臺北高等行政法院裁定
104年度全字第131號聲 請 人 台北市私立喬治高級工商職業學校代 表 人 俞禮亮訴訟代理人 葉慶元 律師相 對 人 臺北市建築管理工程處代 表 人 陳煌城訴訟代理人 趙國鑫相 對 人 臺北市政府工務局新建工程處代 表 人 黃治峯訴訟代理人 許文娟
沈斯凱上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文禁止相對人將聲請人所有之臺北市○○區○○段三小段第440 、
443 、450 、453 、及473 地號土地，以具公用地役法律或已開闢道路法律關係為由，續行工程施作供公眾通行。
其餘聲請駁回。
聲請程序費用由相對人負擔。
理 由
一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「前項處分，得命先為一定之給付。」行政訴訟法第298 條、第2 項及第3 項分別定有明文。
（一）行政訴訟法第298 條第2 項規定之定暫時狀態假處分要件，包含「公法上法律關係之爭執」、「防止發生重大之損害或避免急迫之危險」及「有必要」三項。法院審查時，若認聲請人之釋明其主張之「請求權」等權利顯然存在或不存在後，尚須審查是否具有假處分之理由具必要性，並進行「利益衡量」；以可避免將來之本案判決與暫時性權利保護的決定發生歧異，而無法於判決確定前確保當事人權利，同時也可避免當事人無權利卻獲得假處分的矛盾。
（二）「假處分」可依其功能為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，此二種功能分述如下：⑴具保全功能之假處分：此即行政訴訟法第298 條第1 項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收無效，發還徵收土地」之聲請人聲請「禁止行政機關對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。⑵具暫時止爭功能之假處分：即行政訴訟法第298 條第2 項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」。例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得之救濟金返還予發給機關）。惟參照行政訴訟法第298 條第3 項規定可知，以事先裁判性質之假處分，於保全制度中原則上受到肯定，而保全處分若亦具有本案事先裁判之性質時，解釋上作為一種定暫時狀態之處分亦有可能（林明昕，「假處分之本案事先裁判- 兼論行政訴訟法第298 條第3 項之規範意義」一文即採相同見解），因此案事先裁判於假處分制度中原則上受到肯定，則保全處分若亦具有本案事先裁判之性質時，解釋上作為一種定暫時狀態之處分亦合於法律。
二、聲請意旨略以：
（一）聲請人就臺北市○○區○○段三小段第440 、443 、450、453 、及473 等地號之土地，本有合法使用之權，並已合法占有數十年，然將遭相對人以非法排除其占有，而受有侵害之急迫危險。上開土地雖縱經劃定為道路用地，亦僅使所有權人之使用、收益權能受到消極性限制，且政府於完成徵收前，聲請人依都市計劃法第51條但書規定，有依其從來使用之權利，相對人不得以為鋪設柏油或設置構造物等積極性作為，侵害聲請人使用系爭土地上開法定權利。系爭土地為聲請人長期使用，是相對人等自不得擅以都市計畫或建築法令，限制聲請人對系爭土地之使用，於徵收前，即命聲請人無償提供系爭土地供公眾使用。惟聲請人得悉相對人建管處將於民國104 年11月20日於系爭土地測量及劃定毗鄰利來大廈之建築線，並認定外推3.5 公尺範圍內之系爭土地屬「已開闢道路」，並由相對人臺北市政府工務局新建工程處於同年月21日排除系爭土地上之設施，逕行鋪設道路，並供公眾通行，聲請人確有公法上權利遭受侵害之急迫危險。
（二）相對人將於近日內於系爭土地施作工程，將嚴重影響聲請人校園內師生之安全，對聲請人及所屬師生發生難於回復之損害，而確有聲請定暫時狀態處分之必要。再者，系爭土地並無公用地役關係，如任相對人等非法於私人土地開闢道路並供公眾通行，而不以定暫時狀態處分命其暫停後續相關作業，將被迫造成提供公用之既定事實，勢必侵吞聲請人法律上之重大權利，致聲請人蒙受法律上之重大損害，且本件一經相對人等以行政權力造成既定事實後，勢難以其他行政救濟途徑即時完全回復原狀，聲請人之法律上權利將受重大損害。若相對人等更改系爭土地之現有狀態，予以鋪設道路，則此後訴訟期間，不但將使不特定多數人得以於該地通行，之後聲請人縱於本案訴訟獲勝訴判決，其他利害關係人亦可能因此對行政機關違法行為取得信賴，主張於系爭土地之公用地役權，使聲請人難以再對該土地主張相關權利，具有不可回復之損害，故本件具有准予假處分之保全必要性。
（三）聲請人提起「確認系爭土地之公用地役關係不存在」、「預防性請求相對人等不對系爭土地施作工程」、「確認原拆除違建處分違法」等訴勝訴之蓋然性甚高：系爭土地五十年來僅供師生使用，並無開闢供公眾通行之情形，縱臺北市政府都市發展局（下簡稱都發局）將系爭土地設定為計畫道路，系爭土地未經徵收或已存在公用地役關係前，相對人等自無鋪設道路、供公眾通行之權力及必要。與聲請人毗鄰之利來大廈，其住戶數三十餘年來皆由基隆路二段出入，雙方相安無爭，今聲請人維持系爭土地之私有狀態，亦不將侵害公眾或利來大廈住戶之利益。因此，本件聲請人以以「確認系爭土地之公用地役關係不存在」、「預防性請求相對人等不對系爭土地施作工程」、「確認原拆除違建處分違法」等為聲明所提起本案訴訟應顯有勝訴之可能。並聲明：相對人不得將聲請人於臺北市○○區○○段三小段第440 、443 、450 、453 、及473 地號等土地供公眾通行，並不得改變聲請人對前開地號土地現有之占有狀態。聲請訴訟費用由相對人負擔。
三、相對人陳述略以：
（一）相對人臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）陳述略以：
１、『認諾』本件聲請人之聲請案。
２、本件聲請人所有臺北市○○區○○段三小段第440 、443、450 、453 、473 地號土地（下簡稱系爭土地），坐落於臺北市○○區○○路○段○○○號1 樓旁之『巷道』，是否為台北市都市計畫之預定計畫道路，相對人並不清楚，且目前尚未經過既成道路認定小組認定為既成道路，故並非既成道路。又系爭巷道為計畫道路，而利來大廈建築線外推3.5 公尺即屬於『已開闢道路』，至於證據，因屬臺北市建築管理工程處權責事項，所以不清楚。同時上開巷道現況是已開闢道路，供公眾通行可以通行，亦即給不特定多數人通行使用（不僅限於聲請人學校師生使用）。
（二）相對人臺北市建築管理工程處（下簡稱建管處）：『認諾』本件聲請人之聲請案。
四、經查聲請人為系爭土地之所有權人，並提出土地登記簿謄本在卷可查，104 年3 月31日，都發局以北市都建字第10460184900 號函、第00000000000 號函、第00000000000 號函，認定聲請人坐落於臺北市○○區○○路○段○○○號1 樓旁即系爭地號上之磚造構造物（磚造圍牆）等為違建，違反建築法第25條規定，並依同法第86條規定應予拆除，此亦有聲請人提出之上開拆除通知三件可稽，聲請人對上開三件拆除通知處分不服，啟動行政爭訟程序（按訴願，詳本院卷第41頁以下），嗣都發局經二次通知聲請人強制拆除上開磚造構造物違建（詳相對人提出之都發局公文附本院卷第61頁、62頁），並於104 年8 月11日由相對人建管處會同相關單位強制拆除畢。104 年11月19日，相對人新工處通知相對人略以，前開違建拆除案中道路範圍之固定式障礙物，預定於104年11月22日早上8 時起進行拆除作業，並預定於104 年11月28日至29日起進行路面更新作業等，此亦有聲請人提出新工處104 年11月19日北市工新養字第10471198900 號函附本院卷第49頁可查；又依據聲請人提出104 年11月19日臺北市議會市民服務中心協調俞禮亮君等陳情案會勘紀錄結論略以：
徐弘庭議員辦公室認為，應先釐清利來大廈興建時必需開闢
3. 5公尺道路是否完成地主等同意之程序，但建管處認為是「己開闢道路」。建管處預定本周五（按11月20日) 進場測量利來大廈建築線。新工處定於本週六（按11月21日）進場施作，排除校方地上設施，強行開闢道路等（詳本院卷第44頁會勘紀錄）事實，為兩造所不爭執，自足認為真實。
五、又查，本件聲請人所有系爭土地，坐落於臺北市○○區○○路○段○○○號1 樓旁之『巷道』（下簡稱系爭『巷道』）為都市計畫之預定計畫道路等事實，業據相對人陳述明確，而聲請人迄今仍為系爭土地之所有權人，因此系爭『巷道』迄未經徵收，尚非都市計畫之「既成道路」，應認聲請人已經提出相當釋明。次查本件聲請人主張系爭『巷道』僅供聲請人校內師生使用多年，並經提出影印照片在卷可查，相對人對於系爭『巷道』於本件爭訟前，確設有圍牆、校門等管制設施，而供僅供聲請人校內師生通行使用並不爭執，因此本件聲請人主張系爭『巷道』並無公用地役法律關係，亦屬可採。
（一）次按都市計畫法第51條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」本件系爭『巷道』縱為都市○○道路，但尚未經徵收程序，因此聲請人主張其所有系爭土地，自得依前開法律規定「繼續為原來之使用」（按即僅供特定聲請人校內師生通行使用）等語，核屬有據；相對人於系爭土地未經徵收前，自不得妨礙聲請人依其原來使用目的繼續使用系爭土地，應先敘明。次查系爭『巷道』現仍位於聲請人之校園內且僅供校內師生使用，因此聲請人主張，相對人新工處104 年11月19日北市工新養字第10471198900 號函及同日前開會勘結論，於聲請人校園內施作工程，將嚴重影響聲請人校園內師生之人身安全，造成重大損害，且發生難於回復之損害，核自符合「防止發生重大之損害或避免急迫之危險」要件；同時並符合定暫時狀態假處分之必要性要件。另查，系爭『巷道』基地之土地歷年來僅供聲請人校內師生通行使用，並無開闢供公眾通行之情形，縱都發局將系爭土地設定為計畫道路，系爭土地因未經徵收或已存在公用地役關係前，相對人等自無鋪設道路、供公眾通行之權力及必要。因此本件聲請亦符合「公法上法律關係爭執」、「有必要」二要件，參照首開說明，本件聲請人依行政訴訟法第298 條第
2 項規定聲請定暫時狀態假處分，洵有理由。
（二）再查本件相對人雖主張系爭『巷道』有公用地役法律關係云云，然相對人亦陳稱系爭『巷道』並未經認定「既成道路或巷道」（按系爭『巷道』為為聲請人私人所有土地，經主管機關認定為既成道路或巷道，方有可能具公用地役法律關係），是其主張有公用地役關係云云，本有矛盾；況查如前所述，聲請人所有系爭土地多年來僅供聲請人校內師生通行使用，因此相對人稱系爭『巷道』具公用地役法律關係云云，即有嚴重誤會。
（三）末查，本件相對人對聲請人之聲請均『認諾』，即承認本件聲請人之聲請有理由，並同意不於前揭預定期間內進入聲請人校園內之系爭『巷道』內為任何工程或施作。
（四）綜上，依聲請人聲請全部內容並參考前開首揭說明，另衡酌本件聲請人聲請定暫時狀態假處分所具有之「暫時止爭功能」救濟性質，本件聲請在主文第一項範圍內為有理由，應予准許。又聲請人原聲明「相對人不得將聲請人（於附件1 所示）之臺北市○○區○○段三小段第440 、443、450 、453 、473 地號土地供公眾通行」因未能顯現爭執之公法上法律關係，乃裁定如主文第一項所示。至逾該範圍之請求核無必要以及聲請人聲明「並不得改變聲請人對前開地號土地現有之占有狀態」，屬前開定暫時狀態公法上法律關係後之法律當然效果，爰予駁回，並諭知聲請程序費用仍由相對人負擔，併予敘明。
六、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第79條、第85條第1 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
書記官 陳德銘