臺北高等行政法院判決
104年度訴字第152號104年5月7日辯論終結原 告 蔡但根輔 佐 人 蔡怡昌被 告 新竹市政府代 表 人 林智堅（市長）訴訟代理人 蘇文彬
林昇模
參 加 人 楊錫龍上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國103年11月27日台內訴字第1030317799號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所有坐落於新竹市○○段○○段○○○○○○號土地，其毗臨同小段○○○地號土地（下稱系爭土地，該○○○地號土地與同小段○○○-4地號土地相連，後於民國103 年8月12日2 筆土地合併為同小段○○○地號），原告以系爭土地留有通道（最寬約2 米、最窄約為1.3 米，下稱系爭通道），可通往西大路，已行走逾60年，依法可成立既成巷道等理由，於103 年8 月18日向被告申請認定系爭通道為現有巷道，經被告以103 年8 月22日府工建字第1030158954號函（下稱原處分）復原告略以：「……三、經查本府【即被告】建管地籍套繪圖及圖資整合系統顯示，並無旨揭通路為現有巷道之套繪資料，且該通路應無編釘路名，又經現場勘查，該通路僅供台端1 戶通行使用，且非屬本府養護道路，爰此，該通路並無具備上開規定認定為現有巷道之要件，非屬現有巷道……」原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠依行政訴訟法第4條第1項、行政程序法第92條第1項規定及
司法院釋字第423號解釋意旨「……行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。……」所示，行政機關對於人民請求之事項，非為准駁之表示，但其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認有准駁之表示，而對人民發生法律上效果，自難謂非行政處分，得為行政爭訟之標的。是訴願決定為違法。
㈡本件申請之請求權依據為新竹市建築管理自治條例第4條、
第8條規定及內政部75年3月19日台內營字第378352號函釋（下稱內政部75年3月19日函釋）：「……所稱現有巷道包括民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。……」。因上開條例第4條規定內容已內含於司法院釋字第400號解釋意旨，故不再援引。又依內政部75年3月19日函釋、內政部77年4月2日台內營字第583612號函釋等可知主管機關對於是否屬現有巷道，已有一致之認定標準，且已經改制前行政法院45年判字第8號、57年判字第32號及61年判字第435號判例所肯認，故系爭土地符合「公益需要」，並因年代久遠，符合民法第769條規定之取得時效要件。又按新竹市建築管理自治條例第8條規定，現有巷道之認定發生疑義時，由新竹市○○巷道認定評議小組審議之；然本件被告卻未依該規定經由新竹市○○巷道認定評議小組審議之，於法未合。
㈢原告主張系爭通道有供不特定公眾出入且僅能由系爭通道出
入之事實，且與司法院釋字第400號解釋所述既成巷道之認定標準：須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；須經歷年代久遠而未曾中斷，所為年代久遠雖不限定期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要相符，故係屬既成巷道，原因如下：
⒈在55年代以前，新竹市○○路○○○號建物係經營風化行業
，出入之門戶設在其與新竹市○○路○○○號間之系爭通道，該行業之顧客及後方巷內西大路○○○之1 、○○○之2號建物等約6 戶之住家皆須由系爭通道出入。
⒉原告所有新竹市○○路○○○○○號建物在40及50年代曾開設
怡昌蒲草行，該行之師傅及買賣之商人皆須經系爭通道進出。
⒊新竹市○○路○○○○○號建物在50年代前原為李自川所居住
，當時其製作餅乾等販售，顧客及商人皆由系爭通道出入。後來該建物所在之土地歸其兄李自來所有，並改建該建物，後於50年前後曾租給海山釣具行販售釣具，顧客皆經由系爭通道出入；嗣於80年代至90年代間，租予吳昌翰作為商行之倉庫使用，對於系爭通道亦有通行之事實。
⒋後西大路之騎樓打通後，位於新竹市○○路○○○號建物之
錦榮機車行在原址增建鐵皮屋，並利用鐵皮屋下騎樓擺設販售之中古機車及修理機車使用等，而新竹市○○路○○○號建物前之騎樓經常被店家用鐵鍊圍起防止他人停車於騎樓，是行人經過該段時，須經系爭通道始得前往新竹市○○路○○○號方向，故有供不特定對象之公眾通行之事實。
⒌系爭通道為原告於43年間迄今之唯一出路，通往新竹市○
○路，原告住家門牌最早為新竹市○○巷5 號，之後變更為新竹市○○路○○○○○號，現在為新竹市○○路○○○○○號。
⒍系爭通道係因參加人與建商交換土地，因此原本系爭土地
是李自來他們自己通行，但參加人亦稱其亦使用系爭通道通行，因此系爭通道應該係供居住於新竹市○○路○○○、○○○-1 、○○○-2 號之人通行。
㈣系爭通道攸關原告之生命財產安全，國家依法有保障人民生
命財產安全之責任，消防及醫療救護所需巷道之寬度最少應為2公尺以利進出。爰聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）請求被告就原告103年8月18日申請就系爭土地（如附圖【本院卷第164、165頁】所示）作成認定現有巷道之行政處分。（三）訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：系爭通道（位於系爭土地上部分土地，為參加人所有）之現況，寬度僅約1公尺，非屬被告養護道路；依被告圖資整合系統顯示，原告所有房屋門牌係編釘為新竹市○○路○○○○○號，顯見系爭通道並無另為編釘巷弄名稱，目前僅有原告通行使用該通路。又原告所有土地（新竹市○○段○○段○○○○○○號土地）係屬裡（袋）地，系爭通道雖係原告唯一對外通行之通路，惟該通路僅有原告1 戶通行使用，並非供不特定之公眾通行，且該通道非被告養護道路，又系爭通道係屬私有土地，仍可循其他司法途徑（如訴請袋地通行權之民事訴訟）解決通行權問題，爰此，依司法院釋字第
400 號解釋意旨，系爭通道並無成立公用地役關係所應具備之要件，不予認定該通路為現有巷道，並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。
四、參加人則以：㈠系爭通道於103年8月12日土地合併，即新竹市○○段○○段
○○○○○○號土地及○○○地號土地合併為系爭土地。系爭通道為後門小路，參加人居住於新竹市○○路○○○號，亦會由系爭通道通往西大路。因此系爭通道除了通風外，就僅供參加人及原告通往西大路使用。又李自來一家人通行系爭通道已係二、三十年前之情形，現在新竹市○○路○○○○○號已係空地，無人居住。
㈡系爭通道僅係其上舊建物所留下之私人空地，原告藉由系爭
通道通行也全然無付費，更無參加人應保留該通道供原告通行之約定。後係參加人與戴琦土地分割後依法申請新建築物，尚念舊鄰居之情誼除保留原70公分之空地之外更放寬至100公分免去阻礙原告通行，惟原告仍感不足，日前已經調解，惟調解不成，原告已於臺灣新竹地方法院提起訴訟等語。並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有104年4月21日新地行字第010890號地籍圖謄本（本院卷第150頁）、原告103年8月18日申請書（本院卷第55頁）、原處分（本院卷第57頁）、內政部103年11月27日台內訴字第1030317799號訴願決定（本院卷第60頁至第63頁）等件影本在卷可稽，堪認為真正。
六、本件爭點厥在：（一）原告主張系爭通道為其唯一對外通行之通路，據此有無請求被告就系爭通道作成認定現有巷道之行政處分之法律上地位？（二）原告請求被告就原告103年8月18日申請就系爭土地（如附圖【本院卷第164、165頁】所示）作成認定現有巷道之行政處分，是否有據？本院判斷如下：
㈠按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公
告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第48條及第101條分別定有明文。「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」、「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人同意供公眾通行者。三、私設通路經土地所有權人捐贈土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。
四、中華民國73年11月7日本法修正公布生效前，曾指定建築線之現有巷道，經本府工務局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由本府工務局依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」、「現有巷道之認定發生疑義時，由新竹市○○巷道認定評議小組（以下簡稱評議小組）審議之。」為新竹市建築管理自治條例第1條、第4條第1項、第2項、第8條第1項所規定。
㈡次按行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，
係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，司法院釋字第423號解釋在案。又行政救濟以保障人民權益為宗旨，個人是否具有公法上權利或法律上利益之認定，係採保護規範理論，意即法律明確規定之特定人或符合法定條件而可得特定之人，方具有向行政主體或國家機關請求為一定作為或不作為之權利；此外，如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設，然就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨，亦享有上開權利（司法院釋字第469號解釋意旨參照）。而有關公物利用之性質，究為反射利益，抑屬一種法律上利益；就此，隨著權利思潮之發展，傳統上以權利與反射利益之二分法，作為辨別訴訟利益之標準，對個人權利之保障有欠周延，與權利思潮之發展相違，故學理上出現所謂「保護規範說」，主要著重於客觀規範目的之探求，並就規範結構、規範範圍、適用對象之特定性及其他社會因素，例如生活依賴程度、環境權之保障、建築計畫或其他所造成之影響等，予以斟酌。換言之，應視公物於居民日常生活的重要程度予以個案救濟，例如對某巷道之使用，其鄰近居民倘須以之為對外通行唯一通路，則該巷道與該鄰近居民具緊密依賴之關係，且涉及通行自由之保障，則其訴訟利益或利害關係與其他偶爾自由使用之一般民眾或居民，顯然有別，而不宜視為僅屬反射利益而已。最高行政法院94年度判字第301號判決意旨：「……具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，同條例【按指基隆市建築管理自治條例】第4條第2項乃規定由主管機關認定之，利害關係人即有申請認定之權。其認定為確認之行政處分，係依實際情形而為確認……。」亦採相同見解。
㈢準上以觀，原告能否依前揭新竹市建築管理自治條例第4條
等規定，向被告申請認定系爭通路為現有巷道（是否為適格之申請人，至實體上有無理由，係另一問題），端視系爭通道於原告日常生活影響之重要程度予以個案救濟。換言之，應考量原告就系爭通道之生活依賴程度、通行自由之影響或其他所造成之影響等。經查，原告住居於所有坐落新竹市○○段○○段○○○○○○號土地上之門牌號碼新竹市○○路○○○○○號建物，毗臨參加人所有之系爭土地，系爭通道係原告唯一對外通行之通路（通往新竹市○○路）等情，為兩造及參加人所不爭，並有戶籍登記簿、土地登記謄本、地籍圖謄本、建築改良物所有權狀等件影本及門牌證明書、系爭通道照片等附本院卷內可稽，自堪信實。原告既須依賴系爭通道為唯一對外通行之通路，則原告就系爭通道具緊密依賴之關係，且涉及原告通行自由之保障，依上說明，原告就系爭通路之訴訟利益或利害關係與其他偶爾自由使用之一般民眾或居民，顯然有別，不宜視為僅屬反射利益，應肯認原告有申請認定之法律上資格，而為適格之申請人。故被告否准原告申請認定系爭通道為現有巷道，自屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政處分。
㈣復按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」（司法院釋字第400號解釋理由參照）。所謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。既成道路成立公用地役關係，參酌司法院釋字第400號解釋理由，須具備不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；須經歷年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。因此，系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭規定及說明為判斷。
㈤再按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁
回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」此為行政訴訟法第5條第2項所明定之「課予義務訴訟」。關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態的變更，法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均應加以考量（最高行政法院100年度判字第1924號判決意旨參照）。從而，原告就系爭通道向被告申請作成認定現有巷道之行政處分，經被告以原處分否准，原告提起本件課予義務訴訟，請求判命被告就系爭通道應作成認定為現有巷道之行政處分，依上說明，於事實審法院言詞辯論終結時，仍應具備供不特定公眾通行之要件事實；惟查，系爭通道雖係原告唯一對外通行之通路，惟系爭通道非被告養護道路，且並無另為編釘巷弄名稱，僅供特定住戶通行使用，非供不特定之公眾通行之情，有被告現場勘查時拍攝照片（本院卷第67頁）、新竹市圖資整合系統（本院卷第69頁）、原告於訴願程序提出之現場照片（訴願卷第21頁至第30頁）、參加人訴訟中提出之現場照片（本院卷第115、116、118、141、142頁）等可資參佐；就系爭通道目前通行使用狀況，原告輔佐人於本院準備程序時陳明系爭巷道原供李自來、其弟弟等一家人（新竹市○○路○○○○○號）及原告全家人（新竹市○○路○○○○○號）通行，新竹市○○路○○○○○號建物（李自來一家人住居）及土地已經出售他人等情（本院卷第83頁--104 年4 月20日準備程序筆錄參照）；此與參加人所稱伊住於新竹市○○路○○○號，系爭巷道於103 年8 月12日土地合併，伊與建商交換土地，才取得○○○地號土地，系爭通道為後門小路，除了通風外，目前僅有原告及參加人使用之情（本院卷第83頁--104 年4 月20日準備程序筆錄參照），並不相違。從而，被告以系爭通道並非供不特定之公眾通行，與司法院釋字第400 號解釋意旨不合，爰不予認定該通路為現有巷道之處分，即無不合。原告雖主張55年代以前，新竹市○○路○○○號建物係經營風化行業，出入之門戶設在其與新竹市○○路○○○號間之系爭通道，該行業之顧客及後方巷內西大路○○○之1 、○○○之2 號建物等約6 戶之住家皆須由系爭通道出入；原告所有新竹市○○路○○○○○號建物在40及50年代曾開設怡昌蒲草行，該行之師傅及買賣之商人皆須經系爭通道進出；新竹市○○路○○○○○號建物在50年代前原為李自川所居住，當時其製作餅乾等販售，顧客及商人皆由系爭通道出入，後來該建物所在之土地歸其兄李自來所有，並改建該建物，後於50年前後曾租給海山釣具行販售釣具（原告及輔佐人於本院言詞辯論時陳明大約租至61年間左右），顧客皆經由系爭通道出入；嗣於80年代至90年代間，租予吳昌翰作為商行之倉庫使用，對於系爭通道亦有通行之事實；後西大路之騎樓打通後，位於新竹市○○路○○○號建物之錦榮機車行在原址增建鐵皮屋，並利用鐵皮屋下騎樓擺設販售之中古機車及修理機車使用等，而新竹市○○路○○○號建物前之騎樓經常被店家用鐵鍊圍起防止他人停車於騎樓，是行人經過該段時，須經系爭通道始得前往新竹市○○路○○○號方向，故有供不特定對象之公眾通行之事實等情，惟並無何確切證據以實其說；況縱依原告所述之通行歷程，系爭通道供不特定公眾通行，亦均屬片斷之期間，無從據以認定系爭通道係供不特定公眾通行而符合「經歷之年代久遠」且「未曾中斷」之要件。綜此以觀，原告主張系爭通道供不特定公眾通行，經歷年代久遠而未曾中斷，符合司法院釋字第400 號解釋意旨所述既成巷道之認定標準云云，均難採據。
㈥原告另主張本件爭議，被告未依新竹市建築管理自治條例第
8條規定，由新竹市○○巷道認定評議小組審議之，於法未合云云；但查，新竹市建築管理自治條例第8條第1項係規定：「現有巷道之認定發生疑義時，由新竹市○○巷道認定評議小組審議之。」可知，現有巷道之認定「發生疑義時」，方有由現有巷道認定評議小組審議之必要。本件被告以現存資料及調查所得，就現有巷道之認定並未發生疑義，當得逕予認定，程序上即無經現有巷道認定評議小組審議之必要。原告上揭主張，亦無可採。
七、綜上所述，原告主張各情，尚非可採。被告以系爭通道並非供不特定之公眾通行，與司法院釋字第400號解釋意旨不合，以原處分否准原告所請認定系爭通道為現有巷道，核無違誤，訴願決定為不受理決定，理由固未妥洽，惟駁回之結論，尚無二致，仍應予維持。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，併請求被告就原告103年8月18日申請就系爭土地（如附圖【本院卷第164、165頁】所示）作成認定現有巷道之行政處分，均非有據，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳法 官 許 瑞 助
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
書記官 黃 貫 齊