臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第72號
105年7月21日辯論終結原 告 李吳雲美
吳雲霞吳澤實被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 廖學興 律師
林倖如 律師
參 加 人 黃中興訴訟代理人 陳德聰 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國102 年8月23日台內訴字第1020249264號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，經本院以102 年度訴字第1260號判決撤銷被告中華民國102 年2 月22日北府城測字第10129828781 號公告、被告中華民國102 年3 月14日北府城測字第1021416552號函及訴願決定，被告提起上訴，復經104 年6 月26日最高行政法院104 年度判字第365 號判決廢棄本院前開判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審訴訟費用及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件原告李吳雲美經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：原告係坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，其使用分區為「住宅區」，系爭部分土地現編定為新北市○○區○○路○段○○○巷。嗣訴外人泰平土地開發有限公司（下稱泰平公司）受參加人委任，為新北市○○區○○段733 、832 地號土地（下稱系爭建築基地）因建築需要擬指定建築線，惟因未毗鄰公告道路，遂於101年11月22日向被告申請坐落系爭建築基地旁土地目前供公眾通行部分，認定為現有巷道並指定建築線。經被告於102 年
1 月10日邀集相關單位辦理現場會勘，認定無礙公共安全、無礙市容觀瞻、無礙公共衛生、無礙公共交通，且於73年11月7 日以前曾經指定有案之建築線，並作成會勘紀錄。惟原告吳雲霞旋以102 年1 月14日函向被告提出說明略以：「……黎明段730 地號土地為私人產業的『自設通路』……，其土地上方任何行為、設施乃為私人對自己財產的處分，事實上並無涉及公眾事務之相關議題如公眾交通、公眾衛生、公眾安全等；特此請求聲明……」嗣被告據前開函以102 年1月25日北府城測字第1021167455號會勘通知單訂於102 年1月31日辦理現場會勘，會勘紀錄為：「有關吳雲霞君陳訴新北市○○區○○路1 段352 巷底係為私人產業之自設通路（私設道路）一節，經102 年1 月31日現地會勘，現場並無升降柵欄，另鐵柵大門未關閉。」被告並以102 年2 月6 日北府城測字第1021242907號函檢送會勘紀錄予原告吳雲霞。嗣被告以102 年2 月22日北府城測字第10129828781 號公告（下稱系爭公告，嗣以102 年3 月22日北府城測字第1021482063 1號公告更正誤繕之會勘日期）重新認定「本市○○區○○路○ 段○○○ 巷（認定範圍P1～EP）為現有巷道」（下稱系爭巷道）。嗣原告吳雲霞以102 年3 月11日函表示反對，被告以102 年3 月14日北府城測字第1021416552號函（下稱原處分）復原告系爭土地前於70年即已指定在案，今依新北市建築管理規則第2 條及第14條規定辦理「重新認定」並指定巷道寬度為6 米，尚符合相關法令規定，若仍有其他疑義，請循行政救濟程序辦理。原告不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第1260號判決（下稱本院前審判決）撤銷系爭公告、原處分及訴願決定，被告提起上訴，復經104 年6 月26日最高行政法院104 年度判字第365 號判決廢棄本院前開判決（下稱上級審廢棄發回判決），發回本院更為審理。
三、原告起訴略以：㈠最高行廢棄判決未依據行政訴訟法第133 條規定，違反「職
權調查主義」與違背「法律證據原則」，未加審查被告所稱「69北縣泰鄉建字第0304號供公眾通行10年以上」不為明志路一段270 巷尾暨「左行」系爭巷道位置，逕行判決系爭土地為「公眾通行關係」之違誤。即最高行廢棄判決未詳查被告將鄰地與系爭巷道無關69T-108 建築線案所註記明志路一段270 巷尾暨「右行」公墓的「69泰建0304號供公眾通行10年以上證明」魚目混珠為系爭巷道位置。
㈡最高行廢棄判決違反行政訴訟法113 條「職權調查主義」，
未經審酌曾為建築線案土地、未必為「公眾通行關係」要件，卻援引被告為參加人一己利益所訴「未合事實」，將被告所呈與系爭巷道無關69T-108 建築線案所附「69泰建字第0304號供公眾通行10年以上證明」，張冠李戴為系爭巷道證明文件，逕行判決為公眾通行關係存在。再者，最高行廢棄判決不僅將本院前審判決意旨：「系爭道路70年指定建築線時，並不以既成巷路已具公用地役關係為必要」所判定系爭土地自70年建築線處分時至系爭訟案時皆不為「公眾通行關係之事實以及將監察院系爭地調查意見書：「當時所稱270 巷供民眾通行10年以上之巷道範圍是否含括730 地號之部分土地，尚難認定，加以270 巷係單向出口，730 地號乃坐落巷底，顯然該地號僅供兩住戶通行，惟此情能否稱為公眾通行，尚有待商榷」所證實系爭巷道70年建築線處分不為「公眾通行」要件，甚至於67年、70年航照圖示系爭巷道為林地，不為「道路形態」等非供公眾通行事實之系爭地，違誤判決系爭地於70指334 建築線處分時為「公眾通行關係」，而且未審先判之心證：「除非證明地理環境或人文狀況改變而中斷通行，否則不能認為公眾關係業已消滅」之判決，無異於積非成是，強迫原告矛盾承認當時不為道路形態、從未有「供公眾通行10年以上」證明暨從來之僅供自己王姓租戶與鄰地733 地號一戶（現為空屋）等特定人通行之系爭地為不特定人通行「既成巷道」，自難讓人心服（如行政法院81年2104號判例）。況且最高行廢棄判決援引被告所稱「69北縣泰鄉建字第0304號供公眾通行10年以上」證明，乃是供公眾通行10年以上為具有公用地役權「既成巷道」要件，最高行政法院援引該證明判決系爭巷道為公眾通行關係，卻判決系爭巷道不具有公用地役關係，而指謫本院前審判決：『適用法規顯有不當，且理由前後矛盾云云，乃係將「供公眾通行」及「具有公用地役關係」兩個不同之概念混為一談，核無足採』，亦顯屬謬誤。按大法官400 號釋字意旨為「供公眾通行關係」道路未達20年以上公用地役關係，土地所有權人有自由處分權利。最高行政法院系爭訴訟判決系爭地不為「公用地役關係」，卻以「公眾通行關係」限制原告自由使用土地權利，最高行廢棄判決為違反大法官400 號釋字「既成巷道！要件之判決，顯屬為「違背法令」、「不備理由」之判決。按本院前審判決意旨：「系爭道路70年指定建築線時，並不以既成巷路已具公用地役關係為必要」、「新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款情形解釋上目前如公眾仍有通行權源，逕依前3 款規定認定為現有巷道即可，根本無庸適用第4 款」所判定系爭巷道自70年建築線處分時至系爭訟盡時皆不為「公眾通行」關係之事實。
㈢再者，參照內政部70年11月25日台內地字第50958 號函：「
地役權以繼續並表見者為限，如僅繼續而非表見或僅表見非繼續，均不得因時效完成取得地役權」，依據67年、70年航照圖證，現今鐵柵門系爭巷道位置於70指334 建築線處分時不為「道路形態」，後來逐漸自設道路且約於民國75年建置「鐵柵門」阻撓外人通行，其顯屬不符前揭函令意旨：「地役權以繼續並表見者為限」要求，亦顯屬不符大法官400 釋字「土地所有權人於公眾通行之初，須無阻止之情事」既成巷道要件。又系爭鐵柵門事證於被告編定「96年地形圖」上至今已為8 年，甚於被告編定「88年地形圖」上至今已長達16年之久，可見被告詳知「系爭鐵柵門」事證，並且編訂管理。縱使最高行廢棄判決與被告認定系爭地為「公眾通行關係」之違誤，然而自民國75年於系爭巷道之初即建置「鐵柵門」阻撓外人通行至100 年8 月間被告為特權拆除處分時，已為25年之久，顯已逾越「民法」請求權最長15年時效及「既成巷道」成立要件之20年時效；況且被告又長期將其編訂於所「職掌文書」中並未拆除之；如是，參照行政法院77年判字245 號判例：「倘該土地被闢為道路，完全為政府基於公權力強制使用之結果所致，而土地所有權人復無怠於行使權力之情形，自不發生公用地役關係及政府無償使用之問題。」意旨以及參照前揭內政部70年11月25日台內地字第5095
8 號函：「地役權以繼續並表見者為限」，因此「有礙通行」之系爭地仍然為「私設道路」之實。然而被告及最高行廢棄判決將已逾越「既成巷道」20年時效年暨已編訂於所「職掌文書」中且現今仍存在，仍無法源憑之拆除的「系爭鐵柵門」為之判決：「100 年8 月被告執行拆除系爭巷道鐵柵門處分，顯為未疏於營理及長期非不作為任令所有權人中斷供公眾通行」，顯屬有違「事證法則」、「理論法則」之偏頗判決並違背大法官400 號釋字：「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」及內政部70年11月25日台內地字第50958 號函：「地役權以繼續並表見者為限」等法令。如是，最高行廢棄判決違反「法律證據原則」與「職權調查主義」，未詳查被告所示「69北縣泰鄉建字第0304號供公眾通行10年以上」不為系爭地位置之事實，又將被告已長期編訂於所職掌「地形圖」檔案中且因為無「法源」憑之拆除「鐵柵門」的合法私權行為判定為「違法阻撓公眾通行」，況且被查為特權矛盾處分鐵柵門事，顯屬行政法院81年度判字第1006號判例：「基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作為不公平之差別待遇，至損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法」之意旨所稱違法事證。如是，最高行政法院系爭訟案判決是否有違「平等、比例原則」之判決？㈣系爭巷道為○○路○段○○○巷○○號、○○號房舍面前土
地及其前方現今系爭鐵柵門之位置。系爭巷道從來之為「曩底地」，其周遭皆為原告所屬山林地，非特定人無通行必要性，自70年代為「道路形態」至今，係僅供自己王姓租戶與鄰地733 地號一戶特定人通行。如是，系爭巷道不僅於70指
334 建築線處分時未符合內政部64年3 月21日「面臨既成巷路建築基地申請建築原則: 「第2 項第1 款：為供公眾通行，第2 項第2 款：巷路兩旁之房屋編有門牌者」既成巷路要件以及至本案時亦未符合大法官400 釋字: 「公眾通行」公用地役關係之既成巷道要件。爰是，系爭巷道從來之不為「公眾通行關係」，為私設道路。況且被告無系爭巷道所有權人「供通行同意書而指定系爭私設道路為建築線案巷道，顯屬違法處分。然而，被告所稱新北市市區道路管理規則乃依據市區道路條例第32條第2 項規定訂定之，其規範對象為內政部96年7 月31日台內營字第0960804684號函意旨，並未為包括「建築線現有巷道」範圍，且新北市市區道路管理規則第八條規範及巷護範圍為「供公眾通行道路」，並非「建築線現有巷道」；再者，基於地方機關對於法律見解應為一致性原則，參照臺北市政府法規委員會91年3 月5 日北市法一字第09130157700號函：『查既成道路之構成要件，並無相關法律有明文規定，目前實務上見解均以司法院大法官會議釋字第400 號之見解為基準。如是，私人土地是否為既成道路，應由道路主管機關以「是否為不特定之公眾通行所必要」為前提來認定，而非以其地面或地下有公共設施為認定基準。
㈤關於被告所呈內政部64年05月23日台內營字第640600號函釋
：「本原則……其餘第四項第1款、第2款、第5款以及第10項、第11項、第12項，擬乃以一個街廓內既成巷路，整條考慮。」辯稱處分時為依據該函釋: 「一個街廓內既成巷路，整條考慮。」以反駁監察院101 年4 月9 日院台內字第1011930407號調查意見書意旨：『前建築線處分時, 明志路1 段
270 巷32、34號兩房屋，惟其與「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2 點 所規定「巷路兩旁之房屋編有門牌者」之條件，卻未盡相符。』事；被告為錯誤解釋、實為誤導本院，因該函釋並非另行解釋「既成巷道」之要件，其函釋實為第四項第1 款、第2 款、第5 款以及第10項、第11項、第12項為關於街廓內「既成巷路」指定建築線時，其寬度、長度及折角等規定應以一個街廓內整條既成巷路考慮，並無違背「面臨既成道路原則」第2 項第1 款：供公眾通行，第
2 項第2 款：道路兩旁之房屋已編有門牌者。」之既成巷路規定，否則據被告所辯稱之詞，街廓內豈無私設道路之實，實為違背「事證法則」；至於被告將從未被認定為「公眾通行」且鐵柵門為「合法私權」行為表現之系爭巷道辯稱：『不應受非法存在影響「既成巷道」』，顯屬違背證據原則，亦顯屬不適新北市建築管理規則第2 條第一項第四款規則「73年以前指定建築線案需無礙公眾交通安全之現有巷道」規定，亦為違反憲法第15條「人民財產自由使用、收益及處分之權能」。
㈥縱使系爭巷道曾指定建築線在案，現今未必為現有巷道之法
（令）與判決等實例上敘明，亦為本院前審判決意旨：「系爭道路70年指定建築線時，並不以既成巷路已具公用地役關係為必要」。按大法官400 號釋字意旨為「供公眾通行關係」道路未達20年以上公用地役關係，土地所有權人有自由處分權利。然而最高行廢棄判決援引被告所稱卻與系爭巷道無關「69北縣泰鄉建字第0304號供公眾通行十年以上」證明為之判決：『系爭地因曾指定建築線已具有供公眾通行之構成要件效力』之違誤，卻指謫本院前審判決：『適用法規顯有不當，且理由前後矛盾云云，乃係將「供公眾通行」及「具有公用地役關係」兩個不同之概念混為一談，核無足採』，亦顯屬謬誤。即是最高行廢棄判決系爭地不為「公用地役關係」，卻以「公眾通行」關係限制原告自由使用土地權利，是否顯屬本末倒置，違背法令之判決？本院前審判決意旨：「系爭鐵柵門縱使未關閉，但其並非損壞，隨時關閉即為妨礙公眾通行安全，且其具有防閉功能，宣示鐵柵門內為私權範圍，非特定人不敢擅入」，所以系爭鐵柵門縱使被惡意人士開啟製造未關閉一時假象，外人或外車未經許可仍然不敢違法擅入，為依據「證據法則」與「理論法則」，認定「縱使未關閉鐵柵門」及「門柱」，仍有「妨礙公眾交通安全」事實。
㈦被告為參加人利益矛盾處分系爭鐵柵門「為礙暨無礙公共交
通安全事，顯屬行政法院81年度判字第1006號判例意旨：「基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作為不公平之差別待遇，至損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法」所稱違法事證的系爭鐵柵門，實為道路上障礙物，顯屬不符新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款規則：「73年以前曾指定建築線案，需為無礙公眾交通、無礙公眾安全」規定。
㈧100 年8 月間被告依據「經驗法則」與「理論法則」，認定
「被開啟鐵柵門，仍有妨礙公眾交通安全」事實並為之拆除處分；然而被查於監察院糾正「違法拆除鐵柵門」之指摘暨又不合新北市道路條例等法規依據的情形，無法再次為前議員、前鄉長拆除「系爭鐵柵門」的情況下，於系爭巷道處分案「會辦程序」中，竟為特權而矛盾先前處分，違反行政程序法第10條「裁量禁止濫用原則」，將「100 年8 月間已認定開啟鐵柵門仍有礙公眾交通安全事實並處分」的同一個被惡意人士開啟之鐵柵門，恣意妄為擴張「行政權」，依法違法，另行認定為「無礙通行」一時假象，顯屬行政法院81年度判字第1006號判例：「基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作為不公平之差別待遇，至損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法」之意旨所稱違法事證。
㈨參照67、70年林務局航照圖與69T-108 建築線案圖魁皆證明
系爭地當時「非道路形態」，不為道路事實，因此證實系爭地當時不為「既成巷道」事實。另言之，縱使系爭地當時為「既成巷道」，因屬於「未有細部計畫」暨「公共設施尚未完竣」地區，即是未符合行為時面臨既成巷路建築基地申請建築原則第14點規定，所以系爭巷道不能以「既成巷道」指定建築線之法令敘明。至於被告辯稱：『以「現有巷道」規畫為「細部計畫道路」』，則參照現今都市計畫圖○○○區街道圖皆未標示系爭巷道為「道路型態」，如是證實被告本末倒置之辯稱，自非可信。
㈩被告前台北縣府無系爭巷道所有權人「供通行同意書」違法
指○○路○段○○○巷○○、○○號房舍面前「農稼地」為67T-45 8建築線，暨日後廢除67T-458 建築線道路改道為70T 定033 建築線程序中，卻無原申請建築使用67T-458 建築線案房舍所有權人蔡秋萍「改道同意書」，為違法「廢改道程序」，況且「廢改道程序」及「指定」現今系爭鐵柵門位置為70 T定033 建築線，仍無系爭巷道所有權人「同意書，為違法70T 定033 建築線案。再者，被告於「系爭巷道處分案」程序中違反行政程序法應當程序之規定，且為參加人一己利益，將已認定「鐵柵門無論是否關閉仍有礙公共交通安全」事實，另行認定「同一個鐵柵門為無礙公眾交通安全」之矛盾處分，顯屬行政法院81年度判字第1006號判例：「基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作為不公平之差別待遇，至損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法」之意旨所稱違法事證。
被告援引最高行政法院97年度判字第1086號判決案訴訟客體
為「建物登記」案，其與新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款「73年以前曾指定建築線案，需為無礙公眾交通、無礙公眾安全」規定，憑之處分系爭巷道公告案的「重新認定」訴訟客體，顯為差異性；因此被告所稱「建物登記案之撤銷程序」事為不符係規則「重新認定程序，被告之辯稱顯屬「援引違誤」之實101 年11月21日訂定新北市市區道路管理規則乃依據市區道
路條例第32條第2 項規定訂定之，為該規則第1 條明示在案，其規範對象為前揭內政部96年7 月31台內營字第0960804684號函意旨，市區道路條例並未為包括「建築線現有巷道」範圍。再者，新北市市區道路管理規則第八條：「既有公用地役關係之道路，其土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，本局並得為必要之改善或養護」，其規範及養護範圍為「供公眾通行道路」，並非「建築線現有巷道」。最高行廢棄判決未詳查被告所辯稱「公眾通行10年以上證明
」非系爭地位置及當時以「王姓租戶同意書」及鄰地所有權人出具所屬156-3 地號「土地使用權同意書」魚目混珠為系爭巷道所有權人「土地使用權同意書」，認定「非道路形態」系爭巷道為建築線案，其適法性已不無可議，卻又積非成是，將系爭訟案時不符大法官釋字400 號「既成巷道」要件系爭巷道判決: 「除非能證明因地理環境或人文環境改變，而中斷通行，否則即不能認為公眾通行關係業已消滅」，無異於強迫原告承認系爭巷道從來之為具有「公眾通行」公用地役權之既成道路，顯有未當（如行政法院81年2104號判例）。況且依據67、70年林務局航照圖、74年地形圖與現況地理環境、96年地形圖相互比較，系爭巷道及其附近「地勢、地貌」等地理環境為有甚大差異性。再者，70指334 建築線處分時至今，因鄰地文史影像公園等公共設施設置、人口結構與人口數隨時間變化，因而對當地經濟活動，城鄉發展、生活習性等人文環境為有改變。然而無論系爭巷道所在地區的「地理環境」與「人文環境」隨著時間的改變以及自然環境的變化，系爭巷道從來之係僅供原告的王姓租戶與鄰地73
3 地號一戶等特定人通行，從未為「公眾通行」公用地役關係。
關於被告屨次以「101 年度新北市○市○○區○巷道廢止或
廢改道第53次審查小組會議」擬廢除系爭巷道尾段部分為「參加人所屬土地的路段」混淆本院，將原告於「廢道的會勘程序」及「第53次廢道審查小組會議」中，甚至於本院法庭上聲請主張：『反對僅廢除相連系爭地尾段前議員、前鄉長（參加人）所屬道路部分，欣然同意廢除70指334 建築線案「整段現有巷道」』的事實謊稱：「原告堅決反對該現有巷道廢止」。被查如是為特權利益履次誣蔑原告，其心可議。然而最高行廢棄判決卻指摘本院前審判決，將「擬廢道審查小組會議」事誤認為原審判決事，實有違誤，顯屬「疏於調查」之判決。
綜上所訴，被告為參加人一己利益違反行政程序法之規定，
剝奪行政程序法賦予當事人應當程序之權利，違反行政序法第36條: 「一體注意原則」之職權調查權利之約束，而且被告行政處分時「証據方法」選擇，違反「裁量權行使」的「合法性」與「必要性」的限制之規定，因監察院糾正違法拆除又無源憑之可再次為特權拆除「無公眾通行關係」系爭地上方鐵柵門的情形下，竟將「會辦程序」時任由參加人關係人開啟被告錄案存參「常閉鐵柵門」以一時「鐵柵門未關閉」詐術，將被告100 年8 月已認定「鐵柵門是否關閉仍有礙公共交通安全」及本院前審判決：「系爭鐵柵門並非損壞，隨時關閉即妨礙公眾通行安全，且其具有防閉功能、宣告鐵柵門內為私權範圍，非特定人不敢擅入」之經驗法則與理論法則的「系爭鐵柵門」，另行矛盾認定為「無礙公共交通安全」現有巷道，顯屬行政法院81年度判字第1006號判例：「基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作為不公平之差別待遇，至損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法」之意旨所稱違法事證，甚至不僅捏造系爭地為「公所養護範圍」，並且將「系爭巷道會勘」時所拍攝○○路○段○○○巷○○號前「停放汽車」為礙系爭巷道通行的事證，蓄意偽造為「無礙公眾交通安全」事且全部登載於「會勘記錄薄」，為「公務員登載不實之罪嫌」等違法事實，全然僅為參加人一己利益而捏造「系爭巷道處分案」為公眾事務關係。而且被告於「會勘記錄簿」中並無法說明系爭巷道處分案有何「公共利益」之目的與決定政策有何相關「公益」之事項，及依何標準評估系爭巷道上方存在「長5 公尺、高1,7 公尺」的活動鐵柵門及「任意停放車輛」等路障於「短暫會勘程序」時間外，為何無礙「公共安全、公共交通及市容觀瞻」等要件。再者，按前揭行政法院判例（決）意旨參照：「自不能因曾指定建築線，即認有公用地役關係之存在」、『縱曾經主管建築機關指定建築線有案而核發建造執照者，仍「不得」據之逕認定即為現有巷道，而否准該土地所有權人使用權利，應以「有無供不特定人通行達20年」為準，而非以「過去是否曾指定建築線」為準』，即是曾指定建築線案土地，未必為「供公眾通行」巷道；如是，依據監察院系爭地調查意見書意旨：「泰山區公所出具供民眾通行之證明，並未標示現有巷道之位置，故難據以斷定現有巷道之位置；又現有巷道位置應以有無供公眾通行之事實為斷，惟該府卻由通行者出具同意書，即重新認定巷道範圍，其適法性亦有疑義，加以270 巷係單向出口，730 地號乃坐落巷底，顯然該地號僅供兩住戶通行，惟此情能否稱為公眾通行，尚有待商榷。」以及本院前審判決要旨：「系爭道路70年指定建築線時，並不以既成巷路已具公用地役關係為必要，自不得僅因70年間曾指定建築線，即逕認系爭道路具有公用地役關係存在。」得以證實系爭地於行為時，不為「公眾通行」公用地役關係事實。然而最高行廢棄判決未依「職權調查主義」及「法律證據性原則」詳查被告所稱「69年1 月10日69北縣泰鄉建字第0304號函公眾通行十年以上證明」不為系爭巷道位置以及系爭巷道從未為「公眾通行」公用地役關係之要件，卻以前揭「公眾通行十年以上」公用地役權之證明，逕行判決系爭巷道為公眾通行關係卻不為公用地役關係之矛盾，卻又指謫本院前審判決『適用法規顯有不當，且理由前後矛盾云云，乃係將「供公眾通行」及「具有公用地役關係」兩個不同之概念混為一談，核無足採』之違誤。又按前揭法令意旨，若為公眾通行關係而未達20年以上公用地役關係，所有權人有自由使用土地權力，亦為內政部87年3 月31日台內營字第八七七一五四五號函：「土地所有權人於民國六十六年間出具土地使用權同意書提供私設道路供臨接計畫道路建築者之通行使用（建築線）。如尚未具備公用地役關係成立要件者，其通行權仍否存續，係屬私權範疇」。然而最高行廢棄判決指謫本院前審判決：「引用公用地役關係為適用法規不當」，卻另以「公眾通行關係」限制原告使用系爭巷道權利，是否顯有「理由前後矛盾」？是否為「違背法令」判決？爰此，謹請本院鑒核最高行政法院系爭訟判決是否為有疑義？以及「合法設置鐵柵門之系爭巷道」是否不符新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款「本法73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線現有巷道，經本府認定無礙公眾安全、公眾衛生、公眾交通及市容觀瞻者。」規定等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告答辯略以：㈠系爭巷道為於73年11月7之前即70年間曾指定建築線（70指
334、70T 定-033) 之現有巷道：系爭巷道符合第一項要件，已經最高行廢棄判決：「系爭730 地號土地上現有門牌編訂為新北市○○路○段○○○巷○○號房屋，該房屋前方道路即為系爭道路，…查系爭道路業經上訴人70T 定033 、70指334 指定建築線行政處分認定為現有巷道，則上訴人審酌本件是否符合新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款要件時，即應尊重先前70年間已作成並非無效之70T 定033 、70指334 行政處分，並以之作為原處分之基礎。而先前行政處分（即70指334 、70T 定033 ）既非本件之訴訟客體，其實質之合法性並非原審審理之範圍。是系爭土地上之道路確為於73年11月7 日前曾指定建築線之巷道等語，業已敘明其認定事實之依據及得心證之理由，經核並無違誤。」，則本件發回更為審理時，仍應予維持。
㈡系爭巷道已經被告認定無礙公共安全、公共衛生、公共市容觀瞻：
⒈被告依訴外人泰平開發之申請，於102 年1 月10日邀集相
關單位辦理現場會勘，經被告機關所屬消防局、環保署衛生局、交通局等認定無礙公共安全、無礙市容觀瞻、公共衛生、無礙公共交通，且系爭道路現況仍供通行利用此有
102 年1 月10日新北市政府會勘審查表可稽（原審卷一第
268 頁即被證3)。從而系爭現有巷道應已符合「經被告機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻」之要件。
⒉尤其：
依前述本件最高行廢棄判決所為廢棄理由之法律上判斷，系爭巷道依當時有效之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則第2 項規定，已具有「供公眾通行」之構成要件效力，既已「供公眾通行」，除非能證明「因地理環境或人文狀況改變而中斷通行」，否則即不能認為「供公眾通行」之關係業已消滅，系爭巷道上之鐵門係原告所設置，其用意在於阻止外人外車之進入，已符合人為故意阻撓及可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行，而應排除於「因地理環境或人文狀況改變」之外。故系爭道路「供公眾通行」之關係，應不受原告設置鐵柵門影響，至少自70年間指定建築線起迄今仍繼續存在依被告機關102 年1 月31日會勘紀錄記載，會勘當天鐵柵門確未關閉，並有照片為憑，且依照片所示鐵柵門以內停放有車輛，足以證明該鐵門之設置未達妨礙公共交通之程度。（本院前審卷一第269-27
3 頁即被證4)。況且，最高行政法院發回要旨已認定原告於拆除後重建鐵柵門，該重建之鐵柵屬非法，自無由因非法鐵柵門之存在，即認本件供公眾通行之關係即應消滅，其理甚明。
⒊又現有巷道認定之本旨，是否「無礙公共安全、公共衛生
、公共交通及市容觀瞻」，應就整條巷道認定之，不可割裂為前段或後段。經查，內政部64年05月23日臺內營字第640600號已函釋表示：「本原則…第四項第一款…擬仍以一個街廓內之既成巷路，整條考慮。」（參鈞院前審被證13) ，而70年間，70T 定33號建築線所認定之既成巷道（明志路一段270 巷）即是由計畫道路（明志路一段）通至王進富、王進來房屋（明志路一270 巷32號、34號），一個街廓內之既成巷路，整條考慮，並依單向出口巷道長度超過40公尺，以6 公尺巷道寬度之邊界線作為建築線（本院前審卷一第266-267 頁即被證2)，符合現有巷道認定之本旨。本件依102 年1 月10日現場會勘，可見系爭道路現況供通行之範圍，與70年間指定建築線時相符合，且不應受非法鐵柵門之存在影響，故重新認定現有巷道如公告圖（鈞院前審卷一第276 頁即被證5)，自無不合。⒋綜上，被告查認系爭巷道符合新北市建築管理規則第2 條
第1 項第4 款之2 項要件，以系爭公告重新認定系爭巷道，洵屬有據，應予維持。又原告提出對認定系爭巷道之反對意見，被告認系爭巷道認定於法有據，而以系爭函復原告現有巷道認定尚符合相關法令規定，亦屬正當，應予維持。
㈢另系爭巷道新北市政府工務局前於101 年6 月4 日曾召開「
101 年度新北市○市○○區○巷道廢止或廢改道第53次審查小組會議」研議巷道廢止會議，惟與會之原告堅決反對將通往751 地號之唯一現有巷道廢止等語。惟本件重新認定「現有巷道」，原告卻又不服認定，其主張實有前後矛盾。至於，原告稱反對廢止之巷道為「道路後段」，不服重新認定之巷道為「道路前段」，並無矛盾云云，明顯與一個街廓內之既成巷路整條考慮之原則相違背。再者，系爭土地之地上建物○○路○段○○○巷○○號（門牌整編前：○○路○段
○○○巷）亦使用系爭巷道通行，且系爭土地並未臨接其他計畫道路，亦因臨接系爭巷道始得指定建築線，進而得發照建築，是重新認定系爭現有巷道對原告就系爭土地申請發照建築，亦屬有利。
㈣本件撤銷訴訟係關於「新北市建築管理規則第2 條第1 項第
4 款所稱現有巷道」之認定，與司法院大法官會議第400 號解釋無涉：
⒈查被告以102 年2 月22日北府城測字第10129828781 號公
告重新認定系爭現有巷道（嗣以102 年3 月22日北府城測字第10214820631 號公告更正誤繕之會勘日期）嗣原告吳雲霞以102 年3 月11日函表示反對意見，被告以102 年3月14日北府城測字第0000000000公告系爭巷道前於70年即已指定在案（70指-344號），今依新北市建築管理規則第
2 條及第14條規定辦理「重新認定」並指定卷道寬度為6米，尚符合相關法令規定，若仍有其他疑義，請循行政救濟程序辦理。（鈞院前審卷一第277 頁即被證6 ) 。準此，本件所涉為「新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款所稱現有巷道」之認定，因系爭道路具備：⒈建築法於73年修正公布前，曾指定建築線之現有巷道。以及⒉經被告認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者等兩項要件。故被告以系爭公告重新認定系爭巷路為現有巷道，自無違誤。
⒉於，原告一再爭執系爭巷道不符合85年4 月12日公布之司
法院大法官會議第400 號解釋所指成立公用地役關係之既成道路云云，既非本件爭點，應毋庸審酌。又依最高行政法院63年判字第558 號判例以及最高行政法院97年度判字第1086號判決要旨，先前之行政處分（即系爭道路曾以70指334 、70T 定033 指定建築線）非本件之訴訟客體，其實質之合法性亦非鈞院審理之範圍。是以系爭道路因曾指定建築線已具有「供公眾通行」之構成要件效力，應可認定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人黃中興陳述略以：㈠73年11月7日修正前建築法第48條、62年9月12日臺灣省政府
訂定公布之臺灣省建築管理規則第3條、64年3月21日內政部發布之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2 項、現行建築法等48條、第101 條、新北市建築管理規則第1 條、第2 條規定、第11條第1 項、第12條、第14條第1 項第1 款、第2 款等規定，足見現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提。
㈡本件系爭公告係依據新北市建築管理規則第2條第1項第4 款
規定，重新公告認定系爭土地上之道路為現有巷道，而依該規定得認定為現有巷道者，須具備：1、建築法於73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道。2 、經被告認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，等兩項要件。關於前者，系爭730 地號土地上現有門牌編訂為新北市○○路○段○○○巷○○號房屋，該房屋前方道路即為系爭巷道，於被告67年間指定67T 定458 號建築線時，即已列為巷道，有卷附建築線指定申請書圖可參。嗣於69年間，因訴外人翁梅有建築需求，擬申請指定建築線時，始發現原指定建築線所認定之現有巷道部分路段有誤，乃申請廢道及變更指定巷道，經改制前臺北縣政府建設局審認並無影響他人權益，而於70年1 月30日簽准更正，並以70T 定033 、70指
334 指定建築線在案。而70T 定033 、70指334 指定建築線案與67T 定458 指定建築線關於明志路1 段270 巷（即現行
352 巷）巷道部分路段雖有差異，但由變更指定時之書圖，可知坐落於系爭土地上之明志路1 段270 巷32號、34號門前道路，均被認定為供公眾通行10年以上之明志路1 段270 巷巷道，並無差異。就系爭公告重新認定現有巷道之現況套繪透明圖與70指334 建築線現況套繪圖比對結果，巷道位置並無不合。查系爭巷道業經被告70T 定033 、70指334 指定建築線行政處分認定為現有巷道，則被告審酌本件是否符合新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款要件時，即應尊重先前70年間已作成並非無效之70T 定033 、70指334 行政處分，並以之作為原處分之基礎。而先前行政處分（即70指334、70 T定033 ）既非本件之訴訟客體，其實質之合法性並非鈞院審理之範圍。是系爭土地上之道路確為於73年11月7 日前曾被告指定建築線之巷道，經核並無違誤。70年間指定並公告確定之建築線（70指-334及70T 定-033）（鈞院前審卷一第266~267 頁即被證2 建築線指示（定）申請書圖及現況計畫書內容、鈞院前審卷一第305~306 頁即被證12公告內容參見），與系爭公告重新認定之現有巷道（鈞院前審卷一第
276 頁即被證5 ），係屬同一位置，並無原告所主張「指定建築線的位置是從270 巷改為352 巷沒錯，但位置不對」之情事。又被證2 、70指334 建築線指示（定）申請書圖所標註申請基地為156 、144-55、144-59等3 筆地號土地，與被證12，70T 定033 公告所註明之基地，完全相同。尤有進者，本院前審判決亦認定：「系爭道路位置，與70年指定建築線時並無不同」。
㈢系爭巷道是否屬具有公用地役關係之巷道，惟本件被告並非
依據新北市建築管理規則第2 條第1 項第1 款「公用地役關係之巷道」認定系爭巷道屬現有巷道，是系爭巷道是否屬具有公用地役關係之巷道，與本件系爭公告及原處分合法性之判斷無涉，併此敘明。
㈣依司法院釋字第400 號解釋及最高行政法院103 年度判字第
423 號判決之意旨，成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，或隨時檢討並予廢止。所謂「因地理環境或人文狀況改變」，不應包括人為故意之阻撓，或可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行，否則豈非鼓勵土地所有權人於供公眾通行之土地上違法設置路障？本件系爭巷道既經被告於70年間指定建築線認定為現有巷道，自應尊重先前行政處分之效力，不應再就其合法性有所爭執，換言之，系爭巷道依當時有效之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2 項規定，已具有「供公眾通行」之構成要件效力，既已「供公眾通行」，除非能證明「因地理環境或人文狀況改變而中斷通行」，否則即不能認為「供公眾通行」之關係業已消滅。再者，系爭巷道上之鐵柵門應係原告或道路末端兩住戶所設置，其用意在於阻止外人外車之進入，揆之以上說明，似已符合人為故意阻撓及可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行，而應排除於「因地理環境或人文狀況改變」之外，自不待言。再進一步說明，70年間指定建築線，其中現況計畫圖（鈞院前審卷一第26
7 頁參見），圖上有定位點A ～I ，「定位點」係以道路中心點與現況房屋之2 到3 個屋角間距離，加以測量標示，其中H 點選擇當時之270 巷32號房屋之屋角測量標示。而系爭公告重新認定之現有巷道（鈞院前審卷一第276 頁參見）圖上有定位點P1、P2、P3及EP，其中P3點選擇352 巷34號房屋之屋角測量標示，而352 巷34號房屋整編前門牌即為270 巷32號（原處分卷資料第91頁參見），既然前後「定位點」相同，足證原告所主張「指定建築線的位置是從270 巷改為35
2 巷沒錯，但位置不對」云云，與事實不符。㈤查參加人於鈞院前審即主張：70年指字第334 號建築線，被
告已核發多件建築執照，即門牌352 巷15弄1 、1-1 、1-2、1- 3、1-4 及2 、2-1 、2-2 、2-3 、2-4 號等十多戶，此等建物起造時，未見原告對此建築線爭執，於今怎能再持反對之主張等語（鈞院前審卷二第172 頁），原告復主張通行系爭道路末端者僅有王進富、王進來兩戶，末端土地所有權人（原告）為安全起見，不讓外人外車進入，於75年左右即設有鐵門，該鐵柵門之設置，對於公眾通行及公共交通自屬有妨礙等語，其就「是否無礙公共安全、公共交通」之主張，已將系爭道路之前後段加以割裂，且只認定後段而未認定前段，未就整條系爭道路之通行情形加以綜合判斷，揆之以上說明，原告主張，自無足採等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、本件兩造主要爭點厥為：被告依新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款規定，以系爭公告及原處分重新認定系爭道路為現有巷道，是否適法？
七、本院判斷如下：㈠按行政訴訟法第260 條第1 項規定：「除別有規定外，經廢
棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。」第2 項規定：「前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。」第
3 項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」所謂法律上判斷係指依該個案事實應如何適用法令而言，而法院判決適用法令之過程，除就法令條文之概念予以釋義外，尚須就個案具體事實與法令構成要件之合致性為涵攝，故上開規定所指法律上判斷固不及於最高行政法院廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其已就個案事實為法律構成要件之涵攝，具體表示法律見解者，高等行政法院更為審判時，如查無任何證據足以推翻最高行政法院據以涵攝法律構成要件之事實，依上開規定，即應受該法律見解之拘束，而據為判決之基礎（最高行政法院99年度裁字第3019號裁定意旨參照）。本件上級審廢棄發回判決略以：
⒈由73年11月7日修正前建築法第48條、62年9月12日臺灣省
政府訂定公布之臺灣省建築管理規則第3條、64年3月21日內政部發布之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2項、現行建築法第48條、第101條、新北市建築管理規則第1 條、第2 條、第11條第1 項、第12條、第14條第1 項第1 款、第2 款等規定，足見現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提。
⒉本件系爭公告係依據新北市建築管理規則第2條第1項第4
款規定，重新公告認定系爭土地上之道路為現有巷道，而依該規定得認定為現有巷道者，須具備：⑴建築法於73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道。⑵經上訴人（指本件被告）認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，等兩項要件。系爭道路業經上訴人70
T 定033 、70指334 指定建築線行政處分認定為現有巷道，則上訴人審酌本件是否符合新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款要件時，即應尊重先前70年間已作成並非無效之70T 定033 、70指334 行政處分，並以之作為原處分之基礎。而先前行政處分（即70指334 、70T 定033 ）既非本件之訴訟客體，其實質之合法性並非原審審理之範圍。是系爭土地上之道路確為於73年11月7 日前曾指定建築線之巷道，原審判決業已敘明其認定事實之依據及得心證之理由，經核並無違誤。
⒊本件上訴人並非依據新北市建築管理規則第2條第1項第1
款「公用地役關係之巷道」認定系爭道路屬現有巷道，是系爭道路是否屬具有公用地役關係之巷道，與本件系爭公告及原處分合法性之判斷無涉等語，業已敘明原判決為何不認定系爭道路是否為具有公用地役關係之巷道之理由。
上訴意旨主張原判決一方面對於「供公眾通行」之意義有所誤解，另一方面忽略泰山鄉公所於69年1 月10日出具之巷道證明，以及系爭道路於70年間曾指定建築線之事實，竟認系爭道路不得僅因曾指定建築線即認具有公用地役關係存在，原判決適用法規顯有不當，且理由前後矛盾云云，乃係將「供公眾通行」及「具有公用地役關係」（必須具備供公眾通行、通行之初土地所有權人並未阻止、年代久遠未曾中斷等三個要件）兩個不同之概念混為一談，核無足採。
⒋本件系爭道路原判決雖未認定為具公用地役關係，惟仍認
系爭道路既經上訴人於70年間指定建築線認定為現有巷道，自應尊重先前行政處分之效力，不應再就其合法性有所爭執，換言之，系爭道路依當時有效之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2項規定，已具有「供公眾通行」之構成要件效力，既已「供公眾通行」，除非能證明「因地理環境或人文狀況改變而中斷通行」，否則即不能認為「供公眾通行」之關係業已消滅。依原判決所認定之事實，系爭道路上之鐵柵門應係被上訴人或道路末端兩住戶所設置，其用意在於阻止外人外車之進入，揆之以上說明，似已符合人為故意阻撓及可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行，而應排除於「因地理環境或人文狀況改變」之外。原判決未見及此，未將土地所有權人之故意阻撓及設置障礙物排除於「因地理環境或人文狀況改變」之外，遽為上訴人不利之認定，自屬率斷。
⒌證人王瑞謚關於鐵柵門開關之證言，縱屬可信，是否足以
證明該鐵門之設置已達妨礙公共交通之程度，原審未遑詳查，遽認該鐵門之設置已達妨礙公共交通之程度，亦嫌速斷，上訴意旨執此主張原判決有違經驗及證據法則，尚非無據。
⒍據上，本件上訴審廢棄判決廢棄本院原判決，有如上述，
其發回本院更為審理，依前揭規定，本院自應受上訴審廢棄判決之法律上判斷拘束，並依指示為本件之事實調查，應先予敘明。
㈡按73年11月7 日修正前建築法第48條規定：「直轄市、縣（
市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」62年9 月12日臺灣省政府訂定公布之臺灣省建築管理規則第3 條規定：「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線……」64年3 月21日內政部發布之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2 項規定：「本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於左列各款條件：㈠為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段、寬度最少在2 公尺以上者。㈡巷路兩旁之房屋已編有門牌者。㈢不妨礙都市計畫之公共設施保留地者。」又現行建築法第48條規定：「（第1 項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第
2 項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101 條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」新北市建築管理規則第1 條規定：「新北市政府為實施建築管理，依建築法第一百零一條之規定，訂定本規則。」第2 條規定：「（第1 項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。四、本法於中華民國73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2 項）前項第1 款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」第11條第1 項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。」第12條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路○○路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」第14條第1 項第1 款、第2 款規定：「實施都市計畫範圍內之建築基地，其正面臨接寬度2 公尺以上之現有巷道者，應以巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達下列標準之邊界線為建築線：一、單向出口巷道長度在40公尺以下，或雙向出口巷道在80公尺以下，且其寬度不足4 公尺者，4 公尺。二、巷道長度超過前款規定者，6 公尺。」據上規定，足見現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提，復為本件上級審廢棄判決意旨所載明。原告主張「指定建築線不一定要有道路」等語（見本院105 年5 月31日準備程序筆錄，即本院訴更1 卷2 第187 頁），暨「即便曾經指定建築線，未必可認定現有巷道，仍要以公眾通行為主」（見本院105 年6 月14日準備程序筆錄，即本院訴更1 卷2 第227頁反面），即與本件上級審廢棄判決意旨之法律見解有違，難謂有據，要無足採。
㈢查系爭公告認定系爭巷道為現有巷道，原告認為系爭巷道部
分座落其所有系爭土地上，侵害其權益，且系爭巷道雖曾指定建築線，但實際上系爭巷道仍非現有巷道等語；被告以系爭巷道經邀集相關單位辦理現場會勘，認定無礙公共安全、無礙市容觀瞻、無礙公共衛生、無礙公共交通，且於73年11月7 日以前曾經指定有案之建築線並作成會勘紀錄，乃依據新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款規定，以系爭公告重新公告認定系爭土地上之道路為現有巷道等語。經查：
⒈被告係依據新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定，
重新以系爭公告認定系爭土地上之道路為現有巷道，而依該規定得認定為現有巷道者，須具備兩要件：⑴建築法於73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道。⑵經認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。而系爭道路業經被告於70年3 月14日70T 定033 、70指
334 指定建築線行政處分認定為現有巷道，此項行政處分未經撤銷前自具存續力，是被告審酌本件是否符合新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款要件時，本應受先前70年間已作成並非無效之70T 定033 、70指334 行政處分拘束，並以之作為本件認定系爭巷道之基礎。而70指334 、70T 定033 之前行政處分並非本件訴訟客體，其合法性如何尚非本件審理範圍。故而系爭土地上之道路為於73年11月7 日前指定建築線之巷道，即洵堪認定，亦經上級審廢棄判決所是認。
⒉次查，本件被告係依據新北市建築管理規則第2條第1項第
4 款規定認定系爭道路（巷道）為現有巷道，並非依據「公用地役關係之巷道」認定系爭道路屬現有巷道，有如上述。是系爭道路是否屬具有公用地役關係之巷道，與系爭公告、原處分合法性判斷無涉。原告主張「縱使曾經指定建築線也不具有公用地役關係」「沒有公用地役關係，就沒有供公眾通行的要件」等語（見本院105 年6 月14日準備程序筆錄，即本院訴更1 卷2 第227 頁反面），核仍係將「供公眾通行」及「具有公用地役關係」（即參照司法院釋字第400 號解釋理由，須具備：「供公眾通行」、「通行之初土地所有權人並未阻止」、「年代久遠未曾中斷」等3 要件）兩個不同之概念混為一談，復經上級審廢棄判決指明在發回判決意旨，核屬無據，委無足採。
⒊次查，本件系爭道路（巷道）既經被告於70年間指定建築
線認定為現有巷道，被告本應尊重先前行政處分之效力，而系爭道路（巷道）依當時有效之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2 項規定，已具有「供公眾通行」之構成要件效力，既已「供公眾通行」，且本件並查無「因地理環境或人文狀況改變而中斷通行」，自不能認為「供公眾通行」之關係業已消滅。又本件系爭道路（巷道）上之鐵柵門據現場住戶（即本院105 年3 月2 日勘驗筆錄編號3 照片，標示②建物，見本院訴更1 卷2 第164 頁）即證人王瑞謚證稱係李先生（即參加人所有建物之前屋主李徐月嬌之家人，即同上勘驗筆錄編號3 照片標示①建物，見本院訴更1 卷2 第164 頁）所設置（見本院105 年3 月
2 日勘驗筆錄，即本院訴更1 卷2 第158 頁）；再對照證人王瑞謚（即王進富之子，50年次）在本院103 年6 月19日準備程序筆錄到庭證稱，其自出生至今，均居住於門牌號碼新北市○○路○段○○○巷○○號房屋。系爭道路通往751 地號，751 地主為原告等人，系爭土地基於安全起見，不讓外人外車進入，於75年左右即設有鐵門，其每天都會去關門，但每次有人會勘鐵門都會被打開，不知是誰打開等語（見本院102 年度訴字第1620號卷2 ，第119 頁至第130 頁）。足知，本件系爭道路（巷道）上之鐵柵門實乃系爭道路（巷道）末端住戶所設置，而其用意在於阻止外人、外車之進入，洵堪認定。揆之以上說明，即已符合人為故意阻撓及可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行，而不屬於「因地理環境或人文狀況改變」之事由亦明。此部分亦為上級審廢棄判決意旨所揭明「原判決未見及此，未將土地所有權人之故意阻撓及設置障礙物排除於『因地理環境或人文狀況改變』之外，遽為上訴人（指本件被告）不利之認定，自屬率斷」明確在卷。
⒋而關於被告係依新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款
規定，重新以系爭公告認定系爭道路為現有巷道，須具備兩要件，其中⑴建築法於73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，已經確認有如上述，並無疑義；至關於另一要件⑵經認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者部分，被告所屬消防局、衛生局、交通局及環保局於102 年1 月10日會勘結果，固經在會勘審查表於「是否無礙公共交通」、「是否無礙公共安全」欄，勾選「是」，惟並未記載其認定無礙公共交通、公共安全之理由。此部分，觀諸本院於105 年3 月2 日現場勘驗，由勘驗照片，編號1 照片（系爭巷道道路口）、編號照片2（系爭巷道出口及設置鐵柵門處）、編號照片2-1 （自鐵柵門處內部往系爭巷道方向拍攝情形）、編號照片3 （系爭巷道口經過鐵柵門通往①②兩棟建物之相關位置情形）、編號照片4 （系爭巷道往明志路一段方向拍攝情形）及編號照片5 （通過鐵柵門後，過往證人王瑞謚建物右邊紅色磚造建物之通道情形）等照片內容顯示觀之，並無礙公共交通、亦無礙公共安全、亦未礙公共衛生及市容觀瞻者，此觀之本院於105 年3 月2 日勘驗筆錄所附之上開編號照片（見本院訴更1 卷2 第163-165 頁）自明。足認被告填載之會勘審查表（見原處分卷第20頁），認為系爭土地上之巷道無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，並非無據，其因而據以依新北市建築管理規則第2 條第
1 項第4 款規定作成系爭公告及原處分認定該巷道為現有巷道，即無不合，並無違誤。
㈣原告雖稱「指定建築線是指70T定33，而非70指334」等語（
本院訴更1卷2第226頁）。惟查，「70指334」建築線指示（定）圖，當時（69年間）申請人「葉大松」，係就當時地號（即今日同地段735、738地號等）申請「指定及廢除建築申請線」，有其申請書附本院前審判決卷1第306頁足稽，審諸「70指334 」建築線指示（定）圖業已明載其「申請基地」、「計畫道路」、「既成巷道」、「建築線」等項目（見同上卷第266-267 頁），即已載明「申請指定建築線」及「建築線範圍」；而本院於105 年6 月14日準備程序中，提示「對於70指334 建築線指示（定）圖所指定70年當時的建築線內容」有無意見時，原告（吳）亦表示無意見（見當時準備程序筆錄，即本院訴更1 卷2 第225 頁反面）。是知，「70指334 」建築線指示（定）圖，係指定建築線無訛。原告對此，容有誤會情形，難謂可採。
㈤原告復稱「70T定33」變更為「70指334」，「70T定33」有3
個曲折點，「70指334」僅有2個曲折點等語。惟查，本院102年度訴字第1620號卷2第182頁有「70指334」之套繪圖，共
3 層，最底層為「70指334 現況計劃圖」，其上2 層半透明描圖紙之圖示，則屬102 年公告之現況計畫書及地籍套繪圖，如將3 層圖予以重疊，即可顯示102 年公告圖示之系爭巷道位置與70指334 的現況計劃圖，仍呈現位置相近差異不大情形。原告所指「70T 定33」有3 個曲折點，「70指334 」僅有2 個曲折點，因認兩者並非一致等情，尚不足以影響被告102 年公告圖示之系爭巷道位置與70指334 的現況計劃圖，呈現位置相近差異不大情形，自未能據以否定「70指334建築線指示（定）圖」之圖示。
㈥至證人王瑞謚關於鐵柵門開關之上開證言，是否已達證明該
鐵門之設置已達妨礙公共交通之程度？查，本件系爭巷道設置鐵柵門為兩造及參加人所不爭執，而該鐵柵門是否保持常關已達妨礙公共交通之程度。對此，查對原告所提系爭巷道67年1月11日及70年6月19日黑白空照圖，顯示是時尚無鐵柵門之設置；再觀諸原告所提82年8 月19日黑白空照圖，固已顯示鐵柵門已經設置，但當時（自房屋陰影多寡及位置判別，應屬白天）係呈現半開（兩扇鐵柵門，一邊關上，一邊開啟）之狀態；如再對照原告所提87年6 月19日彩色空照圖，關於鐵柵門關閉情形，亦顯示鐵柵門當時仍呈現半開狀態，分別有該等空照圖附卷可參。則原告所提上開農業委員會林務局航空測量所不定期拍攝之空照圖，顯示鐵柵門當時均呈現半開狀態，復審酌證人王瑞謚之證詞，「居住於門牌號碼新北市○○路○段○○○巷○○號房屋。系爭道路通往751地號，751 地主為原告等人，系爭土地基於安全起見，不讓外人外車進入，於75年左右即設有鐵門，其每天都會去關門……」見本院前審判決卷2 ，第119 頁至第130 頁）。可知，證人亦證稱「每天都會去關門」，即表示系爭巷道鐵柵門並非保持「常關」狀態，即有供通行情形甚明，自難謂該鐵柵門之設置已達妨礙公共交通之程度，洵堪認定。
㈦綜上，被告依新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款規定
，考量該規定之兩要件：⑴建築法於73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，並無疑義；另一要件⑵經派員履勘現場認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，乃以系爭公告及原處分重新認定系爭道路為現有巷道，於法有據，並無不合。原告基於個人權益主張曾指定建築線之道路，並非必然為現有巷道，忽略上述上級審廢棄發回判決意旨法律見解之拘束力，核屬歧異法律見解，欠缺依據，無法採取。
八、從而，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
書記官 林俞文