臺北高等行政法院判決
104年度再字第3號再審原告 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠（董事長）訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師黃麗蓉 律師再審被告 教育部代 表 人 吳思華（部長）訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間有關彩券事務事件，再審原告對最高行政法院中華民國103 年12月25日103 年度判字第700 號判決及本院103 年6月19日102 年度訴更一字第107 號判決，提起再審之訴，有關行政訴訟法第273 條第1 項第14款事由部分，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4 條第2 項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布、98年12月30日廢止）規定，經當時行政院體育委員會（現改制為教育部體育署，下稱體委會）申請，財政部以96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩券發行機構，甄選結果，以96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告（下稱財政部指定公告）指定再審原告擔任發行機構，發行期間至102 年12月31日止，而再審原告自97年5 月2 日起發行。嗣再審原告於100 年10月26日檢送10
1 年度運動彩券發行計畫（下稱101 年度發行計畫），報請運動彩券發行條例（98年7 月1 日制定公布，99年1 月1 日施行）主管機關即體委會核准，該會於100 年11月23日召開審查決議，決議請上訴人依據與會部會及專家學者意見修正
101 年度發行計畫。再審原告據於100 年12月7 日檢送101年度發行計畫修訂本，體委會以100 年12月20日體委綜字第1000033447號函（下稱原處分）復，說明二略謂：「二、為利貴公司101 年度發行運動彩券各項作業計畫，相關修正內容如下：（一）計畫內容部分：1.前言：有關因美國職籃封館列入財務規劃將另案報請審查一節，查與財政部96年度5月31日公告內容不可抗力不符，本章節應予刪除。2.第二章：第二節請將受委託機構即運彩科技股份有限公司股東結構調整情形（由富邦金控全數控股）及函報金融主管機關資料等。3.第三章：第六節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），應併同修正運動彩券投注辦法。4.第四章：第一節因北富銀自99年11月1 日起未經本會核准即擅自停止會員銷售通路辦理，該行為已違反運動彩券管理辦法，並經本會裁罰（迄今已13次），該運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則101 年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本章節應納入會員銷售通路。
另直營店設置計畫亦請儘速報會：第二節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），有關彩券呈現方式，應符合運動彩券管理辦法第12條規定。5.第五章：為符當初北富銀參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，本年度銷售目標核定為新臺幣422 億元。6.第八章：第一節依據運動彩券發行條例第13條規定並因應運彩受託機構100 年度舞弊案件，本章應加入兌獎限制規定並訂定相關作業流程，並儘速週知各受託金融機構及經銷商等。7.第九章：同第五章，本年度銷售目標核定為新臺幣422 億元。」等語。再審原告不服原處分函說明二第1 款第4 、5 、7 目命再審原告應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫，及核定再審原告本年度銷售目標為新臺幣（下同）422 億元部分，循序提起行政訴訟（訴訟中，體委會經改組併入教育部，由教育部承受其業務，作為被告及再審被告），經本院以102 年3 月13日101 年度訴字第1611號判決駁回其訴，再審原告提起上訴，亦經最高行政法院102 年7 月31日102 年度判字第481 號判決將原判廢棄，發回本院更為審理。嗣經本院103 年6 月19日102年度訴更一字第107 號判決（下稱本院前判決）駁回再審原告之訴，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院103 年12月25日103 年度判字第700 號（下稱原確定判決）駁回而確定在案。再審原告仍不服，以本院前判決及原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款事由，向本院提起再審之訴。
貳、本件再審原告主張：
一、體委會97年7 月11日會議紀錄足證直營店未開通係因財政部未同意之故，原判決漏未斟酌此重要證物致導出「直營店未開通係可歸責於再審原告」之錯誤結論：
（一）體委會97年7 月11日會議紀錄已提出於事實審法院，可證直營店未開通係因財政部未同意，乃「不可歸責」於再審原告，然原判決於認定直營店未開辦究係可歸責於何造時，卻漏未斟酌：
1、再審原告已於更審時103 年5 月19日言詞辯論意旨狀中，提出體委會97年7 月11日97年度發行計畫審查會議之會議紀錄（參該狀第16至17頁），說明體委會業已決議「同意增列（二）直營店規劃，惟該通路仍應俟財政部同意後實施」，顯已完成直營店通路開通之審核。準此，再審原告當已完整提出直營店相關文件，絕無未提出文件或未進行協商而無法獲得核准開辦直營店通路之情形，此有同狀中所提「直營店相關文件一覽表」可資比較參照。
2、再審原告於103 年8 月6 日上訴理由狀中亦再度述及該體委會97年7 月11日會議紀錄之重要證物（參第5 頁第12至15行）。未料，原最高院判決竟僅單純引據本院100 年度訴字第2074號判決（即100 年度發行計畫核定案之判決）及該判決所引用A . 體委會97年1 月15日、17日會議決議；B . 體委會97年3 月25日、27日會議決議；C . 財政部97年4 月15日函；及D . 體委會97年4 月9 日函等函文文件（參第25頁第4 行至隔頁倒數第3 行），即認定係因再審原告未配合主管機關進行協商及提出要點而導致「主管機關無從審核同意」，為直營店通路未開辦之主因，而非不可歸責於再審原告云云（參第27頁第3至12 行）。
3、然查，上開體委會函文及會議記錄不但作成「在前」，難以推翻直營店「嗣後」於體委會97年7 月11日會議紀錄已獲同意之事實；該等文件亦非針對「直營店」命再審原告補提文件或進行協商，而係針對同為直接銷售方式之電話、網路等「虛擬通路」（詳更一審言詞辯論意旨狀附件三），故原最高院判決所認「主管機關無從審核同意」云云當有明顯錯誤。事實上，再審原告於96年12月5 日提出直營店相關文件後，於上開A 至D 體委會函文及會議後亦未再對直管店部分補提任何文件或進行協商，因此，若上開體委會函文及會議記錄（最遲於97年4 月15日）係針對直營店為之，體委會如何可能「嗣後」於97年7 月11日97年度發行計畫會議中決議「同意增列（二）直營店規劃，惟該通路仍應俟財政部同意後實施」，一反先前命再審原告補提文件之立場，忽爾表示同意直營店規劃？顯見開辦直營店通路之相關程序及義務確實已完備，僅待財政部同意即可開辦。
4、何況，參諸財政部96年5 月31日徵求公告第一（十一）點「指定銀行或受委託機構直接銷售彩券，其直接銷售處所，…應研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經財政部洽中央體育主管機關同意後實施」規定可知，關於直營店之間開通過程，必先受委託機構已完整提出上開「僱用計畫或回饋機制」等直營店開通過程之必要文件，中央體育主管機關方有「同意」開通之可能。而上開體委會97年7 月11日會議之目的既條具體核定97年度發行計畫，且已於會議紀錄載明體委會「同意」開通直營店通路，益證再審原告完整提出開通直管店必要文件之前提已然實現。
（二）綜觀其他證物，亦足證上開催促文件並非針對直營店為之，直營店未開通確實不可歸責於再審原告，與體委會97年
7 月11日會議紀錄之待證事實相符：
1 、若確如原最高法院判決所認，直營店通路係因「再審原告
尚有直營店相關文件未提出」始未開通云云，則下列事實顯無從合理解釋，而必然與客觀事實相矛盾：
⑴何以財政部公益彩券委員會97年12月29日第37次會議幕
僚單位研析意見表示：「該行目前尚未開設直營店銷售運動彩券，故扣除原規劃之直營店銷售額3.8 億元，尚屬合理」（再審原證3）⑵何以體委會於98年間仍為洽辦單位時，多次以函文描述
直營店未開通不可歸責於再審原告( 再審原證4 至7)，而從未表示其已多次催促再審原告提出直營店相關文件未果？⑶何以體委會於99年12月31日核定100 年度發行計畫時，
仍未於函文中要求提出直營店相關文件（再審原證8），而待100 年12月20日核定原處分時始要求？
2、由上開體委會始終未請求開辦直營店通路之行為模式，當可推知：自從體委會97年7 月11日會議決議「同意增列（二）直營店規劃，惟該通路仍應俟財政部同意後實施」後，洽辨機關體委會已明確認知：再審原告已完成提供完整文件、進行協商等必要程序；主管機關財政部亦明知：直營店通路尚符其核准而仍未核准，因此，該二行政機關方會在97年底起迄98年底為止，基於直營店未開辨不可歸責於再審原告之前提，共商如何調整盈餘保證，而作成98年間四份函文，並於以下函文中明確揭櫫「未獲財政部同意」方係直營店通路遲未開通之主因，與「體委會97年7 月11日會議決議」內容相符：
⑴體委會98年6 月22日體委綜字第0980012135號函：「下
列2 項情事似屬貴部所指不可歸責事由…（二）直營店銷售通路部分：北富銀於96年12月5 日提出計畫申請，迄今『未獲同意』開辦」（再審原證5）。
⑵體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函：「…
三、惟實體通路中有關直營店及受委託機構通路迄今並未經『貴部』核准開辦」（再審原證7） 。
3、嗣後，體委會雖99年初起變更為運動彩券主管機關，並自99年7 月中起與再審原告發生盈餘保證核定等爭議，然其在99年12月31日核定100 年度運動彩券發行計畫時，亦未命再審原告提出直營店開辦之相關文件或積極要求開辦直營店通路，反僅單純表示「無證據可證明」直營店未開通不可歸責於再審原告而已（再審原證8 ），顯係規避責任之回覆。事實上，體委會首度表示「再審原告未配合提供文件及進行協商」而可歸責云云，係在前開100 年度發行計畫核定案在100 年間之訴訟過程中。其後，體委會更為自圓其說，始陸續在事隔三年後核定101 、102 年度發行計畫之函文中，加入「應提出直營店相關文件」等文字，足見其絕非客觀事實。
4、針對上開體委會違反常情之處，本院院101 年度訴字第1625號判決亦具體提出諸多質疑，認定「直營店未開通確實『不可歸責』於再審原告」（再審原證9 第32至34頁第④、⑤點）⑴「被告制於核定100 年度發行計畫時，就直營店通路迄
未能開辦部分，亦僅申明立場，表示原告並未提出可供證明之文件以資證明其所言直營店通路迄未能開通係因主管機關未核准之故，惟並未核定原告應即依法開辦直營店通路，亦未曾發文予原告促原告應即積極規章，開辦直營店通路」⑵「更者，被告甚於103 年度重新徵求運動彩券之經銷商
時（按：即第二屆運動彩券發行機構徵選），於徵求公告中，已將原所列之直營店通略加以刪除，可證原告所稱直營店通路因與經銷商通路互有衝突，有與民眾經營之經銷商通路爭利之嫌，迭遭經銷商業者反彈，致一直未能如期開辦，應係可採」。
（三）綜上，「體委會97年7 月11日會議紀錄」已可直接證明「直營店未開通係不可歸責於再審原告」而與其他體委會函文所載內容相符，亦可說明為何體委會在兩造尚未爭訟前從未要求再審原告提出直營店相關文件或開通直營店通路。迺原判決漏未審酌體委會97年7 月11日會議紀錄，亦未說明其不採納之理由，僅片面依據體委會發函時間較早且非針對直營店之函文，即認定再審原告就直營店通路尚有未完備之程序，甚或錯就時序較後載有「不可歸責」等文字之98年四份函文不予採納，而以「並非定論」或「乏具體理由說明」云云等泛泛之詞帶過，顯就重要證物漏未斟酌。
二、就直營店未開通歸責性之認定，與原處分「儘速陳報直營店設置計畫」及「核列422 億元銷售目標」部分合法性之認定，足以影響原判決之結果：
（一）直營店未開通歸責性之認定亦影響原處分「核列422 億元銷售目標」合法性之認定：
1、依發行企劃書「有通路方有銷售」之原則，101 年度發行計畫無直營店「銷售通路」，且不可歸責於發行機構，自不應強令其負擔直營店「銷售目標」經查，在審原告於甄選時提出「發行企劃書」（再審原告證10），與財政部96年5 月31日徵求公告，即財政部96年
7 月3 日答覆說明，共同形成中華民國第一屆運動彩券之規範架構，應為主管機關與發行機構共同遵守。關於運動彩券之財務規劃，發行企劃書第16章明載：「彩券銷售量的增減變化，會隨著市○○○○○路型態及行銷策略等組合而有不同」、「謹以下三種可能之通路型態，來評估各年度運動彩券之財務規劃」、「以當年實際採行之通路型態模式，所對應之該年度銷售量預估，做為該年度彩券盈餘80% 之保證」（再審原證11），明顯可見「通路型態」與「財務規劃」密切相關，故依照各年度發行計畫所規畫採用之通路型態不同，自應計算並列載不同的「銷售目標」或「盈餘保證」，而非一昧列在最高額度之銷售目標。
2、財政部徵求公告漏未規定「不可歸責於發行機構」或「可歸責於主管機關」致部分通路未開時應如何處理⑴查針對發行機構「銷售標準無法達成」事由之嚴重程度
，財政部徵求公告定有不同法律效果，故財政部當選時，亦認為為發行機構因不同事由而無法達成銷售目標時，鑒於可歸責於發行機構之程度不同，應賦予不同之法律效果，故於徵求公告中就不同歸責程度之事由課予發行機構輕重不同之責任，或給予退場機制，顯示「依照歸責程度課予高低不同之責任」實屬徵求公告之核心內涵。
⑵然查，該徵求公告掛萬漏一，未規範「不可歸責於發行
機構致部分通路未開」時應如何處理。因此，體委會於處理再審原告97及98年度保證盈餘調降請求時，方未援引徵求公告第（十二）點為決定之依據，而係針對上開規範漏洞自行說理，於體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函中明示：「…r 三、惟實體通路中有關直營店及受委託機構通路迄今並未經貴部核准開辦…如不能歸責於發行機構，自不應苛責發行機構仍須對直營店受委託機構通路負擔盈餘貢獻」、「虛擬通路遲延及直營店未開辦等兩項實際情況同屬不可歸責於台北富邦銀行之事由，應列為財務調整項目…」（參再審原證7）。
⑶最高行政法院103 年度判字第52號判決（即核定97、98
年保證盈餘爭議案）明察上情，亦謂：「若有不可抗力以外之不可歸責（發行銀行）之情事，既不在前開得調降保證盈餘之事由，如何處理（逕為調降保證盈餘或循其他途徑方式解決），應予釐清」（再審原證12第34頁第5 至7 行），顯見最高行政法院已肯認徵求公告存在上揭規範漏洞，並諭示應為漏洞之填補，故就「不可歸責於發行機構致部分通路未開」之情形，自應依行政法一般原理原則填補漏洞，以達實質上公平正義。
3、依舉重明輕法理，若因「不可歸責於發行機構」或「可歸責於主管機關」之事由而致通路未開或遲延開通，發行機構應無須負擔相應銷售目標或繳納相應之保證盈餘：
⑴查徵求公告係以發行機構之歸責程度課予銷售未達目標
時之責任，或給予相應之退場機制，是填補「不可歸責而致通路未開或遲延開通」之漏洞時，首應確立徵求公告既有之歸責原因及其對應之法律效果，再比對不可歸責情形與徵求公告既有規定之差異，以決定其法律效果，始能兼顧徵求公告之體系價值。
⑵參本狀前揭財政部徵求公告定之不同法律效果可知，基
於「舉重明輕」之法理，「不可歸責於發行機構」之責任應低於「發行機構主觀上不願發行」之責任；「可歸責於主管機關」之責任更較「不可抗力」之責任為低，徵求公告前後體係價值方屬一致。
⑶而查徵求公告針對「發行機構主觀上不願發行」之情形
，徵求公告尚賦予發行機構一退場機制，得經主管機關同意重新指定其他銀行為發行機構後停止發行，如發行機構逕行停止發行，亦僅須補足各該年度財務規劃盈餘80% 至「重新指定銀行」發行運動彩券之日止即可，而非無條件補足六個年度之保證盈餘。是本件因不可歸責於再審原告而致直營店未開通之情形，再審原告應負之責任至少應較補足六個年度之保證盈餘。是本件因不可歸責於再審原告而致直營店未開通之情形，再審原告應負之責任至少應較補足六個年度直營店部分之銷售目標、保證盈餘為輕，方屬合理；至若有「可歸責於主管機關」之情形，再審原告之責任更至少應較發生不抗力時之責任為輕，無庸負擔未開通通路之銷售目標及保證盈餘，方屬的論。
⑷事實上，體委會不僅曾表示可就「不可歸責事由」填補
漏洞而不應苛責再審原告負擔，甚至更實際在99年9 月
7 日核定97、98年保證盈餘補繳金額時，就因不可歸責於再審原告導致「97年5 月2 日才開始銷售」運動彩券之遲延開通情形，扣減該部分盈餘保證數額（再審原證13），更可為上開採用「舉重明輕法理」之實際佐證。
4、原最高院判決係因誤認直營店未開通係可歸責於再審原告，方認原處分核列422 億元銷售目標係屬合法，若直營店未開通歸責性之認定有所改變，銷售目標核定之數額自應有所調整：
⑴原最高院判決雖就原處分所載「核定為422 億元」是否
合法，在結論上贊同原本院判決之認定，惟依其論述理由，原最高院判決顯係因錯認「本件『並無』直營店未開通不可歸責於發行機構」云云，方於該判決認定「上訴人執此主張直營店未開辦屬不可歸責於上訴人之事由，應列為財務調整項目云云，尚難採憑」，故繼而認定應回歸甄選運動彩券發行機構時再審原告獲選之最佳「銷售型態模式」發行運動彩券，並依該等模式預估「銷售收入」 不得任意調整云云。
⑵深究原最高院判決上開論述之理論無構，可見其亦認同
「有通路方有銷售」之原則，僅係基於再審原告之獲選條件及公益目的，方認不得在「本件『並無』直營店未開通不可歸責於發行機構」之情形下一併調整銷售通路及銷售目標。因此，若反面而論，在「本件『具有』直營店未開通不可歸責於發行機構」之情形，甚或「本件『具有』可歸責於主管機關」之情形下，則原最高院判決認銷售目標無須調整之前提、基礎即不復存在。
5、本件更審前之事實審判決（本院101 年度訴字第1611號判決）明確指出「民間機構於提出年度發行計畫時，本得參考景氣因素及其他嗣後發生『實際情況』而與甄選時發行企劃書『預設情況』不同之因素，就每年度財務規劃作出合理之調整；主管機關也有義務就此為考量，甚至與之協商」，足徵在有不可歸責於再審原告之情形發生時，應有於年度發行計畫調整「發行目標」之可能。
三、綜上可知，若斟酌體委會97 年7 月11 日會議紀錄所載「同意增列（二）直營店規劃，惟該通路仍應俟財政部同意後實施」之內容，當足認定直營店未開通係因「財政部未同意開辦」，與體委會98年12月22日函所載「實體通路中有關直營店及受委託機構通路迄今並未經貴部核准開辦」之內容相符，不可歸責於再審原告。原處分核定101 年度發行計畫時所為之「直營店設置計畫亦請儘速報會」、「本年度銷售目標核定為422 億元」等內容，受「體委會97年7 月11日會議紀錄」斟酌結果之影響，確實影響原判決結果等情。並聲明求為判決：
１、本院前判決及原確定判決均廢棄。
２、訴願決定及原處分均撤銷。
３、再審被告應就再審原告100 年10月20日所提101 年度運動彩發行計畫書之銷售目標核定為不包含直營店銷售通路部分之對應數額。
４、再審及歷審訴訟費用由再審被告負擔。
參、再審被告則以：
一、再審原告未積極開辦直營店，並明確表示除「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」外，未再提出其它計畫，則再審被告以原處分核定要求再審原告應「直營店設置計畫亦請儘速報會」，本於事實，並無不當，原判決認定事實並無錯誤：
（一）茲將再審原告與主管機關間關於直營店辦理之過程，說明如下：
1 、參照財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號（參
前審被證三）針對銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表，公告事項一（十二）2.針對台新銀行詢問：「經銷商銷售佣金不得低於8%（發行機構或受託機構直接銷售佣金，不得高於6%），所謂發行機構或受委託機構直接銷售，係單指直營之實體通路銷售，抑或指直營之實體通路銷售加上網路、電話等虛擬通路銷售？此外，虛擬通路銷售之佣金有無硬性規定用途？其是否可交由發行銀行自由規劃？」，財政部說明：「有關指定銀行或受託機構直接銷售運動彩券，含直營之實體通路與虛擬通路，其銷售佣金不得高於6%，佣金無規範用途。」所謂直接銷售運動彩券，包括直營之實體通路與虛擬通路。
2、再審原告於96年12月5 日以北富銀總彩字第（96）096BBB04851 號函送⑴「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）、⑵「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券會員作業管理要點」、⑶「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券電話投注作業管理要點」、⑷「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券網際網路投注作業管理要點」、⑸「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」及⑹「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」予財政部（參前審被證16）。
3、財政部於96年12月7 日以台財庫字第09603520150 號函通知再審被告是否同意，再審被告於96年12月18日召開「運動特種公益彩券經銷商遴選座談會」（參前審被證17），聽取相關人員意見，而因有關銷售通路（發行機構經營直營店及虛擬投注）意見紛歧，因此請再審原告就經營直營店及虛擬通路，與回饋機制及僱用計畫等規劃，與相關人員積極溝通，以解除渠等疑慮，俾減少阻力。
4、嗣後再審被告並於97年1 月15日及17日召開審議「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）第1 次及第2 次會議，會議決議第二項，清楚載明：「台北富邦銀行直接銷售彩券，於研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經主管機關洽中央體育主管機關同意前，應會同相關團體協商」（參前審被證18），再審被告並於97年1 月30日以體委綜字第09700027532 號函回復財政部（參前審被證19 ），同時退回再審原告96年12月5日北富銀總彩字第04851 號函送之虛擬通路相關規劃，財政部於97年1 月31日台財庫字第09700080220 號函請原告照被告意見修正（參前審被證20 ）。再審原告並於97年2月19日以北富銀總彩字第0970000549號函回復，其中就說明事項第二點「有關會議決議第2 條，依指示辦理中，將再會同相關團體協商。」（參前審被證21）。按財政部於96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函清楚揭示「有關指定銀行或受託機構直接銷售彩券，含直營之實體通路及虛擬通路，其銷售佣金不得高於6%，佣金並無規範用途。」。足堪認定，再審原告直接銷售包括直營店及虛擬通路，而因相關團體意見紛歧，因此要求再審原告與相關團體協商，再審原告就此情形均知之甚稔。
5、再審被告於97年3 月25日及3 月27日召開會議審議97年發行計畫時（參前審被證22），會議決議一（二）清楚載明：「有關直營店及虛擬通路之規劃，因相關作業要點及計畫尚未報財政部及本會核准，發行計畫相關內容不予納入。」由此可知，97年1 月31日財政部告知再審原告依97年
1 月15日及17日會議結論辦理後，直到97年3 月25日及27日審核97年發行計畫時，再審原告均未提出會員通路及直營店修正作業要點。以再審原告有參與97年1 月15日及17日會議，對於會員通路及直營店通路二種直接銷售運動彩券方式均需與弱勢團體協商，知之甚詳。
6、再審被告於97年3 月25日及27日召開審議「台北富邦商業銀行股份有限公司97年度運動特種公益彩券發行計畫」後，於97年4 月9 日體委綜字第0970006821號函復財政部，有關發行計畫修正如附件，另專戶管理作業要點（草案）第5 條規定運動彩券各種銷售通路之銷售佣金部分，因直接通路之相關要點及計畫尚未報經財政部及被告核定，銷售佣金允宜配合相關規定進行討論，先予保留（參前審被證23）。財政部並於97年4 月15日台財庫字第0970021341
0 號函：「至於旨揭專戶管理作業點乙節，爾後如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關要點及計畫報經本部洽該會同意後，應請貴行就上開要點所涉相關規定一併配合修正」（參前審被證24）。再審原告雖一再稱97年4 月15日函文所指係爾後直營店或虛擬通路經財政部洽再審被告同意後，再修正專戶作業管理而言。然依已廢止之運動特種公益彩券管理辦法第13條第1項規定：「發行機構應設置運動彩券銷售收入專戶，負責專戶管理，並訂定運動彩券銷售收入專戶管理作業要點，報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施。」銷售收入專戶管理作業要點為銷售通路計畫之一部分，再審原告本應一併提報，再審原告未再提出直營店修正計畫及銷售收入專戶管理作業要點，再審被告無從審酌核准。
7、再者，以同樣均屬於直接銷售運動彩券之通路型態，再審原告於97年6 月2 日以北富銀總彩字第0970001890號函送會員投注作業管理要點等草案」（參前審被證25），卻對於直營店銷售通路未一併修正置之不理，亦未再提出予主管機關。
（二）另參考兩造間關於100 年度運動彩券發行計畫乙案，本院
100 年度訴字第2074號案件中傳喚兩造對此業務之承辦人，再審被告方為證人葉劉○娟（97年4 月以前為被告機關運動彩券業務承辦人）於本院之證詞可以證明，再審被告當時確實有告知再審原告與相關人員積極協商，並要求修正直營店相關要點，且從97年3 月25日及27日審核97年發行計畫之紀錄，明載再審原告直營店相關作業要點及計畫，尚未提報，顯係再審原告未積極辦理，至發行期間屆至均未再提出修正後之作業要點及設置計畫，導致直營店迄今未開通，並非當時主管機關延宕所致，此節亦經本院10
0 年度訴字第2074號判決（參更審被證1 ）及最高行政法院102 年度判字第656 號判決（參更審被上證1 ）肯認，以下節錄證人葉劉○娟之證詞（再審被證1 ），供審酌：
1、「（提示被證134 ，請證人說明該簽呈之來龍去脈及後續處理情形）答：開辦直營店、遴選經銷商、回饋金比例一直都是爭論不休的議題，該簽呈係希望原告針對直營店及回饋機制與相關團體、機關溝通，故被告收受原告96年12月5 日提報之運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫（即被證13
5 ）後，審認計畫內容、經銷商之遴選、經銷商建置數量、回饋金比例未盡周詳，故被告提具相關疑義請原告瞭解相關團體意見、與之溝通後再為更細緻之規劃，此為該簽呈作成之背景。」
2、「（問：該簽呈僅係要求原告與相關團體溝通？或需提出直營店作業理要點？）答：簽呈係針對該運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫內容提出疑義，請原告先與相關團體溝通，將計畫予以調整後再送被告。」
3、「（問：被告針對該計畫內容提出疑義，是否有書面資料？）答：我自己有記錄，我們科長也有記錄，上簽後應該是以電話或電子郵件方式告知原告。自原告96年12月5 日函送運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫後，期間不斷與原告聯繫，被告亦於96年12月18日邀請原告、立委助理、相關利益團體召開座談會，雖未有正式公文，但一直不斷與原告聯繫。97年1 月15、17日會議之前是透過電話、非正式會面與原告人員溝通，原告人員亦表示都有去溝通，也會作成書面報告送被告，…. 原告代表提及最近4 個月就直營店、回饋金比例等事項積極與相關團體、機關溝通，雖未提出正式公文，但於面談、公務電話都有作相關討論，與原告聯繫之情形均有記載於我的工作紀錄本，當時與相關人員聯繫頻繁，電話通訊量非常大，況當時過程與原告溝通相當順暢，故未作成公務電話紀錄。自相關團體給予被告之訊息，其表示原告已進行溝通，但感受不到原告的誠意。」
4、「（問：公益彩券96年1 月1 日發行時，有無開辦直營店？）答：公益彩券是否有開辦直營店我不清楚，一開始運動彩券就有直營店概念，當弱勢團體無法經營時，要求直營店、電話投注中心僱用弱勢者，增加弱勢者之就業機會，未因經銷商抗議而擱置直營店僱用計畫，當時反而是原告表示直營店之僱用很麻煩，請被告發函不要辦理直營店。」
（三）綜上所述，再審原告於96年12月5 日以（96）北富銀總彩字第096BBB04851 號函送「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」後，財政部及再審被告召開座談會，再審原告亦有參與，然因意見分歧，因此於97年1 月15日及17日會議時，即要求再審原告直接銷售運動彩券（包括會員通路及直營店），不論提出回饋計畫或僱用計畫，應會同相關弱勢團體協商，再審原告亦回函同意。然於97年6 月2 日卻僅提出「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」、「北富銀運動彩券會員投注作業管理要點」及修訂之「97年度運動彩券發行計畫」，就直營店部分，則隻字未提，甚至截至六年發行期間亦均未提出，且事實上，再審原告消極處理，即可認定再審原告主觀上根本不想開辦直營店，而非再審被告未予核准。
三、關於再審原告消極不提出相關計畫及作業要點，導致再審被告及財政部無從審核，致使直營店截至六年運動彩券發行期間遲遲無法開辦，此爭點業經本院及最高行政法院諸多判決肯認：關於100 年度計畫有本院100 年度訴字第2074號判決、最高行政法院102 年度判字第656 號判決可參；關於102年度發行計畫，有本院102 年度訴字第1038號判決可參。由上可知，關於再審原告消極不配合提出相關計畫及作業要點，導致再審被告及財政部無從審核，致使直營店遲遲無法開辦，此爭點業經本院及最高行政法院諸多判決肯認，實已生爭點效效力，再審原告自應受拘束而不得再為相反之主張。
四、再審被告並無行政延宕導致再審原告遲未開通直營店通路，已如前述，且再審原告有義務開通直營店通路來銷售運動彩券但卻遲未開通，自應承擔此部分相對應之保證盈餘，原處分核定包含直營店通路在內之422 億元銷售目標，並無違誤：
（一）最高行政法院諸多確定判決，均已明確肯認再審原告發行運動彩券期間均應採模式一即經銷商、虛擬通路、直營店之3 種銷售通路模式，不得選擇其他形式發行彩券，此有最高行政法院102 年度判字第656 號判決、最高行政法院
102 年度判字第523 號判決、最高行政法院103 年度判字第140 號判決可稽。綜上，最高行政法院確定判決均認定再審原告應採行模式一，有開通經銷商、虛擬通路、直營店之義務，且再審原告歷年年度發行計畫均業經再審被告核定採模式一之方式發行運動彩券，當無可能再任由再審原告變更採行其他模式發行運動彩券之理，此節已經本院及最高行政法院確定判決認定，至為明灼，就此部分再審原告應受爭點效之拘束，不得再為相反之主張。
（二）徵求公告中將「不可抗力」及「景氣因素」列為唯二可以調整年度保證盈餘之因素（景氣因素第1 年除外），已明示僅此二因素而排除其他可能，按「例外從嚴」及「明示其一，排除其他」之法理，自不得容再審原告任意擴張解釋在其他因素下有調整保證盈餘之可能：
1、按「本於法律解釋『例外從嚴』及『明示其一，排除其他』之原則，亦當解釋為行為時及裁處時發展觀光條例第27條第3 項但書，係將代售日常生活所需陸上運輸事業之客票，排除於非旅行業者不得經營旅行業業務之範疇，惟並不及於代售海上或航空之運輸客票。」此有本院101 年度判字第624 號判決意旨可茲參照。可知在已有列舉明示允許之情況下，實已排除其他種可能性，基此省略規定之事項，應認為是有意省略，而非漏未規範。
2、徵求公告中已明確規範僅有「不可抗力」及「景氣因素」為可以例外成為調整年度保證盈餘之唯二因素（景氣因素第1 年除外），亦即再審原告有按年度發行計畫中所核定之年度銷售收入，繳納所對應之保證盈餘，僅在有「不可抗力」及「景氣因素」情況下才可以例外地調整保證盈餘，是以列舉「不可抗力」及「景氣因素」之方式作為例外可以調整保證盈餘之規範，而排除其他調整因素之立意甚明，按「明示其一，排除其他」之解釋原則，應對例外之情況作嚴格限縮解釋，以免任意擴張例外範圍而反噬原則。
3、是以「不可歸責於上訴人致部分通路未開」事由，已規範於徵求公告原則之中，其法律效果即不生調整保證盈餘之效力，並無漏未規範，再審原告一再主張「不可歸責於再審原告致部分通路未開」之情形係漏未規定處理機制云云，顯有誤解，洵無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：
１、駁回再審原告之訴。
２、訴訟費用由再審原告負擔。
肆、本院之判斷：
一、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……14、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」，行政訴訟法第273條第1項第14款定有明文，所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指該證物於前訴訟程序中即經當事人提出，並於確定判決有影響者，而原判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷；反之，若縱經斟酌，亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，即難認原審判決有何「重要證物漏未斟酌」之情事。
二、再審原告起訴意旨涉及行政訴訟法第273 條第1 項第14款者略以：再審原告已於更審時103 年5 月19日言詞辯論意旨狀中，提出體委會97年7 月11日97年度發行計畫審查會議之會議紀錄（參該狀第16至17頁），說明體委會業已決議「同意增列（二）直營店規劃，惟該通路仍應俟財政部同意後實施」，顯已完成直營店通路開通之審核。準此，再審原告當已完整提出直營店相關文件，絕無未提出文件或未進行協商而無法獲得核准開辦直營店通路之情形，最高行政法院103 年度判字第700 號判決及本院102 年度訴更一字第107 號判決若有斟酌，即足影響原判決之內容等語。
三、惟查：
（一）再審原告所主張漏未斟酌之「體委會97年7 月11日97年度發行計畫審查會議之會議紀錄」附件中雖表示「同意增（二）直營店規劃，惟該通路仍應俟財政部同意後實施（見本院102 年度訴更一字第107 號卷第250 頁反面及第256頁之更審原證7 ），但有關於「直營店迄未獲同意開辦」部分，於以下函文中已經陳明：
１、體委會98年6 月22日體委綜字第0980012135號函稱：「……下列2 項情事，似屬貴部所指不可歸責事由，建請酌參：( 一) 虛擬通路部分：北富銀於97年6 月2 日提出會員投注通路作業要點核備案，貴部97年10月31日同意，北富銀97年11月11日開辦。( 二) 直營店銷售通路部分：北富銀於96年12月5 日提出計畫申請，迄今未獲同意開辦。」。
２、體委會98年9 月11日體委綜字第0980022019號函稱：「……貴部對於旨揭案件審據法規與運動特種公益彩券發行業務分工之意見表達，本會予以尊重。惟為使本案順利解決，除貴部來文所示不可歸責於台北富邦商業銀行之事由外，本會業於98年6 月22日以體委綜字第0980012135號函表示本案尚有虛擬通路延遲及『直營店未開辦』等兩項實際情況同屬不可歸責於台北富邦商業銀行之事由，應列為財務預測調整項目，又因該行提具之發行計畫未有同一年度不同銷售期間及銷售通路之財務規劃，應請北富銀就不同起算點提供相關資料，俾利後續之核辦。」
３、體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函稱：「…三、惟實體通路中有關『直營店及受委託機構通路迄今並未經貴部核准開辦』……自不應苛責發行機關仍須對直營店……負擔盈餘貢獻……」。
前揭三函文均認為「因直營店迄未獲同意開辦，係不可歸責於再審原告之事由，故不應苛責發行機關仍須對直營店負擔盈餘貢獻」，其內容與「體委會97年7 月11日97年度發行計畫審查會議之會議紀錄」內容相同。
（二）但最高行政法院103 年度判字第700 號判決略以：雖上訴人執體委會98年3 月2 日體委綜字第0980004515號、同年
6 月22日體委綜字第0980012135號、同年9 月11日體委綜字第0980022019號及12月22日體委綜字第0980032665號函，主張體委會亦認為直營店無法開通係不可歸責於上訴人之事由云云，然上開函文乃體委會就財政部詢問上訴人所報97年度運動特種公益彩券發行計畫專案報告變更、發行目標調整及財務預測暨98年度發行計畫之規劃盈餘調整等案，所為機關內部間之意見交換，並非定論，且該等函文所稱「不可歸責於上訴人之事由」乙節，亦乏具體理由說明，且與本院依前述證據資料所為之判斷結果有間，自無從據上開函文即遽爾謂直營店無法開通係不可歸責於上訴人之事由。故上訴人執此主張直營店未開辦屬不可歸責於上訴人之事由，應列為財務調整項目云云，尚難採憑。則主管機關為照顧弱勢團體，並健全經銷商通路、會員通路及直營店通路等3 種銷售通路之發展，達到運動彩券之最高效益，於核准101 年度發行計畫同時課予「另直營店設置計畫亦請儘速報會」之負擔，揆諸前開規定，尚非無據，且符合核准101 年度發行計畫之目的，並與該處分之目的具有正當合理之關聯，亦無違裁量處分應遵守之一般法律原則。原判決對於直營店未開辦如何非屬「不可歸責於上訴人之事由」，雖未詳細加以論述，理由稍欠完備，但不影響判決結果，仍應予以維持。
（三）可知前揭最高行政法院103 年度判字第700 號判決認定前揭體委會98年6 月22日函、98年9 月11日函、98年12月22日函（內容與「體委會97年7 月11日97年度發行計畫審查會議之會議紀錄」相同）僅為機關內部間之意見交換，並非定論，且未敘明具體理由，無從據以認定「直營店無法開通係不可歸責於再審原告之事由」，並進一步認為「直營店迄未獲同意開辦，仍屬可歸責於發行機關之事由」，已詳述其理由，是最高行政法院前揭判決縱使斟酌「體委會97年7 月11日97年度發行計畫審查會議之會議紀錄」，顯亦不足影響原判決之內容，尚難認原審判決有何「重要證物漏未斟酌」之情事。
四、綜上，再審原告主張有行政訴訟法第273 條第1 項第14款之事由而提起本件再審之訴，然依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 簡若芸