臺北高等行政法院裁定
104年度全字第103號聲 請 人 吳宗憲代 理 人 許英傑 律師
楊靜榆 律師相 對 人 中央選舉委員會代 表 人 劉義周（主任委員）上列聲請人因與相對人中央選舉委員會間公職人員選舉罷免法事件，聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」行政訴訟法第298條第1 項定有明文。所謂「有不能實現或甚難實現之虞者」，係指公法上之權利因現狀之變更，嗣後權利人雖經確定得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，但其實現極為困難者而言。故若公法上之權利，其現狀不致變更，或雖可能變更，但其變更對聲請人行使該權利無影響者，則其假處分之聲請，即不應准許。另依同法第302 條準用同法第297 條關於準用民事訴訟法第526 條第1 項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。
二、本件聲請意旨略以：（一）聲請人與訴外人郭榮宗、廖薛文、歐炳辰同為民國（下同）103 年11月29日桃園市議會第1屆市議員選舉第12選區之候選人。選舉之結果，訴外人郭榮宗、歐炳辰分別獲該選區之第1 及第2 高票，當選該選區之市議員。惟訴外人郭榮宗於選舉期間為圖個人得確定當選，以瓜分其他候選人選票之不法意圖，委請訴外人郭春成擔任中間人，以新台幣（下同）200 萬元為對價，唆使廖薛文參加此次選舉，致生影響選舉公正之結果，涉犯公職人員選舉罷免法第97條第3 項、第1 項預備賄選罪，並經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以103 年度選易字第3 號刑事判決判處有期徒刑6 個月、褫奪公權2 年，復經同院103 年度選字第5 號民事判決其當選無效。案經訴外人郭榮宗對上開民、刑事判決提起上訴，刻正由臺灣高等法院審理中。（二）依公職人員選舉罷免法第74條規定，於當選無效判決確定時，即應由於該次選舉得第3 高票之參選人即本件聲請人遞補當選該選區之市議員，而不應辦理缺額補選。詎料訴外人郭榮宗於相關民、刑事判決尚未確定前，即向桃園市議會提出辭呈，迫使中央選舉委員會必須辦理補選程序，並據媒體報導郭榮宗將推派兒子郭裕信參加補選，顯係刻意妨害聲請人依法遞補之權利，並變相維持自己以不法方式當選之政治利益，將嚴重妨害聲請人遞補權，故有聲請本件假處分之必要。
三、本院之判斷：
（一）按「地方民意代表當選人因第120 條第1 項第3 款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數2 分之1 」，公職人員選舉罷免法第74條第2 項定有明文。又最高行政法院104 年9 月4 日104 年度裁字第1424號裁定記載：「抗告人固為林東成當選無效判決確定，可依選罷法第74條第2 項之規定遞補當選宜蘭縣議員之人，惟在林東成當選無效案尚未確定前，依上開規定，尚無遞補之問題，則抗告人與相對人間，並未存在應否由抗告人遞補為宜蘭縣議員之公法上法律關係，而有定暫時狀態之必要；且相對人係因林東成辭去縣議員職，內政部函知中選會應依地方制度法第81條第1 項規定辦理補選，亦與上開選罷法之規定無涉。」，可知須當選人經法院判決「當選無效確定」時，始有缺額由落選人依得票數之高低順序遞補規定之適用。
（二）本件訴外人郭榮宗（即桃園市議會第1 屆議員選舉第12選舉區當選人）固經臺灣桃園地方法院於104 年7 月2 日以
103 年度選字第5 號認定其有違反選罷法第97條第1 項之情事，依同法第120 條第1 項第3 款規定而判決當選無效（見本院卷第46頁）。惟該當選無效訴訟既尚未確定，自不生依選罷法第74條第2 項規定由落選人依得票數之高低順序遞補之問題。是聲請人縱為該選舉區最高票之落選人，亦難認聲請人已取得遞補系爭市議員缺額之公法上權利或法律上地位，自與相對人間尚不生公法上法律關係之爭執，亦無請求遞補缺額或請求相對人不得辦理補選相關事宜之公法上請求權存在。是聲請人主張其仍具有選罷法第74條第2 項規定之期待權，應予保障云云，尚非可採。準此，聲請人提起本件假處分，難認對其本案訴訟之請求權已盡釋明之責。又本件既不符合選罷法第74條第2 項由落選人依得票數之高低順序遞補之規定，則相對人以郭榮宗已於104 年8 月24日辭去市議員職務，致該選舉區缺額達
2 分之1 以上，且所遺任期超過2 年，符合地方制度法第81條第1 項應予補選規定之要件，相對人辦理補選事宜等情，即難認對聲請人之權利「有不能實現或甚難實現之虞」，亦無「保全強制執行」之可言，與前述聲請假處分之要件亦不相符。至聲請人主張若將來郭榮宗判決當選無效確定，聲請人取得之遞補權利與補選結果當選人間可能發生權利衝突而無法實現云云，核係另一問題，均無據以准予假處分之必要。
四、綜上所述，本件尚無從依據聲請人主觀上對於遞補缺額之期待，而謂相對人辦理補選之結果，將使聲請人之公法上權利無法實現，或甚難實現之虞，亦無「保全強制執行」之可言，本件假處分之聲請，於法未合，應予駁回。兩造其餘主張及陳述，於裁定結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 21 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 9 月 21 日
書記官 簡若芸