臺北高等行政法院裁定
104年度全字第139號聲 請 人 林云平相 對 人 內政部代 表 人 陳威仁（部長）上列聲請人因與相對人間居留事件，聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟之暫時權利保護制度，係為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，並確保個別主觀公法權利之有效保護而設立之制度，行政訴訟法依訴訟種類不同分別設其救濟制度，一為行政處分之停止執行，一為保全程序（假扣押及假處分），其中假處分相對於行政處分之停止執行具有補充性。申言之，對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的係請求法院撤銷違法之行政處分，而行政處分一經生效即具有執行力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；至於其他訴訟種類例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，二者適用之對象並不相同（最高行政法院102 年度裁字第1806號裁定參照）。此故，行政訴訟法第299 條規定，得依行政訴訟法第116 條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為保全強制執行及定暫時狀態之假處分。
二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人係大陸地區人民，於民國94年9月14日與臺灣地區人民邱茂松結婚後來臺定居，至104年9月14日已有10年，符合大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第25條之規定，得申請在臺灣地區長期居留，同時符合申請在臺灣地區定居之要件，並經相對人移民署104 年6 月5 日移署移陸婷字第1040050999號函許可在案。惟相對人嗣以104 年12月7 日內授移移陸婷字第1040955222號處分書（下稱原處分）不予許可定居及廢止長期居留許可，並自發文日之翌日起算3 年內不許可聲請人在申請長期居留及定居，聲請人不服相對人原處分，提起訴願，現由行政院受理中。㈡聲請人與訴外人邱茂松結婚已逾10年，由聲請人照料其日常生活起居，若聲請人遭遣返出境，訴外人邱茂松之生活勢將無人照料，且其婚姻存續亦可能受到相當影響，亦將影響日後救濟程序之進行。是聲請人有實施訴訟之急迫情形，若遭強制離境，將發生難以回復之損害，且對公益毫無影響，爰依行政訴訟法第298 條第2 項規定，請求「兩造間關於居留事件（相對人原處分），聲請人得暫時繼續定居至本案行政訴訟判決確定止。」
三、查原處分內容係不予許可聲請人申請定居，並廢止聲請人長期居留及註銷長期居留證，有原處分在卷可憑。聲請人不服原處分提起訴願，請求撤銷原處分，其係不服原處分而爭訟，本案訴訟類型為撤銷訴訟；而聲請定暫時狀態之假處分，其目的無非係為禁止相對人於行政爭訟確定前停止執行原處分不予其申請定居及廢止聲請人長期居留許可暨註銷居留證之執行，其暫時權利保護途徑應係聲請停止執行，不得聲請定暫時狀態假處分，依首開法條規定，其聲請於法不合，不能准許。
四、次按「（第1 項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2 項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3 項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116 條第1 項、第2 項、第3 項定有明文。準此，縱認本件係聲請停止執行原處分，惟原處分或決定之執行，以不停止為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害。至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。查聲請人主張原處分違反比例原則、法律保留原則等，乃屬系爭原處分有無違誤以及是否應撤銷之本案實體事項，尚待本案訴訟審理而非本件程序所應審認，亦與行政訴訟法第116 條第2 項規定之停止執行要件不符，併此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蕭 忠 仁法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
書記官 劉 育 伶