臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1431號105年3月30日辯論終結原 告 愛點科技股份有限公司代 表 人 王柏仁（董事長）訴訟代理人 呂秋𧽚 律師複代理人 郭驊漪 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）住同上訴訟代理人 郭素靜
薛佳青上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服勞動部中華民國10
4 年7 月9 日勞動法訴字第1040003062號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所僱勞工丁○○於民國( 下同) 103 年9 月10日向臺北市政府勞動局申訴，其於102 年11月20日起受僱於原告擔任網頁設計工作，原告於103 年6 月29日知悉其懷孕後，即開始挑剔其設計內容，認其工作能力有問題，並於103 年8月25日以工作能力不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定予以資遣，涉有懷孕歧視。案經被告依職權進行調查並提經臺北市性別工作平等會第60次會議評議結果，審認懷孕歧視成立。被告乃據該審議結果，以103 年12月23日府勞就字第10335952000 號裁處書( 下稱原處分) ，以原告違反性別工作平等法第11條第1 項規定，爰依行為時同法第38條之1 規定，處罰鍰新臺幣（下同）10萬元，並公布原告名稱。原告不服，提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：丁○○調至負責招募實習生工作前，其設計或工作多次出錯，經主管要求改善未果，後將其調至招募實習生相關工作，仍持續犯錯且經提醒後仍未改善，因而決定將丁○○調回設計部門；惟丁○○設計仍不符預期且未如期完成，原告因考量丁○○尋覓工作不易，再次給予丁○○調職至會計部門之機會，然丁○○斷然拒絕調職提議；原告思及丁○○懷孕，提出留職停薪方案，以利丁○○申請相關育嬰津貼或補助，卻收報丁○○來信而要求開立資遣證明，原告始解雇丁○○，故可證原告係因丁○○能力無法勝任職位而解雇之，自不成立懷孕歧視。原處分作成前，被告所屬勞動局漏未徵詢原告設計主管之意見，僅採信丁○○意見，且勞動局於性評會議程序中提供之調查資料並未告知原告，使原告無法適當答辯，程序上顯有瑕疵。另訴願決定指稱本案已經丁○○釋明，惟丁○○並未提供任何可供即時調查證據，應無法認定已釋明，且被告勞動局及性平會所依據之紀錄等並未查訪原告之設計主管，並不具真實性，其原處分過於草率。丁○○工作能力顯無法勝任任何職位，且就主管改善要求，亦無改善意願，證人林紀縉業已到庭作證屬實，附佐以證人丙○○及王柏仁於民事另案證詞，事實已臻明確，又原告就丁○○工作上缺失均有告知，丁○○部分證詞不足採信，原告業已盡力讓丁○○職司不同工作，然丁○○仍錯誤百出，經主管多次要求改善未果，原告始決定資遣丁○○，與丁○○懷孕無涉，自不成立懷孕歧視等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：原告最先知悉丁○○之懷孕時點為103 年6 月29日，原告於知悉丁○○懷孕前調整其工作，皆未明確告知丁○○調整之原因與其工作能力有關，無從期待丁○○有改善之機會；原告面試時已知丁○○的專業在平面設計，亦認同在管理上非丁○○之專長，工作期間卻不斷的指派丁○○任職不同部門與非專業之工作內容，雖原告於行政訴訟理由提出丁○○於工作期間種種疏失，卻還是無法提出原告所指之缺失，確實為丁○○一人所為之具體事證，該缺失亦有可能是部門主管決策錯誤之結果；另有關原告指責台灣預資公司解除契約(
103 年2 月) 係因丁○○之設計所致，此項原告亦未能舉證，且原告將解約之責推給僅到職3 個月之員工( 丁○○102年11月20到職) 實有推卸責任之嫌，況且原告當時尚有主管監督其工作。原告於103 年8 月15日欲予以資遣前，曾試圖要求丁○○留職停薪，然留職停薪後，丁○○仍然會復職，將來回到工作崗位仍然會有工作能力不能勝任的情形，並無法藉此改變丁○○之工作情況，而既然原告可提供留職停薪予丁○○選擇，卻仍選擇將丁○○予以資遣，可見原告資遣之本意與丁○○之工作能力並無關聯性，而係考量丁○○懷孕，提出留職停薪之要求遭拒絕，遂將之直接予以資遣。另本案調查過程謹遵守行政程序法第36條規定，對於有利及不利之證據一律查證之原則辦理，於法並無不合，且雇主應負舉證責任，原告於被告調查期間皆未說明，亦未提供相關佐證資料，原告於訴訟理由書補充各項申訴人工作能力無法勝任之情事，僅是為了合理化當初資遣之理由且亦無法提供具體事證等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄記載之事實，有丁○○103 年9 月10日申訴書、被告所屬勞動局103 年10月9 日訪談原告之談話記錄及103 年10月7 日訪談丁○○之談話記錄、原處分等資料影本附卷可稽（見原處分卷不可閱覽卷第1-2 頁、原處分卷可閱覽卷第2-6 頁、本院卷第106-107 頁、訴願卷第14頁），洵堪認定。經核兩造之爭點為：被告認定原告因懷孕歧視資遣丁○○而違反性別工作平等法第11條第1 項規定，依行為時同法第38條之1 規定，以原處分裁處原告罰鍰10萬元，並公布原告名稱，有無違誤?
五、本院之判斷：㈠按性別工作平等法第1 條規定：「為保障性別工作權之平等
，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」第5條第1項規定：「為審議、諮詢及促進性別工作平等事項，各級主管機關應設性別工作平等會。」第11條規定：「( 第1 項) 雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。( 第2 項) 工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。( 第3 項) 違反前2 項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」行為時第38條之1 規定：「( 第1 項) 雇主違反第7 條至第10條、第11條第1 項、第2 項或第13條第1 項後段、第2 項規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。( 第2 項) 有前項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」同法施行細則第2 條規定：「本法第7 條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」㈡次按性別工作平等法第31條規定：「受僱者或求職者於釋明
差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」此乃因性別歧視事例，往往有其特殊性，基於勞資地位的不均等，多數性別歧視糾紛的證據，多屬雇主的人事管理資料，受僱者取得不易，故課予較具優勢地位且掌握人資訊之雇主較重之舉證責任。換言之，受僱者僅須盡其釋明責任，使處分機關或調查委員大略相信因懷孕而遭受不利待遇之情事，舉證責任即轉換到雇主。而鑒於兩性工作平等委員會係由熟悉性別議題之專家學者所組成，其調查報告、評議或處分，具有相當之專業性，同法第35條並規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」㈢原告雖主張原處分作成前，被告所屬勞動局漏未徵詢原告設
計主管之意見，僅採信謝岱君意見，且勞動局於性平會議程序中提供之調查資料並未告知原告，使原告無法適當答辯，程序上顯有瑕疵。另訴願決定指稱本案已經謝岱君釋明，惟謝岱君並未提供任何可供即時調查證據，應無法認定已釋明，且被告勞動局及性平會所依據之紀錄等並未查訪原告之設計主管，並不具真實性，其原處分程序違法云云。經查：
1.按性別工作平等法第34條規定：「( 第1 項) 受僱者或求職者發現雇主違反第7 條至第11條、第13條、第21條或第36條規定時，向地方主管機關申訴後，雇主、受僱者或求職者對於地方主管機關所為之處分有異議時，得於10日內向中央主管機關性別工作平等會申請審議或逕行提起訴願。雇主、受僱者或求職者對於中央主管機關性別工作平等會所為之處分有異議時，得依訴願及行政訴訟程序，提起訴願及進行行政訴訟。( 第2 項) 前項申訴審議處理辦法，由中央主管機關定之。」改制前行政院勞工委員會據此授權訂定「性別工作平等申訴審議處理辦法」，該辦法第6 條規定：「中央或地方主管機關性別工作平等會審議時，得通知申請人及其他相關人員到場說明。中央主管機關性別工作平等會審議時，並得邀請地方主管機關列席。」
2.查依丁○○向勞動局提出有關遭懷孕歧視過程之說明中指出：「……公司在6 月底知道我懷孕之後，才開始挑剔我的設計內容，在懷孕之前公司主管都不會說我的設計有問題，頂多只有討論修改，然後突然叫我回家休養，讓我覺得是因為懷孕而資遣我。（請問公司知道您懷孕後，是否有任何不利差別待遇？例如調動、減薪？又在懷孕前是否有過調動工職務及工作內容？其原因及時間點為何？）答：知道我懷孕之後，有因人手不足問我是否想要擔任會計。（問：請問您何時離職，離職之理由為何？）答：就是以勞動基準法第11條第5 款工作能力不能勝任予以資遣，但是公司都沒有拿出任何具體理由。（問：公司有考績相關資料嗎？）答：公司沒有內部考核制度。（問：請問您懷孕後的差勤、請假狀況？）答：我差勤都很正常，這9 個月任職中，有3 個月的全勤。（問：請問您知道公司有員工申請過產假、育嬰留職停薪假或安胎假嗎？）答：就我所知道是沒有。」等語( 見103年10月7 日丁○○於勞動局之談話紀錄) 。蓋雇主對受僱者之差別待遇，是否係基於性別因素，往往牽涉雇主之主觀動機與意圖，受僱者在舉證上多有困難，故受僱者僅須釋明其所受差別待遇之事實，使處分機關或調查委員就其曾因性別因素致遭受雇主為不利對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待遇並非出於性別因素，負舉證責任。據此，丁○○既已具體指出其因懷孕遭資遣，應可認丁○○就原告對其基於性別而受有差別待遇之事實已盡釋明之責。
⒊次查，丁○○於103 年9 月11日向被告所屬勞動局提出性別
工作平等申訴後，勞動局分別於同年10月7 日及9 日請丁○○及原告到場說明並作成談話紀錄，依原告代表人王柏仁之談話紀錄內容可知，王柏仁於談話過程中，除指稱丁○○有不能勝任工作之情事外，並提供了原告設計主管丙○○所整理丁○○於任職期間工作上之缺失，此有丙○○寄給王柏仁之電子郵件可考( 見原處分可閱覽卷第2-9 頁) ，足徵曾為原告主管之丙○○雖未前往勞動局說明，惟其對於丁○○工作表現之意見均已透過王柏仁之到場說明表達無遺，且依卷附之臺北市性別工作平等會審定書理由欄之記載，亦可知有關原告認丁○○不能勝任工作之資料均已交由該會審查，故原告指稱勞動局及性平會所依據之紀錄等並未查訪原告之設計主管，並不具真實性，其原處分程序違法云云，尚難足憑。
㈣原告又主張其已盡力讓丁○○職司不同工作，然因其仍錯誤
百出，經主管多次要求改善未果，原告始決定資遣之，然因丁○○懷孕，基於人情道義考量，提出留職停薪方案，後丁○○來信要求原告開立資遣證明書，原告因尊重丁○○決定而開立證明及匯資遣費至丁○○帳戶，其並未違反性別工作平等法之規定云云。經查：
1.按勞動基準法第11條第5 款規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：……。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630號判決意旨參照）⒉查原告代表人王柏仁於勞動局談話時指稱：「( 問：貴公司
是否有試用期間？申訴人是否通過試用期？) 有。102 年的11月到103 年3 月通過試用期。」「（問：申訴人任職至今，其工作狀況為何？）申訴人在試用期這段時間，因為我們是網站相關設計，但是申訴人不熟悉，一時沒有很快上手，在設計部門不適任，所以調整申訴人到人事招募及行政的工作。在這段時間主要是面對我們一些實習生，因為申訴人在管理部分常常有錯誤或疏忽，所以才從7 月下旬詢問申訴人是否願意擔任會計工作，但申訴人拒絕，我只好讓申訴人回歸網站設計部門。最後7 月中或下旬至8 月回網站設計，因為無法達到部門主管的要求與常出錯誤，所以就在8 月15日請申訴人回家休養，認為申訴人無法勝任工作，有依據勞基法給予資遣費、預告、非自願離職證明及資遣通報。」「（問：平常有無考核及量化數據？）基本上考核就是主管的認定，沒有ㄧ定的機制。」「（問：在申訴人任職期間，是否曾具體告知申訴人其不適任之情況？）有，大概在7 月底8月初時，我有告訴申訴人在工作、管理上常有疏失，當時設計部主管也在，我當時有告知申訴人我有努力在幫她找一個適合的工作。」等語，又證人丙○○到庭證稱：「( 問：丁○○試用期間是否也在你的部門？試用期間多久？) 她到任原告公司後即在我的部門工作，試用期間多久我沒有記，但我有問人事她的試用期間到了沒，但試用期期滿時我有跟總監（即原告代表人）反應她沒有通過試用，因為我覺得她工作能力可能不符合期待，具體而言，她有十年工作資歷，所以我覺得她作很多事情上應該有相對的表現，但她事情處理上比較馬虎，做事不夠認真，會作但不會作完全，或東漏一點西漏一點，不符合十年資歷，她原本的工作為平面設計，她轉為網頁設計時有很多東西轉不過來，我們公司主要的工作是網頁設計，但她在網頁設計平台的認識不太夠，我向總監反應後她還是留用在我的單位，試用期間滿一個月後她變成由總監自己指派工作給她，雖然她仍在我的部門內，但工作由總監自己指派，由我管理，並未到別的單位工作。」「（問：原告為何離職？) 中間丁○○發生過重大過失，我們當時請了幾十個實習生，由她監督管理，但她管理不夠落實，讓實習生做事有疏漏，且每個實習生作的事情都不一樣，致使整個計畫延宕，只好重新要求實習生，那時我有跟總監建議過兩次她不適用，實習生作什麼她都沒有看過，就直接把東西丟在那邊，當時3 個月實習生作的工作都不能用，導致工作必須重新分配實習生，使工作計畫無法順利執行。第
3 次是她在轉任設計之後的事情，將她從管理部分調離為單純的設計工作，但我還是覺得她無法理解平面設計與網頁設計的差異，我就繼續向總監建議她無法工作，這算是她離職前的事情了。」「（問：你有無跟丁○○談過她要離職的事情？) 我都沒有跟她談過，因為她的去留不是我的權限，我只有直接跟總監反應她的工作情形，讓他決定丁○○的去留，總監覺得從平面設計轉到網頁設計需要一段時間。」等語
(見本院卷第65-66 頁) ，核與證人丁○○於本院到庭所稱：「102 年11月20日到職，約定試用期間3 個月，我的職位為網頁設計師，我一開始是丙○○告訴我要作什麼事情，後來是王柏仁先生告訴我要作什麼事情。」「（問：妳的工作何時工作由王柏仁開始直接指派？) 103 年3 、4 月時，王柏仁說希望我招募實習生，實習生進來後王柏仁叫我管理設計部分的實習生，……。」「( 問：在妳的試用期間，證人丙○○有無與妳溝通過妳的工作表現？) 沒有。」相符( 見本院卷第67頁) ，據此，可知原告公司用人之決定權在於其代表人王柏仁，丁○○之主管丙○○雖曾向王柏仁反應謝岱君工作能力不符合期待，沒有通過試用，惟王柏仁仍予以留用，由其自行調派工作，足徵原告認丁○○所提供之勞務，並非為無法達成原告透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。況縱丁○○如有丙○○所指在監督管理實習生業務有重大疏漏，原告對丁○○未有具體命其改善之措施或採漸進式之懲戒，且自承「丁○○轉換會計工作前都沒有告知她工作不適任乃因為了保有大家的面子。」( 見本院卷第69頁)，直至103 年7 月底8 月初始告知丁○○有工作不勝任之情形，而欲將之調至與其專長無關之會計部門，為丁○○拒絕後，原告即為資遣之告知。故原告於丁○○試用期滿，予以任用，可認丁○○通過試用，原告將丁○○自設計部門調出，改任招募帶領實習生之工作，但並未明確告知丁○○工作調整之原因，或有與其之工作能力有關之告誡或糾正資料等事實，足堪認定。
⒊次查，依卷附原告提供丁○○請假之電子郵件紀錄為103 年
6 月29日（週日），並告知已懷孕8 週，原告代表人王柏仁於翌日上午回覆( 見原處分卷第12頁) ，參以原告代表人王柏仁103 年10月9 日談話紀錄：「我沒有特別記得日期，大概是103 年6 月或7 月因為申訴人有請懷孕相關的產檢假，才知道申訴人已經懷孕。」等語，是原告知悉丁○○之懷孕時點應為103 年6 月30日，要可認定。而證人丁○○到庭證稱：「王柏仁並未告訴我因為不適任才轉換部門，而是說人力不足要我支援。」「我認為原告因為我懷孕資遣我，因為我懷孕後，王柏仁或丙○○開始對我的工作有諸多挑剔，王柏仁先生走到我旁邊時會嘆氣表示有很多挑剔，後來103 年
7 月將我派到設計部門，並跟丙○○討論我有諸多工作不適任之情事。」「( 問：妳認為原告公司對妳的態度，於懷孕前後是否有很大的區別？請具體說明。) 最大的差別是王柏仁先生，他在我懷孕後有很多負面的表情、動作、語氣，我記得是103 年7 月10日請丙○○說他才是我的直屬主管，丙○○在所有實習生跟員工面前說因為我懷孕了記性比較差很多事情都忘了。」( 見本院卷第67-68 頁) 然證人丙○○證稱：「（問：丁○○懷孕前後的工作表現有無不同？) 並無不同，因為她上開重大過失是發生在她懷孕前，中間屢次要求其改善，她也沒有辦法確實改善。」( 見本院卷第66頁)是以，原告於103 年6 月底知悉丁○○懷孕後，始明確告知丁○○工作能力有問題，並於103 年8 月15日以工作能力不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5 款規定予以資遣，而之前原告從未明確告知丁○○工作調整之原因，或有與其之工作能力有關之告誡或糾正資料，業如前述，故原告並未給予丁○○改善期間，自無從期待其有改善之機會，可見原告資遣丁○○之動機顯與丁○○懷孕有關，而涉有懷孕歧視，洵堪認定。原告主張其已盡力讓丁○○職司不同工作，然因其仍錯誤百出，經主管多次要求改善未果，原告始決定資遣之，其並未違反性別工作平等法之規定云云，並非事實，要無可採。
㈤綜上，原告資遣丁○○確係涉有懷孕歧視，是本件經103 年
11月20日臺北市性別工作平等會第60次會議評議，審酌丁○○與原告之陳述、說明資料，評議懷孕歧視成立，違反性別工作平等法第11條第1項規定，依同法第38條之1規定，以原處分裁處原告10萬元罰鍰，並公布原告名稱，核無違誤。
六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原處分處原告罰鍰10萬元，並公布原告名稱，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，請求撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 侯志融法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
書記官 李依穎