臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1539號105年1月12日辯論終結原 告 陳朝根（暨如附表所示楊美佐等8位原告之被選定
當事人）被 告 宜蘭縣羅東地政事務所代 表 人 楊福洋（主任）訴訟代理人 簡天信上列當事人間建物登記事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國104年8 月28日府訴字第1040054643號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
（一）按「二人以上於下列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴：……二、為訴訟標的之權利、義務或法律上利益，為其所共同者。」行政訴訟法第37條第1項第2款定有明文。
（二）本件原告及被選定人主張其與如附表所示楊美佐等8 位原告為宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重劃前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○段00地號，下稱系爭土地）所有權人之一，原告及被選定人雖僅以自己名義提出本件申請及提起訴願，惟依民法第821 條前段規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，則原告及被選定人主張其係以共有人身分，本於系爭土地所有權而為本件申請並提起訴願，依前揭行政訴訟法規定，應允許未共同提起訴願之如附表所示楊美佐等8 位原告為本件共同訴訟人，一同提起本件訴訟，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要：緣原告及被選定人為系爭土地所有權人之一，應有部分378分之1，於民國（下同）103年12月間以書面（收件文號：羅測建字第21370號）向被告代位申請辦理系爭土地上宜蘭縣○○鄉○○段9 建號建物（下稱9建號建物）及同段114建號建物（下稱11 4建號建物）滅失登記。被告乃邀集原告及被選定人、9建號建物及114建號建物所有權人林○○、林○○、林○○、林○○、林○○、林○○及宜蘭縣三星鄉公所於104年2 月6日至現場會勘，會勘結論為「依現場建物所有權人表示，現場2 間建物確為當初保存之建物，其構造現場認定為鋼筋加強磚造，惟樓層別及面積與當初保存不一致，無法確認是否不為同一標的物，故此二建物建號暫不滅失。」嗣以104年2月13日羅地測字第1040001736號函送上開會勘紀錄予原告及被選定人。原告及被選定人則於104年2月25日以書面再次重申9建號建物及114建號建物已滅失，請求被告辦理滅失登記，被告以104年3月6日羅地測字第1040001946 號函（下稱原處分）否准所請。原告及被選定人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）104年2月6日被告邀集原告、宜蘭縣三星鄉公所、9建號建物繼承人林○○、林○○及114建號建物繼承人林○○辦理9建號建物及114建號建物滅失會勘；按建物滅失登記會勘，被告依法應攜帶被告96年6月15日系爭土地複丈成果圖（下稱系爭土地複丈成果圖）、系爭土地上建物套繪圖及測量儀器，才能測量出9建號建物及114建號建物正確位置地點，但被告卻不就地測量上開建物之正確位置地點。9建號建物及114建號建物不知道詳細位置地點，則當初被告是如何測繪完成系爭土地複丈成果圖？所以不敢就地測量建物滅失地點？原告當場立即說明9建號建物及114 建號建物已非保存登記之位置及長、寬面積一層非二層違建物。被告以兩棟非法二層違章建築，其構造認定為鋼筋加強磚造，惟樓層及面積與當初保存不一致，無法確認是否不為同一標的物，故9建號建物及114建號建物暫不滅失，是故意以暫不滅失為藉口，實際被告是在保護二棟非法二層違章建築繼續非法使用系爭土地。
（二）臺灣宜蘭地方法院民事庭於96年5月10日囑託被告測量、複丈系爭土地上建物構造及面積，依系爭土地上建物套繪圖，9建號建物及114建號建物遺漏於系爭土地複丈成果圖，卻未說明9建號建物及114建號建物原來之位置，現為系爭土地複丈成果圖所示A1、B4、B5、E、D2及D3等違章建築用地占用，原告無法知道9建號建物及114建號建物正確位置，訴願機關卻不詳查為何有6棟非法違章建築占用未滅失登記之系爭土地。如果9建號建物及114建號建物不全部拆除柱結構及基座結構，地樑（舖紅磚）結構、樑結構及頂樓板結構，非法一棟一層及五棟二層違章建築之柱及基座地樑及樑，兩層樓板要如何施工？所以顯然不知一層樓及二層樓其柱及基座、樑及地樑、樓板，其構造均不相同，尤其當地地下水位高，對一層構造無法承受二層荷重，所以才全部拆除二棟一層樓，變造一層一棟二層5棟之非法違章建築，事實非常明確。被告卻以臺灣高等法院100年度再易字54號判決駁回再審之訴，其駁回是系爭土地複丈成果圖所示D2及B4是否不定期存在，經監察院調查後，臺灣高等法院以102年1月9日書函原告宜依循民事訴訟相關法律程序尋求救濟，證明判決有誤。訴願機關又依9建號建物及114建號建物於57年9月迄今已有46年存在之久，或修繕、增建或天災等因素，然有修繕、增建就可以侵占系爭土地？不用申請建造執照嗎？
（三）從系爭土地複丈成果圖即能明瞭9建號建物及114建號建物須全部拆除，才能建成如系爭土地複丈成果圖所示A1一層、B4、B5、E、D2、D3二層違章建築，故9建號建物及114建號建物非遺留之物，於法當然滅失。訴願機關卻未深究9建號建物及114建號建物不滅失，如何一層兩棟會變成一層一棟及二層5棟樓？再依系爭土地複丈成果圖，9建號建物測量圖北邊距地界線7公尺，114建號建物測量圖北邊距地界線5.80公尺，相差1.20公尺，是否系爭土地複丈成果圖顯有錯誤？9建號建物基地上，如系爭土地複丈成果圖所示D2，二層違章建築所佔面積約32.25平方公尺，原來東西南北均拆除，北邊跨出原建築線，侵占系爭土地北邊近9公尺餘，東西南北均拆除。東邊是系爭土地複丈成果圖所示D3，侵占9建號建物基地及系爭土地而建二層違章建築，西邊是系爭土地複丈成果圖所示E，侵占9建號建物基地及系爭土地而建二層違章建築；114建號建物基地上，如系爭土地複丈成果圖所示B4，二層違章建築所占面積約19.76平方公尺，原來東西南北均拆除，北邊跨出原建築線，侵占系爭土地約10.30公尺。東邊是系爭土地複丈成果圖所示B5，侵占114建號建物基地及系爭土地而建二層違章建築，西邊是系爭土地複丈成果圖所示A1，侵占114建號建物基地及系爭土地而建一層違章建築。被告為何不敢在會勘當天就地測量9建號建物及114建號建物位置地點，於104年5月22日才提出系爭土地複丈成果圖，知道9建號建物及114建號建物基地上是被6棟違章建築侵占使用，證明被告確實是在保護系爭土地複丈成果圖所示B4及D2之二棟二層違建戶繼續侵占使用系爭土地，證實暫不滅失於法無效。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告對於原告104年2月25日之申請事件，應准予將坐落系爭土地上之建物，即9建號建物，面積77.42平方公尺；及114建號建物，面積92.63平方公尺，作成已滅失登記之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）本件9建號建物為一層、本國式、面積為77.42平方公尺、構造為鐵筋加強磚造、所有權人為林○○先生、門牌為宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號（現整編為宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號）；114建號建物則為一層、本國式、面積為92.63平方公尺、構造為鐵筋加強磚造、所有權人為林○○（103年繼承原所有權人林○○）、門牌為宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號（現整編為宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號）。被告於104年2月6日邀集宜蘭縣三星鄉公所、宜蘭縣地方稅務局羅東分局（未到場）、9建號建物及114建號建物所有權人及原告到現場會勘，現存建物構造、樣式、範圍與原登記之建物測量成果圖予以核對，建物構造、門牌相同，長、寬已有變動，致面積不同且有增建二樓情事，9建號建物及114建號建物所有權人均表示上開建物為當初保存之標的，顯見9建號建物及114建號建物並未滅失只是形態變更，原告顯已誤解建物滅失事實之原意；被告於96年4月26日受理臺灣宜蘭地方法院民事庭囑託之複丈案件，係依法官指示就系爭土地上所有建物逐一測量標示其面積、構造及位置，依「辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式」第2點第5項第1款規定，原告無由指謫被告必須在複丈成果圖加註法官囑託以外之事項；又按「土地複丈費及建築改良物測量費收費標準」之附表二建築改良物測量費之收費標準表，本件原告申請9建號建物及114建號建物全部滅失勘查，當以原建物現場有無全部滅失為斷，自無需進行測量，被告依法收取勘查費，於法有據。
（二）宜蘭縣○○鄉○○段○○小段00地號土地於79年辦理土地重劃，重劃後為系爭土地，重劃前後土地地籍圖經界已有變更，但經套疊比對9建號建物及114建號建物重劃前與重劃後位置，雖未完全吻合但有重疊為不爭之事實，又現場建物構造為鋼筋加強磚造與保存登記之原始資料構造相同；按「滅失」之要件須以客觀事實不存在為前提，原告尚不得以9建號建物及114建號建物所有權人予以建物變更原形，即謂9建號建物及114建號建物已滅失。依最高行政法院39年判字第2號判例意旨，原告無法檢附9建號建物及114建號建物滅失事實之資料予以佐證，空言指摘9建號建物及114建號建物已滅失，尚乏依據。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點：9建號建物及114建號建物是否已滅失？被告以原處分否准原告所請，有無違誤？
五、本院之判斷：
（一）按「（第1項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第37條定有明文。次按「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：……七、消滅登記。」、「建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。」分別為土地登記規則第27條第7款及第31條第1項所明定。而建物滅失係法律事實狀態，但非法律行為或事實處分行為本身，建物滅失事實狀態，可能因事實處分行為所致（例如無權拆除），建物滅失之事實一經發生，依民法第758條之規定，其所有權之消滅即不待登記當然發生效力。是土地登記規則第31條第1項規定，建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記，其立法用意即在使地籍記載與實際情況相符。故消滅登記之申請權人及依職權辦理消滅登記之地政機關，對該消滅登記之標的，在私法上並不以對該建物有法律上或事實上之處分權者為限（最高行政法院100年度判字第1309號判決意旨可資參照）。
（二）又按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。……」最高行政法院39年判字第2號著有判例。
（三）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
1.經查：被告受理原告及被選定人之申請後，於104年2月6日邀集三星鄉公所、宜蘭縣地方稅務局羅東分局(未到場)、建物所有權人與原告及被選定人到現場會勘，依該會勘紀錄表可知，9建號建物與114建號建物坐落系爭土地上。
9建號建物為一層，本國式，面積為77.42平方公尺，構造為鐵筋加強磚造，所有權人為林○○先生(已歿，繼承人林○○、林○○、林○○、林○○、林○○等5人，尚未辦理繼承登記)，門牌○○○鄉○○村○○路○○號(現整編○○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號)；又114建號建物為一層，本國式，面積為92.63平方公尺，構造為鐵筋加強磚造，所有權人為林○○(103年繼承原所有權人林○○)，門牌○○○鄉○○村○○路○○號(現整編○○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號)，此有被告104年2月6日現場會勘紀錄、9建號及114建號建物登記資料及上開2建物門牌整編前後對照表附於原處分卷及訴願卷可參（見原處分卷附件3及附件
10、訴願卷第68頁、第94頁至第100頁）。
2.次查：依被告104年2月6日之會勘結果，可知現存建物構造、樣式、範圍與原登記之建物測量成果圖予以核對，建物構造、門牌相同，長、寬已有變動，致面積不同且有增建二樓情事，建物所有權人均表示9建號及114建號建物為當初保存之標的。亦即，可確認門牌號○○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○○號及00號建物之所有權人、整編前後之門牌號碼、建物構造與9建號及114建號建物土地登記資料上之記載完全相同；又門牌號○○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○○號及00號建物雖與9建號及114建號建物登記資料上之面積及樓層數不同，惟門牌號○○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○○號及00號建物，自57年9月間建造完成迄今已有46年之久，此期間或因修繕、增建或天災等因素導致現況與土地登記資料所載面積或樓層數不同，乃屬常情，依經驗法則客觀判斷，尚難以其建物實際面積及樓層數與建物登記資料之記載有若干不同，即逕認建物已完全滅失。
3.從而，被告以原處分否准原告及被選定人之申請，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
（四）原告雖主張：9建號及114號建物建號滅失登記會勘，被告依法須測量出該2建物建號正確位置地點，但被告卻不就地測量該2建物之正確位置地點云云。按「建築改良物全部滅失或特別建築改良物部分滅失之勘查費，不論面積大小，以每建號計算，每單位以新臺幣四百元計收。」為土地複丈費及建築改良物測量費收費標準之附表二建築改良物測量費之收費標準表第8項所明定。查：本件原告及被選定人申請9建號及114建號建物全部滅失勘查，當以原建物現場有無全部滅失為斷，自無需進行測量。足見原告此部分之主張，不足採信。
（五）原告又主張：96年5月10日臺灣宜蘭地方法院民事庭囑託被告測量複丈原告系爭土地上建物構造及面積，依系爭土地上建物建號套繪圖，9建號及114建號建物卻遺漏在系爭土地複丈成果圖上，卻不說明9建號及114建號建物原來之位置云云。惟查：
1.按「地政機關辦理鑑測時，應會同法官及當事人實地勘查，並將法官現場囑託事項記錄於『法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄表』內，據以施測，未經法官囑託之事項，測量人員不得增加鑑測項目。」為辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式第2點第5項第1款所明定。
2.經查：被告96年4月26日受理臺灣宜蘭地方法院民事庭囑託之複丈案件，係依法官指示就系爭土地上所有建物逐一測量標示其面積、構造及位置，此有臺灣宜蘭地方法院民事庭96年4月23日宜院瑞民寬96重訴1字第26226號函、土地複丈申請書、被告複丈成果圖附於原處分卷可參（見原處分卷附件11），依上開規定，被告不得在複丈成果圖加註法官囑託以外之事項，故原告主張被告須在複丈成果圖加註法官囑託以外之事項，於法不合，不足採據。
（六）原告又主張：9建號及114建號建物，於96年5月10日早已滅失而不存在云云。惟查：
1.經查：系爭土地之所有權人即原告及被選定人與如附表所示楊美佐等8位原告，曾於96年間以系爭土地上建物之所有權人為被告提起拆屋還地之訴，訴訟程序中，被告曾受臺灣宜蘭地方法院囑託，於96年5月10日測量系爭土地上所有建物之構造及面積；依土地複丈成果圖所示，系爭土地上有編號A至J使用面積不等之建物約20餘幢，此有臺灣宜蘭地方法院民事庭96年4月23日宜院瑞民寬96重訴1字第26226號函、土地複丈申請書、被告複丈成果圖附於原處分卷可參（見原處分卷附件11）。
2.次查：臺灣宜蘭地方法院96年度重訴字第1號民事判決，關於原告及被選定人與如附表所示楊美佐等8位原告，依所有權法律關係，請求9建號及114建號建物拆除，並將上開建物占有之基地返還予原告及被選定人與如附表所示楊美佐等8位原告部分，駁回原告及被選定人與如附表所示楊美佐等8位原告之訴。原告及被選定人與如附表所示楊美佐等8位原告不服，提起上訴，臺灣高等法院99年度重上字第381號民事判決，就上開部分駁回原告及被選定人與如附表所示楊美佐等8位原告之上訴，依該民事判決事實及理由欄記載：「……六、玆就上開爭點，析述本院得心證之瑆由如下：３、附圖編號Ｂ-4部分：○○○鄉○○段114建號即附圖編號Ｂ-4所示建物，業據兩造陳明在卷（見原審卷六第272頁、第296頁），○○○鄉○○段114建號係於57年間辦理保存登記，所有權為被上訴人林○○，有建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷五第265頁），而編號Ｂ-4所示部分，非屬楊○○設定地上權之範圍，亦經兩造陳明在卷（見本院卷一第163頁），足認附圖編號Ｂ-4部分建物，非被上訴人林○○、游○等被繼承人楊○○所建。而編號Ｂ-4部分，係被上訴人林金茂以其母親地上權存續期限空白，視為不定期地上權，而要求上訴人之被繼承人給予20坪約66平方公尺土地做為一樓建築用地等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷二第83頁），又編號Ｂ-4所示部分面積為58.56平方公尺，未逾上訴人同意借用之面積，有土地複丈成果圖在卷足憑（見原審卷二第3頁）。編號Ｂ-4所示部分建物建築伊始，既係上訴人同意提供20坪土地供被上訴人林○○建築使用，上訴人復未撤銷同意使用之意思表示或終止雙方間借用之契約，即難認被上訴人林○○係無權占有。上訴人請求被上訴人林○○將附圖編號Ｂ-4所示建物拆除，將土地返還予上訴人，即非有據。……８、附圖編號Ｄ-2部分：○○○鄉○○段
9 建號即附圖編號Ｄ-2所示建物，業據兩造陳明在卷（見原審卷六第272頁、第296頁），○○○鄉○○段○○號係於57年間辦理保存登記，所有權為被上訴人林○○，有建物登記簿謄本（見原審卷五第267頁），林○○已於88年6月1日死亡，被上訴人林○○等5人為其繼承人，有繼承系統表及林○○全戶、除戶戶籍謄本、各繼承戶籍謄本在卷可稽（見原審卷二第268至272頁），故附圖編號Ｄ-2部分建物為被上訴人林○○等5人公同共有，尚未辦理繼承登記。又林○○於57年間以其養父林○○土地登記簿謄本上地上權期限為空白，視為不定地上權，要求給予20坪折合66平方公尺土地供建築使用，上訴人因而准其使用66平方公尺土地等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷二第89頁）。編號Ｄ-2所示部分建物建築伊始，既係上訴人同意提供20坪土地供被上訴人林○○等5人之被繼承人林○○建築使用，上訴人復未撤銷同意使用之意思表示或終止雙方間借用之契約，即難認被上訴人林○○等5人係無權占有。雖編號Ｄ-2所示部分面積為102.90平方公尺，已逾上訴人同意借用之面積，有土地複丈成果圖在卷足憑（見原審卷二第3頁），惟上訴人未主張及舉證其原同意借用之66平方公尺坐落附圖編號Ｄ-2何處，其請求被上訴人林○○等5人將附圖編號Ｄ-2所示建物全部拆除，將土地全部返還上訴人，即非可取。」等語。嗣原告及被選定人與如附表所示楊美佐等8位原告聲請再審，亦經臺灣高等法院100年度再易字第54號判決駁回再審之訴，業據本院依職權調閱臺灣宜蘭地方法院96年度重訴字第1號民事卷宗全卷（即含歷審卷）查明屬實。
3.承上，系爭土地上9建號及114建號建物，在被告受臺灣宜蘭地方法院囑託於96年5 月10日測量時，仍存在系爭土地上，尚未滅失，堪予認定。足見原告此部分之主張，顯與事實不符，不足採信。
（七）原告另主張：9建號及114建號建物之一層樓及二層樓，其柱及基座、樑及地樑、樓板，其構造均不相同，可證明該二建物已滅失云云。惟查：
1.經查○○○鄉○○段○○○段00地號於79年辦理土地重劃，重劃後為系爭土地，重劃前後土地地籍圖經界已有變更，此有重劃前後地籍圖附於原處分卷可參（見原處分卷附件12）。但經被告套疊比對9建號及114建號建物重劃前與重劃後位置，雖未完全吻合但有重疊；又現場建物構造為鋼筋加強磚造與保存登記之原始資料構造相同，業據被告以行政訴訟答辯（一）狀陳明在卷（見本院卷第48頁、第49頁）。足見9建號及114建號建物，仍存在系爭土地上，尚未滅失，堪予認定。
2.至原告主張9建號及114建號建物已滅失乙節，依前揭最高行政法院39年判字第2 號判例，原告自須負舉證責任。惟原告迄至本院言詞辯論終結時，仍無法舉證證明9 建號及
114 建號建物已滅失之事實，故原告空言主張，不足採信。
3.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
書記官 林淑盈