臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1518號105年6月30日辯論終結原 告 德承營造有限公司代 表 人 王麗君（董事）訴訟代理人 徐豐益 律師複 代 理人 林思儀 律師被 告 交通部臺灣區國道新建工程局第一區工程處代 表 人 陳彥伯（處長）訴訟代理人 孔繁琦 律師
劉嘉怡 律師王文範 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104 年8 月7 日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件被告代表人原為陳福將，訴訟進行中，被告代表人變更為陳澤仁，嗣變更為陳彥伯，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：原告德承營造有限公司參與被告交通部台灣區國道新建工程局第一區工程處所辦理之「雪山隧道3 號豎井減水及導水接續工程」採購案（下稱系爭工程），因不服被告以103 年12月11日國工一工字第1030005718號函（下稱原處分）通知有政府採購法第101 條第1 項第10款規定之情形，擬將原告刊登於政府採購公報，乃向被告提出異議，復不服被告104 年
1 月20日國工一工字第1040000301號函復之異議處理結果，前向行政院公共工程委員會提出申訴，業經審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、被告於系爭工程招標前無法探勘測繪工地，雪山隧道3 號豎井減水及導水接續工程工程契約（下稱工程契約）所列亦為任何承包商皆不可能施作之非真正細部設計圖，然基於事實上需求，系爭工程復為被告必須施作，為彌補前開缺失，遂有雪山隧道3 號豎井減水及導水接續工程特訂條款（下稱特訂條款）壹、二、1 至5.a 、b 有關主要工作之規定，其中
1 至3 項須由承包商於施工前依現場實際狀況進行詳細調查，測繪裂縫、滲水及白華之分布狀況及統計數量，並將成果提送被告工程司簽發施工會勘核可後始能施作，乃因該豎井深400 餘公尺，因招標前無從下去測繪，而難以確定修護內容與數量，須待發包後，廠商架好捲揚機，讓人員能夠上下測繪始能確定，故如未將測繪成果提送被告工程司審核，經會勘核准，即不可開始施工。
二、本件系爭工程高達300 至400 多公尺之捲揚機，為國內前所未聞，觀諸台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之捲揚機亦僅100 多公尺，足見其難度及系統均不相同，施作當時，甚至因通風口纜線阻擋，至捲揚機無法垂下施作，另須進行排除而耗費大量時間，原告已盡力完成施作，然檢驗單位遲延期日達1 個多月，被告卻將此段期間亦計入原告之施作工期，顯不合理。
三、再者，前揭特訂條款規定應優先於工程契約之規定而為適用，原告至今仍未接獲被告工程司會勘核准指示，縱系爭工程於102 年2 月21日報開工，仍猶無法施工。又兩造與監造單位三方委託三和技術工程有限公司進行之測繪成果報告書，於102 年12月始完成，並送達三方，於此之前，被告工程司根本不可能會勘核准開始施工。本件既未開始施工，自無延誤工期之施工逾期問題，從而，被告先前所為之延期亦屬違法。雖原告已完成系爭工程，被告亦已完成估驗，雙方均相安無事，乃打混仗之結果，不影響特訂條款之限制等情。
四、綜上所述，並聲明：
（一）申訴審議判斷與原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、依工程契約第7 條規定，系爭工程之工期自原告於102 年2月6 日之開工前協調會同意之102 年2 月21日開工日開始起計工期。又依特訂條款壹、二、5.a 規定，原告應依約先測繪裂縫、滲水及白華之分布狀況及統計數量，並將現場實際狀況之調查成果提供予被告，被告始得據以會勘核准。然原告完全未提供前揭資料或任何施工圖，被告因考量施工進度已大幅落後，遂分別於102 年8 月13日及103 年2 月13日與原告進入系爭工程之進氣井就前揭事項進行會勘檢視及測繪，並製作裂縫檢測施工紀錄表，要求原告依該紀錄表即刻進行施作，原告代表人均有簽名可稽。系爭工程之工期經4 次展延後，工期共計278 日，然原告未出工天數高達176 日，僅出工102 日，此有系爭工程之出工紀錄可稽。故原告未依約進行詳細調查，亦未提供測繪成果，嗣於被告協助檢測會勘並要求立即施工後，卻仍辯稱被告工程司未核准而無延誤工期，顯不可採。
二、又特訂條款規定僅係工程概述，並未明文工期起計事項，顯與工程完工期限完全無涉。況工程契約第7 條之開工與特訂條款之施工係屬二事，前者係指開始施作契約所約定之各項工作，包括假設工程、測量施樣、調查、施工圖說製作、材料送審檢驗、各工項之施作等，開工日即起算工期；後者則指施作某一工項，故系爭工程縱未開工亦非不得起計工期。
又依特訂條款壹、一規定可知，特訂條款僅係優先於一般條款與施工技術規範，與工程契約間並無優先適用之關係，故系爭工程工期起計仍應適用工程契約第7 條規定。
三、復觀諸原告提出之工程預定進度表，原告已將進氣井一般目視檢測及標繪（即裂縫、滲水及白華調查）、進氣井及排氣井捲揚設備之設計及備料、現場組裝測試、合格證審查核發、使用及拆除等排入工期，並列入預定及當日工期，故前揭工作項目自應行計入工期。再者，原告曾於決標前就系爭工程捲揚設備之相關規範、工安設施及勞檢審查期間等問題詢問被告，均經被告以問題答覆表函復在案，足證原告明知勞檢審查時間應計入工期，既仍同意施作系爭工程，自不得嗣後翻覆爭執。
四、又衡諸原告曾表示將採用與台電公司青山發電廠正在施工中相同之捲揚機為系爭工程之上下設備，且委請經審查通過具有製造設備能力及檢驗合格證明之周強貿易有限公司製造及安裝，並陳述此經過周詳計畫，對於品質及工安絕對有能力誠信履約；人員上下升降及機具升降設備均為獨立操作系統，將由不同承包商設計製造，並附有捲揚機設備配置圖及吊運設備規劃等情，捲揚機設備於102 年2 月21日開工前即已定案，原告當無因此耗時過久之虞。
五、原告並未舉證系爭工程之捲揚機設備有如何特殊之處、是否會影響系爭工程進度等，何況被告於決標前已就系爭工程之捲揚機設備完整載明於招標文件，原告本應衡酌自身能力詳予評估，避免違約。原告忽略上情，因可歸責於己之事由，致生工期嚴重遲延，卻空言泛稱系爭工程之捲揚機設備特殊，要求不應計入工期云云，顯無可採等語，資為抗辯。
六、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告103 年12月11日國工一工字第1030005718號函（申訴審議卷可閱覽一第26至29頁）、104 年1 月20日國工一工字第1040000301號函（申訴審議卷可閱覽一第21至22頁）、102 年2 月18日國工一工字第1020001457號函（本院卷第98頁）、102 年11月5 日國工一工字第120008993 號函、103 年1 月29日國工一工字第1030000704號函、103 年3 月31日國工一工字第1030001785號函、103 年8 月5 日國工一工字第1030003832號函等檢附之工期延展相關文件（本院卷第274 至318 頁）、行政院公共工程委員會104 年8 月7 日訴0000000 號採購申訴審議判斷書（本院卷第14至75頁）、雪山隧道3 號豎井減水及導水接續工程工程契約及特訂條款（本院卷第89至93頁、第100 至
105 頁）、開工前協調會會議紀錄（本院卷第95至97頁）、出工紀錄（本院卷第146 至161 頁）、襯砌裂縫調查及結構檢測工作成果報告書（本院卷第217 至265 頁）、裂縫檢測施工紀錄表（進氣井、排氣井）（本院卷第102 至145 頁）、預定工程進度表（本院卷第319 頁）、補充說明（本院卷第320 至322 頁）、原告101 年11月26日德雪隧字第1011001號函、101 年12月10日德雪隧字第1011002 號函、102 年1月10日德雪隧字第10201101號函復說明及檢附之系爭工程捲揚機設備圖、吊運設備規劃（本院卷第324 至369 頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、系爭工程是否尚未開工？工期自何時起算？原告有無延遲工期？
二、被告擬以原告具有政府採購法第101條第1項第10款事由，將其刊登於政府採購公報，是否適法？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）政府採購法第101 條第1 項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
」
（二）政府採購法施行細則第111 條第1 項、第2 項第2 款規定：「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：……二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」
二、系爭工程已於102 年2 月21日開工，工期自102 年2 月21日起算，原告確有延遲工期185 日：
（一）查系爭工程於102年2月21 日開工，原契約工期210日曆天，預定竣工日期為102年9月18日，於施工中經4次展延工期計68日，被告核准竣工日期應延至102年11月25日，但實際竣工日期為103年5月29日，原告確已延遲工期185日。原告雖主張依特訂條款壹、二、1至5.a、b有關主要工作之規定，如未將測繪成果提送被告工程司審核，經會勘核准，即不可開始施工，前揭特訂條款規定應優先於工程契約之規定而為適用，原告至今仍未接獲被告工程司會勘核准指示，本件測繪成果報告書，於102年12月始完成，於此之前，被告工程司根本不可能會勘核准開始施工，是縱系爭工程於102年2月21日報開工，仍猶無法施工，本件既未開始施工，自無延誤工期之施工逾期問題，被告先前所為之延期亦屬違法云云。惟查：
１、工程契約第7條（工程完工期限）規定：「本工程自國工局一區處簽發『開工通知』所定開工日期起計工期，工期共計210日曆天，非經國工局一區處核准不得延長之……」（見本院卷第92頁）。
２、特訂條款壹、一、規定：「本特訂條款係為雪山隧道3號豎井減水及導水接續工程而訂定，特訂條款未提及之事項，承包商應按契約一般條款及施工規範執行。倘若特訂條款與一般條款及施工技術規範有所或不一致情形時，除為顯著錯誤者國工局第一區工程處（工程司）得逕予修正外，特訂條款優於一般條款及施工技術規範。」。（見本院卷第104頁）。
３、特訂條款壹、二、（工程概述）規定：「……本豎井開挖期間因岩盤節理不連續面發達、透水性及滲水量高，……根據高公局北工處（98年）對3號豎井進行井內攝影檢測，指出進氣井及排氣井之襯砌有局部劣化現象，導致目前滲水或湧水狀況。其中，劣化型態以滲水、白華及裂縫為主。本工程之主要工作為１、無滲水裂縫：……２、滲水裂縫：……３、不鏽鋼導水槽、內襯及排水管：……４、進氣及排氣豎井井底導風鈑室地坪積水改善：……５、襯砌裂縫調查與結構安全檢測：ａ、為辦理上述第1至3項工作，承包商於施工前必須依現場實際狀況進行詳細調查，測繪裂縫、滲水及白華之分佈狀況及統計數量。並將成果提送工程司審核，經工程司會勘核准後方可開始施工。ｂ以儀器針對襯砌進行結構安全檢測工作。Ｃ、提送調查及檢測成果之紀實報告。」（見本院卷第104頁）。
４、兩相比照工程契約第7條及特訂條款壹、一、二之文義，可知系爭工程之主要工作有「 1、無滲水裂縫 2、滲水裂縫 3、不鏽鋼導水槽、內襯及排水管 4、進氣及排氣豎井井底導風鈑室地坪積水改善 5、襯砌裂縫調查與結構安全檢測」等 5 項，其中「 1、無滲水裂縫2、滲水裂縫3、不鏽鋼導水槽、內襯及排水管」等 3 項，原告應先將現場實際狀況之調查成果提供予被告工程司審核，經被告工程司會勘核准後方可開始施工，但第4項（進氣及排氣豎井井底導風鈑室地坪積水改善）、第5項（襯砌裂縫調查與結構安全檢測），不需被告工程司會勘核准即可開始施工，工程契約並不止第 1、2、3項工作，其第 5 項（襯砌裂縫調查與結構安全檢測）ａ之工作要先完成，才能進行第 1、2、3 項工作，若依原告所主張「全部工程都要被告工程司會勘核准才可開工」，則第5項ａ之工作倘有可歸責原告之原因十年均未完成，系爭工程仍屬「尚未開工」（因被告工程司尚未核准），原告因而不負遲延責任，豈為事理之平？可知正確的解釋為：被告國工局一區處依工程契約第7條簽發「開工通知」所定開工日期後，即開始起計工期，原告即應於約定工期內先完成第5項ａ之工作（包含安裝捲揚機之先行準備），並依特訂條款就第1、2、3 項工作開始施工（縱未開始施工，工期仍計算中，只是若工期開始計算後，第1、2、3項工作無法施工係可歸責被告之原因時，應將可歸責被告之日數自約定工期即210日曆天內剔除）。易言之，第1、2、3項工作開始施工之特訂條款，與工程契約第7條之開工日期（工期之開始計算）無關。而本件原告於102年2月6日系爭工程之開工前協調會已參加並同意自102年2月21日開工日開始起計工期（見本院卷第96頁），則依工程契約第7條規定，系爭工期自應從102年2月21日開工日開始起算。何況依原告所提出之工程預定進度表（見本院卷第319頁），原告且已將進氣井一般目視檢測及標繪（即裂縫、滲水及白華調查）、進氣井及排氣井捲揚設備之設計及備料、現場組裝測試、合格證審查核發、使用及拆除等排入工期，列入預定及當日工期，可知原告亦認知前揭工作項目應計入工期。原告且已經4次申請展延工期（見本院卷第276-309頁），其申請書均清楚載明契約之完工日期，若原告認為工期尚未開始計算，根本沒有完工日期可言，原告又怎麼可能會4次申請展延工期？原告主張「自己申請延期及被告准予延期均屬違法，乃原告誤以為已開工而雙方打混仗之結果」云云，尚無足採。
５、原告復主張系爭工程高達300至400多公尺之捲揚機，為國內前所未聞，甚至因通風口纜線阻擋，至捲揚機無法垂下施作，另須進行排除而耗費大量時間，被告卻將此段期間亦計入原告之施作工期，顯不合理云云。惟系爭工程101年11月2日公開招標文件特訂條款第8700 A章「捲揚機設備」中已載明捲揚機設備相關規範，並註明「本施工設備不限新舊品」，且依契約一般條款G. 1「……承包商應遵照本契約之規定，提供所需之全部人員、材料、施工機具設備等，……」，原告既敢投標並簽約，即不能在得標簽約後再爭執合約內容無法執行而要求延期。何況系爭工程於101年11月15日開標，原告標單之2,088萬元為最低價，因低於底價之70%，被告遂保留決標，並依政府採購法第58條規定，於101年11月19日通知原告就標價為何偏低及施工安全性等問題提出說明，通知函中指出「所採捲揚提吊設備之設置規劃構想與安全性等提出分析說明」，經原告101年11月26日回復略以：升降設備之費用該公司所考量的方向為非價格考量，而是以安全為優先考量，其不惜鉅資採用與台灣電力公司青山發電廠正在施工中相同捲揚機系統作本工程之上下設備，並委請經勞委會南區勞檢所審查通過具有製造設施能力及檢查合格證明之周強貿易有限公司，其並具有固定式起重機最大吊升荷重101公噸合格之協力廠商製造及安裝，已經過周詳計畫對於品質及工安絕對有能力誠信履約（見本院卷第323-325頁），原告並於
101 年12月10日第二次說明函附捲場機設備配置圖、102年1 月10日第三次說明函附吊運設備規劃書（見本院卷第348-369 頁），被告因而才以102 年1 月23日國工一工字第1020000760號函發決標通知予原告（見本院卷第96頁），可見捲揚機系統之選定及安裝，均在原告投標計畫之內，被告因而決標予原告並簽約，並無何情事變更，原告即不能在得標簽約後再爭執合約內容無法執行而要求延期。更何況系爭工程自101 年11月26日（原告第一次說明函）至開工日102 年2 月21日，已近3個月之時間，原告已有充分時間依投標計劃備妥捲揚機供開工後使用，原告以施工機具製造安裝為由申請展延工期，自屬無理。
三、被告以原告具有政府採購法第101條第1項第10款事由，將其刊登於政府採購公報，並無違法：
查系爭工程於102年2月21日開工，原契約工期210日曆天，預定竣工日期為102年9月18日，於施工中經4次展延工期計68日，被告核准竣工日期應延至102年11月25日，但實際竣工日期為103年5月29日，原告確已延遲工期185日，已如前述，原告逾履約期限66.55%( 185/(210+68)=0.6655)，已超過政府採購法施行細則第111條第1項所規定延誤履約期限情節重大之落後幅度20%以上，被告103年12月11日通知原告擬將其刊登政府採購公報，嗣自104年8月21日刊登至105年8月20日止（尚未期滿），自無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
書記官 簡若芸