其婆婆種植地瓜、小米等作物……有種蓮霧樹，目前蓮霧樹只剩一顆……」；及證人即原告鄰居姜成敏所證稱：「國中以前都有到原告土地上拿地瓜，至有沒有種果樹，我不清楚」（見本院卷第129-133頁）及證人即原告之表兄弟陳順水稱「我在60多年的時候，我爸爸媽媽在這塊土地（經被告衛星定位為434地號土地）上種菜，原告婆婆就在我爸媽耕作的土地前方之土地耕作，種地瓜、種菜，數量不是很多。
……有蓮霧，龍眼也有，（龍眼）是在現在蓋鐵皮屋之地方（其所指蓋鐵皮屋之地方，經被告衛星定位是南澳一段430地號上）」（見本院卷第173頁履勘筆錄，按即測量成果圖上之第4個測量點右方）等主張、證詞，拿來比對73、74年空照圖、地籍套繪圖（見本院卷第114至116頁）結果，73、74年空照圖、地籍套繪圖顯示系爭421地號土地仍為原始樹林，並無開墾現象，而依77、78年空照圖比對地籍繪套圖顯示系爭土地上之樹林消失，似有開墾現象，但77、78年空照圖上並無種植大量蓮霧、香蕉、芭樂、芒果、龍眼、竹林之跡象，因大量種植多年生之蓮霧，龍眼等喬木，不太可能短期內鏟除，再比對原告提出之98年地圖農作物分佈圖（僅主張種植少量果樹、竹林、地瓜、玉米，見本院卷第94頁），可知73、74年空照圖上之原始樹林不可能是原告家族所大量種植之蓮霧，龍眼（否則77年空照圖上該蓮霧，龍眼樹仍應存在），尚不能認定74年前原告有耕作事實。又經本院至現場履勘測量並以被告之儀器現場衛星定位，系爭421地號上只看見一顆高大之蓮霧樹（見本院卷第173頁履勘筆錄），並未見巨大竹林，其餘則為少數初種之香蕉、果樹、地瓜等（見本院卷第164-167頁之現場照片），該初種之香蕉、果樹、地瓜等分布於421及420號土地上，即在測量成果圖第3個測量點至第4個測量點中間（見本院卷第185頁之測量成果圖），而證人即原告之表兄弟陳順水稱「龍眼樹在現在蓋鐵皮屋之地方（其所指蓋鐵皮屋之地方，經被告衛星定位是南澳一段430地號上）」（見本院卷第173頁履勘筆錄，按即測量成果圖上之第4個測量點右方），可知龍眼樹現不存在，且（是在430地號上）並非在系爭421地號土地上，則依現況觀之，系爭421地號上僅有一顆多年生蓮霧樹，其數量過少致無從判斷是否人為栽種抑或野生，不足以證明是原告家族77年以前有在系爭421地號土地上大量種植蓮霧、芭樂、芒果、龍眼等多年生喬木，而目前系爭土地上存在之香蕉、果樹、地瓜等草本植物均係初種，亦不足以證明原告家族77年以前有在系爭421地號種植香蕉、玉米、竹林等。證人葉坤泰、陳順水、周華美雖證稱原告婆婆自60多年起種植地瓜、種菜，但與73、74年空照圖不符（空照圖顯示直到74年系爭土地均未經開墾），且依原告提出之98年地圖農作物分佈圖及舊堤防（見本院卷第94頁），原告主張家族耕作範圍涵蓋420、系爭土地（421地號）、430、432地號（測量成果圖參照，見本院卷第185頁），證人姜成敏證稱「（問：你如何確定421地號的土地就是你當時去摘地瓜的地？）因為當時每一家的土地都有用石頭排著當界線。（問：你到幾歲時還有看過鐘玉琴他們在耕作？）我國中畢業前還有看過，我73年之前都還有看過鐘玉琴在他們家的土地上耕作，我74年就去就讀南投省立仁愛高農讀書，之後很少回家，我就沒看到了（見本院卷第133頁）」，其所述去摘地瓜之土地亦可能為420、430、432地號而非系爭土地，且其所述原告婆婆之耕作時間是在74年之前，與前揭74年空照圖（74年間系爭土地尚未經開墾）不符，均不證明原告於79年前已於系爭土地上耕種，是原告提供之證人、證物非完全相符，其證明力尚無從推翻「山地保留地使用清冊上未記載原告使用系爭土地」之既存證據，原告主張尚不足採。
三、綜上，本件並無足夠證據證明原告家族在本辦法施行前（民國79年3月27日以前）已於系爭土地開墾耕作，原處分駁回原告系爭土地耕作權之申請，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並請求就系爭土地作成准予設定耕作權登記之處分，為無理由，應予駁回（至有關420地號土地部分之起訴，並非本判決審理範圍，另以裁定駁回之）。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 簡若芸