臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1480號106年10月24日辯論終結原 告 馬建亞
盧信仁共 同訴訟代理人 羅行 律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）住同上訴訟代理人 廖育袗
何宗晏上列當事人間地籍清理條例事件，原告不服內政部中華民國104年9月21日臺內訴字第1040052216號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣坐落新北市○○區○○○段粗坑小段38-1地號土地（下稱系爭土地），經被告列屬清理土地總登記時登記名義人姓名、名稱或住址記載不全或不符合之土地，經清理程序，仍未能釐清權利內容及權屬，乃依地籍清理條例第11條及第13條第1項規定，以民國103年12月18日北府地籍字第10323531991號公告代為標售。經開標由原告馬建亞及盧信仁得標，被告以104年3月24日新北府地籍字第10405139211號公告代為標售結果，公告期間自104年3月24日至104年4月3日（因公告末日為假日，依行政程序法第48條規定，延至104年4月7日）。訴外人張旺連於104年4月7日以符合同條例第12條第1項第4款規定，依地籍清理未能釐清權屬土地代為標售辦法（下稱代為標售辦法）第10條規定，檢附相關證明文件及預繳相當保證金之價款，向被告申請優先購買。被告審核其所附申請書、證明書及里長證明書均記載其自90年間占用迄今，尚不足證明其於地籍清理條例施行（97年7月1日）前已占有達10年以上，且至標售時仍繼續為該土地之占有人，乃以104年4月10日新北府地籍字第1040602382號函請張旺連於文到10日內檢附足資證明87年7月1日前於系爭土地有占有事實之文件。另以104年4月10日新北府地籍字第10406023821號函知原告有申請人為優先購買之意思表示，尚在補正程序中。張旺連以104年4月20日申訴書檢附坐落同小段37地號土地所有權人連振忠證明書及現況照片，主張於87年2月即於系爭土地定居。嗣新北市瑞芳地政事務所依被告函囑於104年5月6日派員前往現場勘查並訪談保證人，並以104年5月11日新北瑞地登字第1043815207號函檢附訪談紀錄表及現況照片予被告。被告審認系爭土地確有圍籬、雞舍、果樹及農作改良物，且保證人能證明其於87年7月1日以前有占有事實，乃以104年5月19日新北府地籍字第1040859868號函復張旺連，核與地籍清理條例第12條第1項第4款所指土地占有人規定相符，請依投標須知第15點規定，於接到本繳款通知之日起30日內，繳清得標總價款。另以104年5月19日新北府地籍字第1040859868號函（下稱原處分）通知原告，有符合地籍清理條例第12條第1項第4款優先購買權人以書面向被告為優先購買之意思表示，業經通知優先購買權人於接到繳款通知之日起30日內繳清價款。原告不服，提起訴願，業經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、程序上：
（一）本件系爭標售土地占用人張旺連於104年4月2日主張優先承買權，經被告官署『審核』所檢附文件，尚不足以證明伊為地籍清理條例第12條第1項第4款所指之土地占有人在案。
（二）雖該占用人張旺連於104年4月20日提出申請書檢附證明書三份，主張伊於87年2月已在該地定居云云，但均係並無公信力而任意制作之私文書，其證據能力及證明力均嫌不足。
（三）嗣由被告機關所屬地政局囑託該管瑞芳地政事務所『協助查明前開土地現況及訪談保證人』乃據瑞芳地政事務所以104年5月11日新北瑞地登字第1043815207號函說明『經訪查游坤信、沈儒益、連振忠等三人之結果，三名保證人均表示張旺連使用本案土地已持續達10餘年、、、故能確定張旺連於86年間已開始使用本案土地』等情。
（四）旋被告官署即遽以認定『經本府派員實地勘查及訪談保證人，保證人連振忠表明台端自民國80多年時即住於此並種植果樹至今、、、、保證人既能證明台端於87年7月1日以前於本地號土地有占有事實，經核與地籍清理條例第12條第1項第4款所指之土地占有人規定相符。』
（五）是故，系爭標售土地占用人張旺連104年4月20日所提出之申請書及證明書三份，本不足以證明優先承買權存否之事實，被告官署固認知無誤。詎料被告官署假手該管地政事務所訪談『保證人』(按遍索全卷資料並無任何『保證人』之存在）之結果，遽爾認定『台端』『核與地籍清理條例第12條第1項第4款所指之土地占有人規定相符』等情。
（六）從而本案顯係被告官署以首揭函件之行政處分，為之創設權利，憑空賦予占用人張旺連優先承買權，而損及原告等之得標權益。原訴願書罔顧被告即原處分機關創設私權之事實，竟誤認並非行政處分，殊嫌乖誕。
二、實體上：
（一）被告官署前於104年4月10日以新北府地籍字第1040602382號函知張旺連君於『文到10日內檢附足資證明87年7月1日以前於本地號土地占有事實之文件（例如：87年以前之航空照片、房屋稅籍證明、戶籍謄本等）向本府辦理補正』等因。但張旺連104年4月20日之申請書，並未能提出航空照片、房屋稅籍證明、戶籍謄本中之任何一項文件證明，其屬虛妄，已極明顯。
（二）依航空照片所示，標售土地所在86-92年均未開發，為原始森林狀態，直至93年間訴外人張旺連才在相鄰國有土地（新北市○○區○○○段粗坑小段38-2號地）上開挖動土興建房舍，至94年11月之空照圖方才出現張旺連興建之違章建物，但此時被告官署代為標售系爭土地仍為原始森林，足以反證占用人張旺連主張不實在。至與系爭土地地號相鄰為38-2地號、44之1地號、38地號、38-3、38-4、326-1地號等，亦有地籍圖可稽。則申請人張旺連所提37號地號之證明書，又不符四鄰之條件，亦一目了然。
（三）被告官署任意函囑調查，既未會同當事人雙方，僅以單方片面不具公信力之證明書，訪談『保證人』製作訪談紀錄為之補強，據而作成裁量，揆諸前開說明，其行政行為顯違行政程序之規定，而有黑箱作業之疑慮。
（四）原告為涉案申請人張旺連申請案件之相對人，同為行政行為之當事人，惟查被告官署非但於核發首揭處分行為通知函之行政程序，未通知同為當事人之原告參與調查作業陳述意見，且在作成首揭處分函件後，復僅通知申請人張旺連君，而未將副本送達原告。在原告馬建亞於104年5月20日前往該管地政局閱卷時，始獲得影印本得悉其事。其作業程序有重大瑕疵，昭彰明甚。
（五）未查被告官署所委認定訴外人張旺連優先購買權條件相符之唯一依據，即所謂『訪談紀錄』，非但原告委由律師函請給閱，而被告官署不予置理。即原訴願決定書亦認為不為實體上審查，毋庸調閱云云。殊不知尚未調閱原卷完整資料，從何遽認無實體上審理之必要等情。
三、綜上所述，並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應給付原告新台幣壹拾伍萬貳仟伍佰陸拾元及自追加訴狀送達之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息（此部分訴之追加，另以裁定駁回之）。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、程序部分：按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「主張優先購買標售土地者或得標人提起確認之訴，應通知直轄市或縣（市）主管機關。直轄市或縣（市）主管機關應於判決確定後，通知勝訴一方繳納價款繳清價款後發給產權移轉證明書。」、「按直轄市、縣（市）主管機關，依地籍清理條例第11條規定代為標售土地，經決標者，其買賣契約成立，倘得標人就本條例第12條規定優先購買權人主張優先購買權之存否有爭執者，因其屬私權爭執，應循民事訴訟程序提起訴訟，並以司法機關之終局判決為準。…」、「人民不服行政官署之處分，固得循訴願程序以求救濟。但行政官署就其與人民間私法關係所為之意思表示，則屬私法上之行為，不得視為基於公法上權力服從關係之處分。人民對之如有爭執，應依民事訴訟程序訴請普通法院裁判，不得依行政爭訟方法、提起訴願。…」、「主管機關依本條例規定標售土地，係代替土地所有人出售未能依本條例規定釐清權屬並完成登記之土地，經決標者，其買賣契約成立於得標者及土地所有（權利）人之間，執行標售程序之主管機關非買賣契約之當事人。」分為行政程序法第92條第1項、代為標售辦法第12條第3項、內政部101年7月25日台?地字第1010242044號令、改制前最高行政法院57年判字第472號判例、法務部101年3月8日法律字第1000013562號函明定，本案土地依代為標售辦法第14條、第19條規定及新北市政府代為標售地籍清理未能釐清權屬土地及建物投標須知第15點規定，由被告代為標售並已決標，其優先購買權存在與否如有爭執者，應屬得標人與主張優先購買權人間私權爭執範疇，非屬行政救濟範圍，是原告就本件優先購買權存在與否倘有爭執，應以主張優先購買標售土地者為訴訟對造向法院提起民事訴訟，以資解決。又原告已向臺灣基隆地方法院(案號104-年度訴字第205號)提起確認優先購買權不存在之訴，自應以該民事訴訟之終局判決為準。
二、實體部分：
（一）按「依前條規定代為標售之土地，其優先購買權人及優先順序如下：一、地上權人、典權人、永佃權人。二、基地或耕地承租人。三、共有土地之他共有人。四、本條例施行前已占有達十年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人。」、「主張優先購買標售土地者，應以同一條件為之，並於決標後十日內，預繳相當於保證金之價款，檢附下列文件，以書面向直轄市或縣（市）主管機關為承買之意思表示，逾期視為放棄優先購買權：一、身分證明文件。
二、預繳相當於保證金價款之證明文件。三、申請人為土地占有人者，並應檢附第11條規定之證明文件。…六、其他經中央地政機關規定之證明文件。」、「本條例第十二條第一項第四款所定優先購買權人，應檢附下列文件之一：一、占有土地四鄰、土地所在地現任或歷任村(里）長或土地共有人（含繼承人）1人之證明書及印鑑證明。但現任之村(里）長出具蓋有村（里）辦公處印信之證明書者，免檢附其印鑑證明。…第1項第1款占有土地四鄰之證明人於占有人占有之始至標售時，需繼續為該占有地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，且於占有人占有之始已具有行為能力為限。」分為地籍清理條例第12條、代為標售辦法第10條、第11條第1項及第3項所明定，參照地籍清理條例第12條立法意旨係因所有權人不明，土地被占用或供他人使用之情形普遍，為解決問題，爰明定合乎一定期間要件之占有人得主張優先購買權，而主張優先購買標售土地者，應依代為標售辦法第10條及第11條規定檢附足資證明文件向直轄市或縣（市）政府為承買之意思表示，合先陳明。
（二）次按「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」分為民法第940條、行政程序法第36條所明定，是所謂占有，係對物有管領力的一種事實，倘占有人欲依地籍清理條例第12條第1項第4款規定主張優先購買權者，即應負有對該土地有事實上管領力之舉證責任。本案優先購買權申請人張旺連於決標後10日內及被告104年4月10日新北府地籍字第1040602382號補正期限內，既已依據地籍清理辦法第10條及第11條規定，檢具四鄰證明、村里長保證書等優先購買權證明文件，主張係地籍清理條例第12條第1項第4款所定「本條例施行前已占有達十年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人。」，嗣被告函囑本市瑞芳地政事務所派員於104年5月6日現場勘查及訪談保證人，保證人連振忠先生（即同段37地號地主）表明知道張旺連自民國80多年時即住於該處並種植果樹至今，另保證人沈儒益先生表示其係87年當選村長，曾於86年間前往該處拜票亦曾於87年當選後至該處勘查風災受災情形，且本案土地上確有圍籬、雞舍、果樹及農作改良物，保證人既能證明優先購買權申請人張旺連於87年7月1曰以前於本案土地有占有事實，被告認定其有優先購買權依法洵屬有據，且派員勘查並訪談保證人，係就當事人舉證文件進一步調查確認，原告指陳訪談紀錄為認定張旺連優購條件相符之唯一依據及私文書證據能力不足及黑箱作業一節，實有誤解。
（三）有關原告所稱新北市○○區○○○段粗坑小段37地號之證明書與系爭土地地號非為相鄰土地，不符四鄰之條件一節，按地籍清理辦法第11條第3項規定：「第1項第1款占有土地四鄰之證明人於占有人占有之始至標售時，需繼續為該占有地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，且於占有人占有之始已具有行為能力為限。」，所謂「四鄰」，依上開規定係指占有地「附近」土地之使用人、所有人或房屋居住者，本案所附四鄰證明之保證人為37地號地主，該地號與本案土地相距不到100公尺，尚符上開四鄰條件。
（四）至原告訴稱，行政機關作成行政處分時，未給予相對人陳述意見之機會，依行政程序法第102條規定，限於行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，為強化對處分相對人程序權利之保護，必須給予其陳述意見之機會。本案誠屬優先購買權之私權爭執，已如前述，系爭函並非行政程序法所稱行政處分，尚無該規定之適用，縱認該函為行政處分，依行政程序法第103條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：…
五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……」，本案經優先購買權人檢具足資證明文件，被告亦派員勘查並訪談保證人，足以認定其符合地籍清理條例第12條第1項第4款規定之占有人資格，依法得不給予陳述意見之機會；另依行政程序法第100條規定，書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人，被告以系爭函通知原告倘就優先購買權人主張優先購買權之存否有爭執，應循民事訴訟程序提起訴訟，爰原告所陳未予陳述意見、機會之詞，尚非得採，併予陳明，資為抗辯。
三、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、本院之判斷：
一、被告104年5月19日新北府地籍字第1040859868號函為行政處分：
按「申請地籍清理代為標售土地之優先購買權資格，須經主管機關審查合格，倘同一順序優先購買權人有2人以上申請優先購買，又遲未能達成協議，主管機關應依上開規定及事證審核申請人主張優先購買權範圍，按各優先購買權占有土地面積與全體優先購買權人占有土地總面積之比例計算認定各優先購買權之優先購買權利範圍，而優先購買權人如已依主管機關計算之優先購買權利範圍繳清價款，則由主管機關發給產權移轉證明書，並囑託登記機關辦理塗銷標售註記，優先購買權人得持產權移轉證明書，單獨向登記機關申請權利移轉登記。經核，主管機關上開計算認定之優先購買權利範圍，其性質係主管機關審認優先購買權人對代為標售土地於一定面積比例範圍內，得行使優先購買權，該認定直接影響行政法（在此為地籍清理條例）上法律效果，則主管機關就該公法上具體之主張優先購買權利範圍事件所為之認定權利範圍之決定，為對外直接發生法律效果之單方行政行為，係屬行政處分；又主管機關上開於優先購買權人繳清價款而發給之產權移轉證明書，以公權力證明其得持以向登記機關申請權利移轉登記，該發給產權移轉證明書之單方行政行為，亦屬行政處分。」（最高行政法院106年度裁字第1471號裁定參照），又「本件訴願機關雖以上訴人與被上訴人間就買賣關係是否成立之爭執屬私法爭議而未就實體審理，而為不受理之決定，惟原判決業已敘明本件被上訴人就訴外人許香是否符合優先購買權要件，依地籍清理條例規定，須依職權先為認定，則上訴人主張原處分為違法，自宜許其提起撤銷訴訟救濟，且其結果與該判決並無二致，尚無撤銷訴願決定之必要，而駁回上訴人之訴，基於訴訟經濟原則，自屬無誤，上訴意旨認原判決予以實體判決而有違誤，自亦無可採」（最高行政法院102年度判字第250號裁定參照），均認為主管機關就訴外人是否符合優先購買權要件之認定，係屬行政處分。本件被告以104年5月19日新北府地籍字第1040859868號函通知原告「有符合地籍清理條例第12條第1項第4款優先購買權人以書面向被告為優先購買之意思表示，業經通知優先購買權人於接到繳款通知之日起30日內繳清價款」，乃為認定張旺連為優先購買權人之行政處分，訴願決定以「行政機關依地籍清理條例第11條規定代土地所有權人標售土地之行為，核屬私法關係，原告若對之若有爭執，應循民事訴訟途徑解決，非屬行政訴訟救濟範圍」，進而認定被告104年5月19日新北府地籍字第1040859868號函並非行政處分，其理由固有未洽。
二、惟按原處分已撤銷而不復存在，即不具備提起行政訴訟之要件，迭經行政法院（現改制為最高行政法院）著有判例（28年判字第53號、53年判字第156號判例參照）。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，行政訴訟法第4條第1項定有明文，是依上開規定提起行政訴訟，原告須主張其權利或法律上利益受有損害，方符合起訴之要件，而此種情形屬於狹義的「訴的利益」之欠缺，其要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障（最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議參照）。本件原告於104年10月8日向本院起訴求予撤銷原處分，惟原告業就系爭土地之優先承買權，對張旺連提起「確認優先承買權不存在」之民事訴訟，經臺灣高等法院105年度上易字第283號民事判決確認「被上訴人(張旺連)對於新北市政府一○三年度代為標售地籍清理未能釐清權屬之坐落新北市○○區○○○段粗坑小段三八之一地號土地（標號：第000-00-000號）之優先承買權不存在」（即原告全部勝訴）確定在案，有該判決書及確定證明書可憑(見本院卷第151-156頁），嗣被告業以106年5月4日新北府地籍字第1060849709號函檢送產權移轉證明書予原告，原告亦已於106年5月9日辦竣買賣所有權移轉登記，有前揭公函及地籍資料附本院卷第173-1頁以下可憑，被告前揭106年5月4日新北府地籍字第1060849709號函與原處分內容相反，顯然已撤銷被告之前所為之原處分，原處分既因撤銷而不復存在，本件訴訟標的已經消失，原告提起本件訴訟，欠缺權利保護之必要，應予駁回。
三、綜上，原處分已因撤銷而不復存在，原告訴請撤銷，欠缺權利保護之必要；訴願決定認定原處分並非行政處分予以不受理之決定，理由雖有不同，但結論並無二致，尚無撤銷之必要，仍認原告之訴為無理由，予以駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，至原告所為訴之追加，另以裁定駁回之，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
書記官 簡若芸