臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第88號105年12月21日辯論終結原 告 聿田建設股份有限公司代 表 人 楊岡原訴訟代理人 吳東霖 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 陳河泉 律師上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國103年5月20日台內訴字第1030107566號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回本院審理，本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：坐落桃園市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地；又以下提及之土地均位於同上地段，故均僅簡稱其地號）位於大溪都市計畫保護區，前經桃園市大溪區公所（下稱大溪區公所）於民國102年11月7日向被告函報系爭土地遭違規傾倒土石方（含磚塊、混凝土塊），面積約360平方公尺，被告先於102年11月8日函請原告應即停止違規行為，復於同年月11日函請原告陳述意見，原告表示係訴外人楊榮星於訴外人鄭貴子所有之52、54地號土地施工，影響至系爭土地。被告依上述大溪區公所查報資料及桃園市政府警察局大溪分局（下稱大溪分局）於102年10月22日及102年11月20日發函，均稱有關系爭土地整地、傾倒土石方等違規行為，係原告於55、56號土地整地時同時施作，認原告於系爭土地違規整地、傾倒土石方，違反都市計畫法臺灣省施行細則第28條規定，依都市計畫法第79條規定，以102年11月29日府城行字第1020292574號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）12萬元罰鍰、停止非法使用並於1個月內恢復原狀。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，經本院103年度訴字第1090號判決（下稱前判決）駁回，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院104年度判字第468號判決（下稱發回判決），將本院前判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告主張：伊係與訴外人許盛鈞簽訂土地合建契約，在許盛鈞所有之55、56號土地上合建房屋，該合建基地正面即有勝利街可供通行，系爭土地既非合建基地，且位處斜坡，與合建基地不相毗鄰，伊並無在系爭土地開挖、填土，徒增合建工程開銷之必要。況伊就上開合建房屋工程，於102年11月25日送件申請、於同年12月26日始取得建築執照，嗣103年2月25日申報開工，自不可能於本件案發之102年10月7日僱工在系爭土地施作、開挖。本件案發時，現場只有訴外人楊榮星在系爭土地及52、54、58號等土地進行整地開發；楊榮星於警訊及臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查中，亦自承為開闢休閒農場，將系爭土地及58號土地作為聯外通路使用，故整地並舖設鐵板供車輛行駛，顯見系爭土地傾倒土石方及設置擋土牆為楊榮星所為。至於訴外人張茂炎係經營廣告及房屋銷售業，非伊之受僱人，警方至現場查緝時，張茂炎恰好為搭建售屋接待中心在56號土地上填平地面，惟警方誤認其係在系爭土地整地與傾倒土石方，故被告查得證據，至多只能證明張茂炎在55、56號土地整地及傾倒廢土，不足以認定張茂炎有在系爭土地上整地、傾倒土石方之違規行為；縱認張茂炎有上述違規行為，既非伊所僱用，亦與伊無涉。是伊並非系爭土地之所有權人、使用人或管理人，被告逕認伊違反都市計畫法第79條第1項規定予以裁處，認事用法顯有違誤等語。並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：依大溪分局102年10月7日之警詢筆錄可知，張茂炎僱用現場施工人員挖土機司機陳志成、卡車司機黃宏榮，於55、56號土地，進行回填營建剩餘土石方及整地施作，經警方查獲後，仍未停止，繼續整地施作回填土石方於系爭土地上，且張茂炎於桃園縣大溪鎮清潔隊環境衛生稽查工作紀錄表之行為人（事業代表）欄處簽名，並檢附其任職原告公司總經理之名片予警方，張茂炎復為原告銷售房屋，顯見其為原告總經理無誤，則張茂炎於執行職務範圍內，亦為原告負責人，依桃園地檢署檢察官以103年度偵字第18521、1550
8、17067、17127、22057號、104年度偵字第10064號（下稱上開刑事案件）起訴書起訴之犯罪事實，張茂炎與楊榮星係共同違法在系爭土地上開挖整地、設置擋土牆，張茂炎既為原告公司之總經理，原告對其於執行職務時違規使用系爭土地之行為，自無法免責。又原告之建屋基地如55、56號土地與系爭土地及52、54、58號土地毗鄰，建屋期間，由於勝利街路幅狹窄，該建屋基地本身復無適合讓前來看屋顧客停車之處所，張茂炎因而於系爭土地填土整地，做為樣品屋之停車場及車道。且依原告與訴外人鄭貴子簽訂之不動產買賣契約書，可證明原告合建房屋所出售土地，不僅為房屋所坐落
55、56號建地，尚含鄭貴子所有之52、54號農牧用地，而依該契約書附件「平面圖」所示，合建房屋後方確實規劃構築道路，且無構築圍牆計畫，故原告利用系爭土地填土整地為碎石通路，以便施作巨大擋土牆駁崁，支撐通往原告新建建物主體後半段前方之柏油通路，且該新建房屋後半段（有出入門戶及庭院）日後亦有通行柏油通路及系爭土地、58號土地以連接勝利街之必要。則被告依大溪分局南雅派出呈報之102年11月12日現況照片，認定實際填土石方整地位置涵蓋系爭土地，原告確為實際違規行為人，其於系爭土地上違法傾倒土石（含磚塊、混凝土塊）已改變原有地形地貌，違反都市計畫法臺灣省施行細則第28條及有關保護區土地使用分區管制規定，依據都市計畫法第79條規定，以原處分裁處原告罰鍰12萬元、停止非法使用及1個月內恢復原狀，認事用法，並無違誤。並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有被告都市計畫土地使用分區證明書、大溪區公所102年11月7日溪鎮建字第1020027665號函（下稱大溪區公所102年11月7日函）、被告102年11月8日府城行字第1020277502號函、102年11月11日府城行字第1020278161號函、原告102年11月20日102聿建工字第102112001號函、大溪分局102年10月22日溪警分行字第1022027887號函、102年11月20日溪警分行字第1022029949號函（以下分別稱大溪分局102年10月22日函、102年11月20日函）、原處分書、訴願決定書、前判決及發回判決，附答辯卷第1至3、9至14、28、29、34至36頁、本院前審卷第198至203頁，及訴更一卷1第9至13頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、按「都市計畫地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區，並限制其建築使用。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」都市計畫法第33條及第79條第1項分別定有明文。次按「保護區內之土地，禁止下列行為。但第1款至第5款及第7款之行為，為前條第1項各款設施所必需，且經縣（市）政府審查核准者，不在此限：……二、破壞地形或改變地貌。」復為都市計畫法臺灣省施行細則第28條第2款所明定。被告係以原告於位處都市計畫保護區內之系爭土地違規整地、傾倒土石方，違反都市計畫法臺灣省施行細則第28條規定，依都市計畫法第79條規定，以原處分裁處原告12萬元罰鍰、停止非法使用並於1個月內恢復原狀，惟原告否認有原處分所指違規使用系爭土地之情形，則本件應審究者，厥為原處分有無違法？本院判斷如下：
㈠被告雖根據大溪鎮公所102年11月7日函所查報資料，大溪分
局102年11月20日函檢陳之現場照片、該分局102年10月22日函，與證人張茂炎、陳志成、黃宏榮之調查筆錄，認定原告公司總經理即證人張茂炎僱工在系爭土地整地及回填營建剩餘土石方，故實際違規行為人為原告。惟查：
⒈大溪分局102年11月20日函，係依所屬南雅派出所102年11月
12日南警行字第610號呈報單記載：「本所於102年11月12日12時30分許接獲民眾報案○○○鎮○○街有砂石車傾倒廢土，經前往現場未發現砂石車，僅在勝利街1號旁空地發現數堆廢土」等語，向被告查報○○○鎮○○街○號旁空地遭傾倒廢土」，請被告儘速派員勘查（參見答辯卷第12頁）；該函檢陳之現場照片所載拍攝地點，亦為○○○鎮○○街○號旁空地」（參見答辯卷第13頁）。又同分局102年10月22日函，係檢附桃園縣大溪鎮清潔隊（下稱清潔隊）環境衛生稽查工作紀錄表（下稱環境衛生稽查紀錄）、桃園縣大溪鎮聯合稽查小組違反編定使用紀錄（下稱違反編定使用紀錄）、證人張茂炎、陳志成、黃宏榮於102年10月7日接受大溪分局南雅派出所調查之筆錄及現場照片，向被告查報○○○鎮○○路○號」未經申請許可違規開挖整地（參見辯卷第14頁）。其中，環境衛生稽查紀錄所載查處地點為○○○鎮○○街○○號對面土地」，查處情形略為：清潔隊於102年10月7日至上述地點稽查，黃宏榮駕駛營業貨運曳引車載運磚、瓦、石至勝利街土地傾倒（參見答辯卷第14頁反面）；違反編定使用紀錄所載履勘地點則為「勝利路9號對面，康莊段518、51
9、55、56號」，查處情形略為：原告公司總經理張茂炎陳述518、519、55、56號土地為房屋銷售前，因建照正申請中，土地將先行停放車輛，故購買建築可利用廢料填平部分土地（參見答辯卷第18頁）；另證人陳志成、張茂炎於102年10月7日經警調查時，均陳稱陳志成係受張茂炎僱用，於102年10月7日12時許，在桃園縣勝利街9號對面之56、55號土地整地時被查獲，張茂炎要在該2筆土地蓋房子等語（參見答辯卷第19頁反面、第21頁反面），證人黃宏榮於同日警詢時則稱：伊受陳志成僱用，載運再利用磚角○○○鎮○○街○號對面之55、56號土地傾倒，整地填平等語（參見答辯卷第22頁反面、第23頁）。是上述大溪分局函及所檢附資料與調查筆錄，所記載遭人傾倒土石、磚塊及違法開挖整地之地點，或○○○鎮○○○街○○號對面土地」，或為「勝利街1號旁空地」，或在「勝利街9號對面之55、56號土地」，均未敘及系爭土地；且參諸原告於前審提出之地籍圖顯示，系爭土地與勝利街並未鄰接，其間尚以多筆土地相隔（參見本院前審卷第47頁），是前述證據資料所謂「勝利街11號對面土地」或「勝利街1號旁空地」，顯非指稱系爭土地。
⒉次查，大溪鎮公所102年11月7日函，檢附之桃園縣大溪鎮都
市土地違規使用案件處理查報表（下稱查報表），雖記載張茂炎在系爭土地及58號土地傾倒土石，影響野溪排水，惟該查報表係依據大溪分局南雅派出所之通報而填載，有其左上方「案件來源及日期」欄所載「102年11月4日南雅派出所通報」等語足憑（參見答辯卷第3頁），然遍查全卷，卻無南雅派出所102年11月4日之通報資料；至於前述南雅派出所製作之呈報單及調查筆錄，均隻字未提張茂炎曾在系爭土地傾倒土石之事，無從據以認定張茂炎有該查報單所述違法使用系爭土地之行為。又該大溪鎮公所函另檢附4張現場照片，並未記載拍攝地點，且僅呈現土地上遭堆置土石之客觀狀況（參見答辯卷第5、6頁），無從判斷土石究由何人堆置，自不足以證明查報表所載張茂炎在系爭土地上傾倒土石一節，係屬真正。
⒊綜上，前述⒈、⒉所列各項證據，均無法證明證人張茂炎在
系爭土地整地或傾倒廢土。至證人張茂炎於102年10月7日赴大溪分局南雅派出所調查時，提供其擔任原告公司總經理之名片1紙（參見答辯卷第16頁反面），及其於上開刑事案件103年3月10日警詢時證述：原告與楊榮星訂約，於55、56、
158、159號土地上合建房屋，伊為原告公司之現場負責人；原告依與楊榮星所訂合約，只負責在55、56、158、159號土地上營建透天別墅，不負責整地，對於系爭土地及58號土地遭傾倒廢土及廢棄物之事，伊不知係何人所為（參見本院訴更一卷1第161、162頁），另於本院前審104年1月20日準備期日結證稱：伊與原告及地主楊榮星都是朋友，伊是要幫原告賣房子；伊跟楊榮星說地不平，因合建土地部分地主要處理，蓋房子建商要處理，地主要把地整好給建商，楊榮星是地主，故伊叫楊榮星找人來整地，楊榮星找砂石車載東西進來，填在房子旁邊的56號土地上，要做停車場使用，至於系爭土地與58號土地是國有的，伊不會去動等語（參見本院前審卷第141、142頁），亦僅能證明該證人曾為原告依據與楊榮星所訂合建契約，在55、56、158、159號土地上興建房屋之工程，擔任現場負責人，無從進而推論其曾為執行原告公司職務，在系爭土地整地或傾倒廢棄土石方。再參以被告所屬水務局曾於102年12月4日就系爭土地及52、54、55、56、
58、158號土地涉及都市土地違規使用案召開會議，證人楊榮星於會中坦承：有關系爭土地與58號土地遭回填廢土及堆放立方塊之行為係其本人所為，有該水務局會議紀錄表附本院訴更一卷1第166頁可稽；又該證人嗣於本院前審104年1月20日準備期日到庭時結證稱：系爭土地及58號土地開挖、填土，係伊委託陳志成承包，與原告無關（參見本院前審卷第
146、147頁），於上開刑事案件之警詢、偵查及法院審理時，亦均坦承自102年11月2日起在系爭土地及58號土地堆置土石及廢土等情（參見本院訴更一卷1第155、156、169頁及卷2第45頁），核與被告所屬水務局區域排水科職員李宜芳於103年3月13日接受大溪分局偵查隊公務電話訪查時，陳稱：
伊於102年11月6日接獲大溪鎮公所通報發函告知，系爭土地及58號土地涉嫌都市土地違規使用，至現場查看時，系爭土地與58號土地確實遭人堆置土石及廢土，現場楊榮星承認是他所為，並答應改善恢復原狀等語（參見本院訴更一卷1第164頁）相符，顯見在系爭土地上違法整地與傾倒土石之人為楊榮星，並非張茂炎。被告遽認張茂炎以原告公司受僱人身分，為原告僱工在系爭土地整地及傾倒土石方，故原告應為張茂炎之違規行為負責，顯與其於原處分中所引用及本院於審理本件訴訟中另行調查證據之結果，均非符合，自屬違誤。
㈡被告雖抗辯：桃園地檢署就上開刑事案件對張茂炎與楊榮星
均提起公訴，並認定其2人為共犯，於系爭土地上開挖整地、設置擋土牆；張茂炎既為原告公司之總經理，原告對其於執行職務時違規使用系爭土地之行為，自無法免責云云。惟查，張茂炎於上開刑事案件經桃園地檢署檢察官起訴之犯罪事實，係其於103年2月曾在55號土地搭建接待中心，知悉楊榮星因在52、54號土地進行整地，而有違反水土保持法第32條第1項前段、第33條第3項及山坡地保育利用條例第35條第3項規定之犯行，業據該署檢察官於桃園地院104年度審訴字第874號刑事案件104年8月5日準備期日陳明（參見本院訴更一卷2第32頁），並據起訴書證據清單及待證事實編號1之待證事實⑵載明（參見本院訴更一卷1第143頁）。是檢察官認定張茂炎與楊榮星共同涉犯上述水土保持法及山坡地保育利用條例所定刑事罪嫌，係以張茂炎在原處分作成後之103年2月間，於非系爭土地之55號土地上搭建接待中心，因而知悉楊榮星在亦非系爭土地之52、54號土地上開挖整地、設置擋土牆等行為，為其依據；故該刑事案件起訴內容，與被告指稱張茂炎受原告僱用，於102年11月29日原處分作成前，在系爭土地違法整地、傾倒土石方一節，乃全然無關，被告執以主張：張茂炎與楊榮星業經桃園地檢署認定有共同違規使用系爭土地之犯行，原告對張茂炎之違規行為即無從免責云云，殊與檢察官起訴情節有悖，自非可採。
㈢被告復提出原告代表人楊岡原與訴外人鄭貴子於102年1月9
日就55、56號土地簽訂之「大溪土地合建契約書」，及鄭貴子與訴外人廖新、林照容、戴賢培等3人於104年1月31日簽訂，約定由鄭貴子將55、55之1、55之2號土地上由原告興建之房屋，提供擔保預售予後3人之不動產土地房屋預售契約書（下稱預售契約），並以原告曾在該預售契約上用印，及該預售契約所附平面圖，於房屋後方相當於52、54號土地部分，規劃構築道路（參見本院訴更一卷1第119頁反面、第123頁）等節，主張：原告合建房屋之對象為鄭貴子，合建房屋所出售土地，不僅為房屋所坐落55、56號土地，尚含鄭貴子所有坐落52、54號農牧用地，原告因而必須利用系爭土地填土整地為碎石通路，以便施作巨大擋土牆駁崁，支撐通往原告新建建物主體後半段前方之柏油通路，且該新建房屋後半段（有出入門戶及庭院）日後亦有通行柏油通路及系爭土地、58地號土地以連接勝利街之必要，故原告對於為鄭貴子處理合建事宜之楊榮星違規使用系爭土地一事，自應負責云云。惟查，上述「大溪土地合建契約書」及預售契約，所提及原告合建房屋之基地，為55、56、55、55之1、55之2等地號土地（參見本院訴更一卷1第110、119頁），被告主張原告合建房屋所出售土地，包括該2份契約並未記載之52、54號土地，自難採憑。退步言之，即便被告所稱：52、54號土地亦屬原告與鄭貴子所訂合建契約範圍，惟因該2筆土地屬都市計畫內之農牧用地，只能私下買賣分割，故未載明於契約等語，為可採信，仍無從憑此即認原告與鄭貴子間，必就關於位處52號土地旁、非合建契約標的之系爭土地（參見本院前審卷第47頁之地籍圖），應如何利用，亦有所約定。況且，依證人張茂炎於本院前審及上開刑事案件警詢中所述，原告係與楊榮星訂定合建契約，且原告依該合建契約所負義務，僅為興建房屋，整地事宜則由楊榮星負責；是楊榮星縱如被告所指，係基於施作擋土牆駁崁以支撐通往鄭貴子所有
52、54號土地之柏油通路，以便該2筆土地日後得經由上述柏油通路通往勝利路等考量，而違法在系爭土地上填土整地，被告既未舉證證明楊榮星之違規行為係出於原告授意，或原告曾派員參與其事，自不得僅憑原告與楊榮星或鄭貴子訂有合建契約，依約係負責興建房屋一事，推論原告有違規使用系爭土地之舉。是被告執上述「大溪土地合建契約書」及預售契約，主張原告與鄭貴子所訂合建契約，因將原告所興建房屋基地後方之52、54號土地，納入該契約之土地範圍，為使該2筆土地日後得有通路與勝利路連接，故與楊榮星共同違法在系爭土地上開挖整地云云，係屬片面臆測之詞，洵無足取；被告聲請本院調閱桃園地檢署105年度他字第297 0號詐欺案件，或通知鄭貴子到庭作證，以證明52、54號土地乃在原告與鄭貴子所訂合建契約範圍內，依上說明，核無必要，附此敘明。
六、綜上所述，本件並無證據證明原告有違反都市計畫法臺灣省施行細則第28條規定，在位處都市計畫保護區內之系爭土地整地、傾倒土石方之行為，被告依都市計畫法第79條規定，以原處分裁處原告12萬元罰鍰、停止非法使用並於1個月內恢復原狀，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又系爭土地於原處分作成前即經違法整地及傾倒土石方之事實，依卷內事證已足確認，兩造爭議之所在，即原告有無違法使用系爭土地之行為，並無從藉由至系爭土地現場勘驗而得知，從而兩造聲請本院勘驗系爭土地，自無必要；另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果均無影響，爰不分別斟酌論述，均附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 李 建 德