臺北高等行政法院判決
104年度訴字第14號105年1月14日辯論終結原 告 楊喬安即信甫土木包工業訴訟代理人 南雪貞 律師複 代理 人 沈志偉 律師被 告 法務部代 表 人 羅瑩雪（部長）訴訟代理人 陳雯華
李易臻上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國103 年11月20日院臺訴字第1030152601號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告以訴外人陳仁杰自民國99年8 月1 日起就任苗栗縣苗栗市市民代表會第9 屆市民代表，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利衝法）第2 條所定之公職人員，而原告依同法施行細則第2 條第1 項及民法第1123條規定，與陳仁杰為共同生活之家長及家屬關係，並為信甫土木包工業之負責人，係利衝法第3 條規定之關係人，不得與陳仁杰所監督之機關即苗栗縣苗栗巿公所（下稱苗栗巿公所）為承攬之交易行為。詎原告仍於陳仁杰任職期間之99年9 月至102 年
1 月，陸續與苗栗巿公所為17件承攬之交易行為，交易（結算）金額共計新臺幣( 下同) 15,554,690元，違反利衝法第
9 條規定，乃依同法第15條規定，以102 年9 月5 日法授廉利益罰字第10205023790 號處分書處原告交易行為金額1 倍之罰鍰15,554,690元。原告不服，訴經行政院103 年2 月26日院臺訴字第1030125920號訴願決定，以渠等二人是否具民法第1123條所稱共同生活之家長及家屬關係，尚有疑義；信甫土木包工業與苗栗市公所承攬交易之件數及金額亦有再行查證之必要，爰將該處分撤銷，由被告另為適法之處理。嗣被告重為處分，因陳仁杰事實上有為原告管理事務及簽名之權限，為原告之經理人，依利衝法第3 條第4 款規定，原告為同法第3 條所稱之關係人，不得與訴外人陳仁杰服務或監督之機關即苗栗市市民代表會及苗栗市公所為承攬之交易行為，詎自99年8 月1 日起陸續承攬其等工程採購案件計18案，決標金額計16,577,000元，結算給付金額計16,068,138元，違反利衝法第9 條規定，依同法第15條規定，於103 年6月12日法授廉利益罰字第10305018250 號處分書( 下稱原處分) 處原告交易行為金額1 倍之罰鍰16,068,138元，原告不服提起訴願，遭訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。嗣因司法院釋字第716 號解釋宣告利衝法第15條違憲並定期失效，被告爰於104 年3 月18日依修正後利衝法第15條及「法務部公職人員利益衝突迴避法第十五條處罰鍰額度基準」規定，變更原處分金額為873 萬元。
二、本件原告主張：㈠訴外人陳仁杰具備品質管理人及勞工安全管理人專業資格，
依行政院公共工程委員會100 年9 月27日工程管字第10000340760 號函（下稱工程會函）說明三，接受信甫土木包工業委託擔任所承攬工程案件之品管、勞安人員，為法之所許。㈡訴外人陳仁杰在下列承攬工程中係以品管人員身份出席各該
驗收及協調會，被告及訴願決定認陳仁杰係原告經理人，係屬錯誤：
1.訴外人陳仁杰為原告之品管人員，代表原告出席參與「福麗里活動中心內部設施與無障礙設施改善及修繕計畫工程」標案之「福麗里工區施工原則案」會勘，其結論與所記載油漆、鋁門窗、壁磚等工程品質管理相關；代表原告出席「苗栗市婦幼中心周邊人行道空間改善工程」標案之會勘及驗收與工程品質管理相關；代表原告出席「100 年麻園坑溪水土保持維護工程」標案之「水土保持局工程品質委託抽驗計畫及工程協調會」與工程品質管理相關，係在職責範圍內業務。
2.訴外人陳仁杰雖代表原告出席「維祥里親水公園護欄修復工程」標案之開標、議價，惟本件工程係由原告楊喬安親自出面參與開標及決標，訴外人陳仁杰並無代表開標及議價情事。「委託代理出席開標、議價授權書」是日並未使用，於文末之日期欄並未押載、苗栗市公所政風室於102年1月29日對訴外人邱明宏、張政翔之訪談紀錄，邱、張二人均答稱訴外人陳仁杰並未參與開標亦可證明上情。
3.訴外人陳仁杰為原告品管人員，亦表明係以廠商品管人員身分參加，獲得主席允許。其代表原告出席「苗栗市99年度里民大會暨基層建設座談會議決小型工程」標案驗收及協調會與工程品質管理相關，係在職責範圍內業務，且是日原告楊喬安親自出席，訴外人陳仁杰係陪同出席，並非代表出席。㈢被告以訴外人陳仁杰有參與上揭會勘、驗收及協調會等會議
認定其確有實際管理原告工業事務及簽章之情形。依民法第
553 條第1 項規定認事用法亦有違誤。按原告承包苗栗市公所工程計有17件，上開訴外人陳仁杰相關為5 件（其中一件為開標，由原告親自出面辦理），可見訴外人陳仁杰並非每個案件均參與，只有在與工程品質相關之工程驗收及會勘、協調才會基於原告之品管、勞安人員身份參與，原告並無委任訴外人陳仁杰擔任其經理人，亦無其為商號經理人之登記，且陳仁杰協助原告時，係帶著原告大、小章去辦理，顯係個案被授權代表原告出席會議（意定代理人），並無被授權以自己名義簽名之權限，訴外人陳仁杰顯非被告所稱實際管理人或民法之經理人（法定委任代理）至明。
㈣另苗栗市公所102 年5 月16日苗市政字第1020010429號函，
以遇有工程會勘、協調會或驗收，原告大多會請承辦同仁直接找訴外人陳仁杰出席，後來苗栗市公所工務課承辦同仁皆直接找訴外人陳仁杰，訴外人陳仁杰亦將並列信甫土木包工業、苗栗市市民代表及載有「陳仁杰0000-000000 」等字樣之名片給予苗栗市公所工務課同仁；對於同時間有很多工程請款案件，訴外人陳仁杰僅曾談及、亦會拜託先看原告請款案云云。上開苗栗市公所約談人員所述，未經合法調查，依法並不得作為證據，退步言，縱得採為證據，依所述內容可知，陳仁杰並未代表工程採購案開標，所參與為工程會勘、協調會及驗收，確僅涉工程品質管理部分，並無經原告授權陳仁杰為原告管理事務或簽名情形；訴外人陳仁杰拜託先看原告之請款案，並無違法亦為人之常情；訴外人陳仁杰之名片上並未表明在原告擔任何種職務或從事何種行為，遽由名片難以認定陳仁杰為原告管理或簽名權限之經理人。
㈤訴外人陳仁杰是否得被認定為民法第553 條規定商號經理人
監察院訴願一案乃為本件爭議所在，顯見該案之認定將影響本件結果，是以在該案認定前，本件是否應予停止，不無疑義，迺被告逕為不利原告之認定，亦屬可議；又本件係因訴外人陳仁杰而生，而訴外人陳仁杰因違反政府採購法第87條第3 項部分業經臺灣苗栗地方法院起訴分案（本件原告於該件被列為共同被告），為避免一行為兩罰情形，亦請求鈞院於刑案確定前裁定停止本件訴訟。
㈥按民法第1123條規定意旨、學者戴炎輝及戴東雄合著親屬法
第550 、551 頁所述見解，我國民法採取實質主義，不以形式編入同一戶籍者為家，戶內之人是否為戶長之家屬，其相互間之親屬關係如何，不能以戶籍登記為準，民法上身份關係之成立、變更或消滅，不以戶籍登記為其要件，可知民法之規定視為家屬者，須有實質的共同生活，且有永久同居之意思及及事實。訴外人陳仁杰係為選舉考量而將戶籍遷入原告楊喬安戶籍，然並無居住於該址之事實。此觀諸訴外人陳仁杰戶籍登載之緣由係於98年6 月11日以「寄居」為由遷入原告楊喬安戶內，是依前述法律見解，並不發生家長家屬關係。至原告楊喬安與訴外人陳仁杰之生活關係往來是否密切，與陳仁杰在原告工業擔任之職務無涉。
㈦被告本件所適用利衝法第15條規定，按司法院釋字第716 號
解釋逾103 年12月27日即已失效，法律經廢止後，之前所為行政處分已有重大瑕疵，應予撤銷，始屬適法。是被告先前用以處罰原告之法律已失效，所為罰鍰處分亦應為無效。被告雖於103 年11月26日以華總一義字第10300177161 號總統令修正公布第15條規定，並於104 年3 月5 日法廉字第10405003260 號發布「法務部公職人員益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準。」據以適用，惟先前所為行政處分並未予適用，其行政處分有重大瑕疵，應予撤銷方為適法。被告於本件訴訟中主張依行政程序法第116 條第1 項規定將違法行政處分轉換，逕變更處罰金額為873 萬元，未依法定程序重為新的行政處分，逕在本件訴訟及聲明中為變更，所為乃屬便宜措施並不適法，不應准許等情。聲明：訴願決定、原處分（即變更金額為873 萬元之處分）均撤銷。
三、被告則以：㈠本件並非爭執訴外人陳仁杰民意代表是否得擔任品管、勞安
人員職務，工程會函係公共工程委員會基於政府採購法主管機關之權責，就品管人員之積極或消極資格所為之解釋，核與利衝法第3 條第4 款所稱之關係人要件無涉。本件於判斷訴外人陳仁杰是否為原告經理人，應就其職掌實質認定，如其有具備原告經理人之資格者，則原告即為利衝法第3 條之關係人。訴外人陳仁杰所為代表原告出席「福麗里活動中心內部設施與無障礙設施改善及修繕計畫工程」、「苗栗市婦幼中心周邊人行道空間改善工程」、「100 年麻園坑溪水土保持維護工程」、「維祥里親水公園護欄修復工程」、「苗栗市99年度里民大會暨基層建設座談會議決小型工程」採購案之工程會勘、驗收、開標、議價等政府採購實質程序，顯已逾越「公共工程施工品質管理作業要點」中，品管人員工作重點及勞安人員之職務範圍，亦逾越原告施工作業計畫品管人員之職掌，陳仁杰確為由原告之授權，屬民法第553 條為其管理事務及簽名之人，陳仁杰服務之機關及受其監督之機關為處分書交易行為共18件，違反利衝法第9 條規定，尚非以陳仁杰需參與原處分所列18件交易行為為要件。至原告所引監察院103 年5 月29日院台訴字第1033250022號訴願決定內容，主張訴外人陳仁杰是否為商號經理人為本件爭議所在，於監察院訴願決定前本件應予停止云云，然監察院係受理陳仁杰有無違反本法第7 條假借職務上之權力圖關係人利益之情事，與本件陳仁杰是否為原告經理人之判斷，要屬二事。況本件與政府採購法第87條第3 項規定非屬同一行為，無一行為不二罰之問題。
㈡訴外人陳仁杰名片上已註明「信甫土木包工業」、「苗栗市
市民代表」字樣，則陳仁杰就有關原告之業務範圍內，即可推知係由原告之授權，為其管理事務及簽名之人，而為民法第553 條之經理人。即使訴外人陳仁杰之名片未表明擔任何種職務，然在原告知曉情形下，授權之效力與得到許可同，蓋其具有默示授與經理權之形式，而經理權之授與，依民法第553 條2 項規定，本得以默示為之。且苟經授與經理權，依公司法第12條規定，非必須以經理人之名稱，雖以其他名稱，亦無不可，亦不以登記為生效要件，有應登記之事項而不登記者亦僅不得以其事項對抗第三人，而非不生效力。又據苗栗市公所102 年5 月16日苗市政字第1020010429號函，原告稱苗栗市公所約談人員所述未經合法調查，不得作為證據，然公務員職務上所作之文書為公文書，且文書依其程式及意旨得認做公文書者，推定為真正，行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第355 條第1 項定有明文，而相關訪談筆錄如係受訪談人於自由意旨下所作成，應推定真正而據以證據能力。
㈢訴外人陳仁杰於98年6 月11日將戶籍遷入原告楊喬安戶籍中
；嗣訴外人陳仁杰參加苗栗縣苗栗市市民代表會100 年度代表國內經建考察，該考察限定可攜同家屬1 人參加，訴外人陳仁杰報名表內另填載原告楊喬安姓名，且其報名資料訴外人陳仁杰與原告楊喬安住址及電話均相同，電話亦與原告工業相同；另訴外人楊姵錡於102 年1 月24日登記於原告楊喬安戶籍，戶籍地址為苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○路○○○ 巷○○號，雖未登記父親姓名，惟訴外人楊姵錡彌月之喜之滿月禮卡片中，有訴外人陳仁杰與原告楊喬安之聯名。依原告楊喬安及訴外人陳仁杰之生活往來密切程度是否已有共同生活之事實而為利衝法第3 條第1 款公職人員之共同生活之家屬姑暫且不論，依上述事實，尚難謂原告不知有授權訴外人陳仁杰為其管理事務及簽名之情事，而逕由所謂「品管人員」、「勞安人員」印有「信甫土木包工業」字樣之名片發放予機關相關人員。
㈣依行政罰法第5 條所揭示從新從輕原則、最高行政法院103
年度判字第653 號等判決意旨，利衝法第15條遭司法院釋字第716 號解釋宣告違憲定期失效，業於103 年11月26日修正公布，被告為妥適行使裁量權，於法律明定得裁罰之額度內，於104 年3 月5 日法廉字第10405003260 號發布「法務部公職人員利益衝突迴避法第十五條處罰鍰額度基準」據以適用，本件被告於裁處時固未及適用103 年11月26日修正公布之利衝法第15條規定，惟因裁罰金額之計算涉及被告之裁量權，經被告重新依修正後利衝法第15條及「法務部公職人員利益衝突迴避法第十五條處罰鍰額度基準」規定，已自行重新裁量方式進行變更原處分金額，並非由鈞院以代行使裁量權方式予以變更，符合權力分立原則，且無礙於兩造攻擊防禦，亦不影響行政處分之本質，對於原告之權利並未遭受侵害，應為法之所許，並符合訴訟經濟原則。是被告依修正後利衝法第15條及「法務部公職人員利益衝突迴避法第十五條處罰鍰額度基準」規定，計算裁罰金額為873 萬元，爰變更原處分金額為873 萬元，符合行政程序法第116 條第1 項規定。
㈤綜上，訴外人陳仁杰事實上有為原告管理事務及簽名之權限
，為原告經理人，故依利衝法第3 條第4 款規定為關係人，自不得與苗栗市市民代表陳仁杰服務或監督之機關，即苗栗市民代表會及苗栗市公所為承攬之交易行為；詎原告自99年
8 月1 日起，承攬苗栗市公所及苗栗市民代表會工程採購案件計18案，決標金額計16,577,000元、結算給付金額計16,068,138元，被告依利衝法第15條規定，處交易行為金額一倍即16,068,138元罰鍰；後經法令修正，爰變更原處分金額為
873 萬元，屬合法妥適等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄之事實有罰鍰處分書、訴願決定書在卷可稽，為可確認之事實。爰就被告以訴外人陳仁杰為原告即信甫土木包工業之經理人，故原告即信甫土木包工業為本法第
3 條第4 款之關係人，自不得與陳仁杰服務或監督之苗栗市代會及苗栗市公所為承攬之交易行為，竟承攬如附表所示採購案，違反本法第9 條規定予以裁罰，是否適法有據？爰判斷如下：
㈠按利衝法第2 條規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2 條第1 項所定之人員。」第3 條第4 款規定：
「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：…一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。四、公職人員、第1 款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」第9 條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」第15條規定：「違反第9 條規定者，處該交易行為金額1 倍至3 倍之罰鍰。」同法施行細則第2 條第2 項規定：
「本法第3 條第4 款所稱營利事業，指所得稅法第11條第2項規定之營利事業。」次按公職人員財產申報法第2 條第1項第12款規定「下列公職人員，應依本法申報財產：…九、各級民意機關民意代表。…」行政院公共工程委員會關於施工廠商之品管人員部分訂有「公共工程施工品質管理作業要點」，要點規定如下：「一、行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）為提升公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求，並落實政府採購法第七十條工程採購品質管理及行政院頒『公共工程施工品質管理制度』之規定，爰訂定本要點。……六、品管人員工作重點如下：（一）依據工程契約、設計圖說、規範、相關技術法規及參考品質計畫製作綱要等，訂定品質計畫，據以推動實施。（二）執行內部品質稽核，如稽核自主檢查表之檢查項目、檢查結果是否詳實記錄等。（三）品管統計分析、矯正與預防措施之提出及追蹤改善。（四）品質文件、紀錄之管理。（五）其他提升工程品質事宜。」㈡訴外人陳仁杰為原告即信甫土木包工業之經理人，原告即信甫土木包工業為利衝法第3 條之關係人：
1.按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人，民法第553 條第1 項定有明文。又依公司法第29條第1 項規定，公司得依章程規定置經理人，經理人原不以一人為限，公司有經理人二人以上時，其職稱應由公司自行決定，是由公司授權為其管理事務及簽名之人，即為公司之經理人，不論其職稱為何？曾否登記？均無不同（最高法院91年度臺上字第1886號判決意旨及100 年度台上字第1295號判決意旨參照）。同理，經獨資商號授權管理事務及簽名之人，即為獨資商號之經理人，不論其職稱為何？曾否登記？均無不同。
2.查原告即信甫土木包工業係獨資（原處分卷㈠第21頁），就其為附表所示工程得標廠商、決標金額及結算給付金額，訴外人陳仁杰於99年8 月1 日就任苗栗市民代表會第9 屆市民代表迄今，均無爭執，為可確認之事實。次查監察院就本件曾以102 年5 月7 日院台申貳字第10218315567 號函詢苗栗縣苗栗市公所，經其以102 年5 月16日苗市政字第1020010429號函( 原處分㈠卷第157 頁) ，說明略謂該所工務課同仁私下表示，原告即信甫土木包工業負責人只有偶爾會出席工程採購案開標程序，但若遇有工程會勘、工程協調會或驗收時，電話通知信甫土木包工業出席，信甫土木包工業大多會請承辦同仁直接找陳仁杰，實際上也大多是由陳仁杰出席工程會勘、工程協調會或驗收等場合，後來有關信甫土木包工業的案子工務課承辦同仁就會直接打電話找陳仁杰，陳仁杰亦將印有『信甫土木包工業』、『苗栗市市民代表』、『陳仁杰0000-000000 』等字樣之名片給予工務課同仁，以方便聯絡等語。查上開內容核與苗栗市公所政風室於102 年1月及2 月間分別訪談相關承辦人員相符，相關人員訪談陳述略以「……但若有工程會勘、工程協調會或驗收時，電話通知信甫土木包工業出席，信甫土木包工業不是沒人接就是要我直接找陳仁杰代表，大多也是陳代表出席，後來信甫土木包工業的案子我就都直接打電話找陳代表（即陳仁杰）。」、「開標程序沒有，其他程序若有通知信甫土木包工業楊喬安，楊喬安就會請陳仁杰過來會勘、協調、驗收，久而久之，若是信甫土木包工業的案子就會直接打電話給陳仁杰。」等語（見原處分一卷第23至25頁）。按政風人員辦理公職人員利益衝突迴避法規定之業務（政風機構人員設置管理條例參照），陳仁杰經人向監察院舉發，政風室為調查而約談相關人員，就約談製作筆錄，尚無不法。監察院另就陳仁杰違反利衝法案件曾經約詢多名證人，證人○○○○謝國勳表示：「除了開標是楊喬安有出面外，其他信甫內外的事都由陳仁杰代表出面或決定。」○○徐國鴻表示：「陳（仁杰）代表和信甫關係密切，很多信甫的事都由陳代表直接決定。」○○○○羅美英表示：「牌照是楊喬安的名字，但是做都是陳仁杰代表在做。」○○邱炳坤表示：「信甫內內外外一切事務皆是由他（即陳仁杰）決定」「品管勞安人員只是幌子。得標後簽約、施工、驗收、協調會、請款、要求墊付款都是由陳仁杰出面處理。」等情，有監察院裁處書在卷可稽（本院卷第65、66頁）。又名片係載有本人姓名、地址、電話、職位等，用來自我介紹或作為與人聯繫之用，陳仁杰名片印有「陳仁杰093x-xxx 433信甫土木包工業（專營；景觀工程；建築營造工程）」、「苗栗市市民代表」字樣（原處分㈠卷第25頁），並無品管人員字樣，參以陳仁杰處理上開事務內容，可見陳仁杰非單純為原告之品管及勞安人員，亦非僅個案被授權代表原告，而係居於原告即信甫土木包工業之重要地位。
3.查陳仁杰於98年6 月11日將戶籍遷入原告即信甫土木包工業代表人楊喬安戶籍中，戶籍地址為苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○路○○○ 巷○○號；嗣陳仁杰參加苗栗縣苗栗市市民代表會
100 年度代表國內經建考察，該考察限定可攜同家屬1 人參加，陳仁杰報名表內另填載楊喬安姓名，且其報名資料陳仁杰與楊喬安住址及電話（367xx1）均相同，電話亦與信甫土木包工業相同；另楊x 錡（000 年00月0 日出生）於102 年
1 月24日登記於原告楊喬安戶籍內，雖未登記父親姓名，惟楊x 錡彌月之喜之滿月禮卡片係由陳仁杰與楊喬安共同具名，此有全戶戶籍資料、苗栗市民代表會通知、苗栗縣政府民政局戶籍資料及彌月卡片影本在卷可稽（見原處分一卷第18至20頁）。並據○○○○邱炳坤、○○○○羅葉美英及○○○○郭政鑫等證人，於監察院調查時表示陳仁杰與原告同居多年及育有一女，是陳仁杰與原告之關係極為密切，而原告對於陳仁杰出面代表原告處理附表標案等事務，難謂不知而未反對，足見陳仁杰經原告授權管理事務。
4.再查陳仁杰就附表「福麗里活動中心內部設施與無障礙設施改善及修繕計畫工程」標案，除以潘俊菖為專任工程人員外，陳仁杰為工地負責人、品管及勞安人員，其代表原告即信甫土木包工業出席「福麗里工區施工原則案」會勘（100 年
8 月26日16時30分），會勘內容涉及標案之施工標的品牌及規格，有會勘紀錄可憑（原處分書附表第9 案，處分卷一第30頁），會勘事項並非上揭品管作業要點所示品管人員工作重點內容，竟由陳仁杰出席，足徵其有權處理原告事務。又於「苗栗市婦幼中心周邊人行道空間改善工程」標案，陳仁杰代表原告即信甫土木包工業出席該案會勘（101 年12月4日16時）及驗收（101 年12月25日10時30分），依會勘紀錄結論略以「1.……依現況調整施作。2.……請設計監造單位將該部份扣除，按實結算。」可見涉及工程施工實質內容之扣除及調整施作項目，而非上揭品管作業要點所示品管人員工作重點內容，而原告係由陳仁杰於會勘紀錄及簽到簿暨承攬廠商代表欄簽名（原處分書附表第15案，處分卷一第36、37頁），可見陳仁杰有權代表原告。再於「100 年麻園坑溪水土保持維護工程」標案，陳仁杰代表原告即信甫土木包工業出席「水土保持局工程品質委託抽驗計畫」（101 年3 月
7 日）及工程協調會（計有2 次工程協調會，時間分別為：
101 年4 月13日16時、101 年6 月12日14時）有工程品質管考表、協調會紀錄及簽到簿可稽（原處分書附表第12案，處分卷一第34、35、50頁），協調內容涉及施工合格與否、保護工厚度是否足夠、廠商打除重作、履約延遲、驗收複驗缺失結算計價、逾期罰鍰等工程實質內容，屬原告經營治理事項，核與上揭品管作業要點所示品管人員工作重點內容相異，足證陳仁杰係為原告管理事務之人。復於「維祥里親水公園護欄修復工程」標案，陳仁杰代表原告即信甫土木包工業出席該案開標、議價（100 年10月25日9 時），有委託代理出席開標、議價授權書及100 年10月26日開標議價紀錄可憑（原處分書附表第11案，處分卷㈠第26、26-1頁），雖陳仁杰自稱是品管人員，但原告係授權其處理「開標、減價或決標」事務，足證陳仁杰實質上係原告經理人。再於「苗栗市99年度里民大會暨基層建設座談會議決小型工程」標案，陳仁杰代表原告即信甫土木包工業出席該案驗收（100 年9 月23日），及該案100 年10月26日溝面厚度不足拆除協調會，雖陳仁杰於驗收時自稱以品管人員參與驗收，但觀諸就厚度不足拆除協調會係由陳仁杰代表原告與監造等協調（原處分書附表第7 案，處分卷㈠第27、29頁），可見陳仁杰非僅為品管人員且實際有權處理原告事務之經理人。又經理人不以登記為要件，已如前述，原告自承陳仁杰攜帶原告大、小章處理事務，可見原告授權陳仁杰管理事務。
5.綜上，陳仁杰為原告處理之事項包括會勘、驗收、協調等，苗栗市政風室訪談主計人員，主計人員陳稱：「陳仁杰代表每次都會關心信甫土木包工業的請款進度。」、「同時間若有很多請款案件，陳仁杰代表會拜託幫忙先看一下信甫土木包工業的案子。」（原處分㈠卷第54頁）及名片記載，均屬原告管理事務之範圍，即便陳仁杰形式以原告即信甫土木包工業之品管人員及勞安人員出席相關工程會議，惟陳仁杰是否為原告之經理人應觀察其實際從事之事務定之，亦與監察院係受理陳仁杰有無違反利衝法第7 條假借職務上之權力圖關係人利益之情事，分屬二事。觀諸陳仁杰有權參與會勘、驗收、開標、議價、協調等為原告管理事務，及攜帶大、小章為原告簽名，足認陳仁杰係原告之經理人。又經理人不以登記為必要，陳仁杰是否經登記為原告之管理人，不影響本件違規事實之認定，併予敘明。
㈢從而，陳仁杰事實上有為原告管理事務及簽名之權限，其為
原告之經理人，依利衝法第3 條第4 款規定，原告為本法第
3 條之關係人，自不得與苗栗市市民代表陳仁杰服務或監督之機關，即苗栗市民代表會及苗栗縣苗栗市公所為承攬之交易行為；詎原告自99年8 月1 日起，承攬苗栗市公所及苗栗市民代表會工程採購案件計18案，決標金額計16,577,000元、結算給付金額計16,068,138元，被告依第15條規定處以罰鍰，原無不合。
㈣嗣被告變更裁罰金額為873萬元部分：
1.按司法院釋字第725 號解釋：「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。」；最高行政法院103 年度判字第653號等判決意旨「處罰鍰之法律，如因不符合憲法第23條之比例原則，遭司法院大法官宣告定期失效，立法機關在該法律失效前，依解釋意旨修正違憲法律，修正後之法律並非全新之法律，而是修正前之法律（舊法）在修正後之範圍內之延續。準此，依舊法裁罰之案件，在訴訟進行中新法施行，法院應依新法為裁判。」查被告係依行為時即89年7 月12日制定公布之利衝法規定，以原告有違反利衝法第9 條之行為，依同法第15條規定裁罰，本屬有據。惟利衝法第15條於被告裁罰後經司法院釋字第716 號解釋其處罰逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應自該號解釋公布之日起，至遲於屆滿1 年時失其效力。嗣利衝法第15條於失效前之103 年11月26日修正公布，原宣告違憲部分修正為：「違反第9 條規定者，依下列規定處罰：一、交易金額未逾新臺幣10萬元者，處新臺幣
1 萬元以上5 萬元以下罰鍰。二、交易金額新臺幣10萬元以上未逾100 萬元者，處新臺幣6 萬元以上50萬元以下罰鍰。
三、交易金額新臺幣100 萬元以上未逾1000萬元者，處新臺幣60萬元以上500 萬元以下罰鍰。四、交易金額新臺幣1000萬元以上者，處新臺幣600 萬元以上該交易金額1 倍以下罰鍰。」（列為第1 項另增訂第2 項）依照上述說明，本院應依修正後之利衝法第15條第1 項裁判。
2.次按，行政程序法第116 條規定：「( 第1 項) 行政機關得將違法行政處分轉換為與原處分具有相同實質及程序要件之其他行政處分。但有下列各款情形之一者，不得轉換︰一、違法行政處分，依第117 條但書規定，不得撤銷者。二、轉換不符作成原行政處分之目的者。三、轉換法律效果對當事人更為不利者。( 第2 項) 羈束處分不得轉換為裁量處分。
……」第103 條有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰一、大量作成同種類之處分。二、情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。三、受法定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。四、行政強制執行時所採取之各種處置。五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。八、為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。」查本件交易金額逾1 千萬元，依上開修正後利衝法第15條第1 項規定，處6 百萬元以上該交易金額1 倍以下罰鍰，則原處分依修正前規定處原告交易行為金額1 倍之罰鍰16,068,138元，即有瑕疵。被告依修正後利衝法第15條第1 項及「法務部公職人員利益衝突迴避法第十五條處罰鍰額度基準」，重為裁罰，按行政處分之轉換，係將有瑕疵之行政處分，轉換成為無瑕疵之行政處分，以維持該行政處分之存在。本件被告將原有瑕疵之行政處分（裁罰16,068,138元），依修正後規定轉換裁罰金額為873 萬元之處分，以自始取代原有之違法行政處分，並將之轉變為合法之行政處分，核本件轉換前後之罰鍰處分書不失其同一性（具有相同實質及程序要件），且與上開行政程序法第116 條及第103 條之規定均相符合，又轉換處分非行政處分（最高行政法院100 年度判字第118 號、99年度判字第1201號判決參照），轉換處分僅將原處分之瑕疵治癒，以維持原處分之存在，故訴訟標的自始即為原處分，原告以被告未依法定程序重為新的行政處分，而有違誤自無可取，從而被告轉換處分裁罰873 萬元，即無違誤。
五、至於原告所引監察院訴願審議委員會103 年5 月29日院台訴字第1033250022號訴願決定內容，主張陳仁杰是否為商號經理人為本件爭議所在，於監察院訴願決定前，本案應予停止云云，然監察院係受理陳仁杰有無違反本法第7 條假借職務上之權力圖關係人利益之情事，與本案陳仁杰是否為原告經理人之判斷，分屬二事，自無停止本件訴訟之必要。又按政府採購法第87條第3 項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」違反利衝法第9 條規定，依同法第15條規定處罰，是政府採購法第87條第3 項所規範處罰者，係針對意圖影響決標價格或獲取不當利益，而合意使廠商不為投標或不為價格之競爭，與利衝法第9 條所羅緻對象者即公職人員或關係人與其服務之機關或受監督之機關為交易行為大相逕庭，前者乃針對政府採購公平性之影響者予以處罰，後者係以己身與公務機關之特殊關係而與公務機關或其下轄機關交易而得以獲致較一般他人更為優越或豐沃之交易條件所造成更得利益者，二者所規範者不同。是本件原告請求於原告及訴外人陳仁杰所涉政府採購法第87條第3項刑事案件確定前裁定停止本件訴訟，亦無必要。
六、綜上，被告以原告違反公職人員利益衝突迴避法第9 條規定，依同法第15條規定，酌情裁處罰鍰873 萬元，核無違誤，訴願決定予駁回，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蕭 忠 仁法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 劉 育 伶