臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1546號105年6月30日辯論終結原 告 林同棪工程顧問股份有限公司代 表 人 戴忠（董事長）訴訟代理人 林石猛 律師複 代理 人 王信仁 律師訴訟代理人 李家慶 律師複 代理 人 張敦威 律師被 告 基隆市政府代 表 人 林右昌（市長）訴訟代理人 林重宏 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104 年9 月25日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於97年10月27日與被告簽訂系爭勞務採購契約，契約總價為新臺幣（下同）770 萬元，負責被告「東西向快速公路後續計畫─七堵上下匝道工程案」（下稱系爭工程）之監造業務。被告嗣因審計部臺灣省基隆市審計室（下稱基隆市審計室）於99年7 月27日抽查原告所監造之系爭工程，其橋墩基礎完工後之構造物回填，發現承包商所送各分層試驗照片，係於最上層施作壓實度試驗時，於同一地點變換標示，並調整工具及拍攝角度，由品管人員偽造底下各層之試驗照片報經申訴廠商本監造權責審核後送被告備查之情事。因橋墩基礎構造物回填高達280 餘處（次），認為原告有未依監造計畫會同承包商品管人員當場檢驗並拍照存檔之嫌；施工及監工紀錄亦有多處有違常理等情（諸如：施工日報施工取樣紀錄有關土方壓實試驗查無紀錄、回填施工時序錯亂等）之情事，疑原告人員有與承包商共同偽造文件，違反政府採購法第101 條第1 項第4 款之嫌，被告乃於100 年8 月25日以基府工土壹字第1000085450號函（下稱系爭公函1 ）通知原告有政府採購法第101 條第1 項第4 款之情形，原告於100年9 月8 日提出異議，被告另以100 年9 月26日基府工土壹字第10000955 21 號函（下稱被告100 年9 月26日函）復原告：「……為避免因本府認定事實與刑事法院之認定相互牴觸、矛盾，全案俟偵查結果如確定起訴貴公司相關人員有違反政府採購法第10 1條第1 項第4 款之事實，當依政府採購法相關規定辦理。」嗣本案經臺灣高等法院104 年3 月24日
102 年度上易字第439 號刑事判決（下稱高等法院刑事判決）原告之監造主任劉明智犯共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑3 月確定在案。因刑事判決定讞，被告乃以104 年4 月23日基府工土貳字第1040019623號函（同日送達，下稱系爭公函2 ）通知原告有本法第101 條第1 項第4款情形，將刊登政府採購公報，原告不服，循序異議、提起申訴，經申訴審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：㈠本件被告係於104 年4 月23日為原處分之裁處，惟原告員工
劉明智所涉業務登載不實之行為，事實上已於99年2 月12日行為終了，故原處分已罹於裁處權時效：
⒈原告之監造主任劉明智所涉業務登載不實行為（即違反行
政法上義務之行為）之行為終了時係99年2 月12日，故本件行政罰之裁處權時效應自斯時起算：
⑴有關違反政府採購法第101 條第1 項第4 款「偽造、變
造投標、契約或履約相關文件」之裁處權時效，至遲應於「偽造、變造之文件提交到達機關」時，即已起算，有最高行政法院103 年判字第327 號判決、最高行政法院101 年度判字第609 號判決、本院101 年度訴字第1181號判決、本院101 年訴字第1198號判決可供參考。
⑵此外，依工程會所頒佈之「政府採購法第101條第1項各
款裁處權時效之起算時點判斷原則」，亦明白揭示關於政府採購法第101 條第1 項第4 款之裁處權時效，應以行為人之行為終了時為裁處權時效之起算點，如涉及履約文件者，應自最後相關履約文件達到機關或其指定之人員或處所時起算。
⑶據上可知，有關涉及政府採購法第101條第1項第4 款停
權之裁處權時效，無論依法院實務或工程會見解，均認至遲應於所涉及偽造、變造之文件提交到達機關時，即為違反行政法上義務之行為終了時，依行政罰法第27條第1項之規定，於斯時即起算3年之裁處權時效。
⒉本件依另案刑事判決之認定，可知原告之監造主任劉明智
所涉行使業務登載不實文書之行為期間係自98年3 月22日起至99年2 月12日止，故依上述行政法院判決及工程會之見解，已可確認本件所涉偽造、變造之文件係於99年2 月12日提交到達被告機關時，即為刑事法院所認定行使業務登載不實文書之時間，故原告之監造主任劉明智違反行政法上義務之行為終了時間為99年2 月12日，從而，依行政罰法第27條第1 項之規定，自斯時起算3 年之裁處權時效於102 年2 月12日即已屆滿，迺被告嗣於104 年4 月23日作成原處分，是其處分已罹於裁處權時效，自應予撤銷。
㈡退步言，縱使本件依行政法院部分判決之見解，認裁處權之
3 年時效應以行政機關知悉可能有違反行政法上義務之行為即應起算，本件原處分亦仍罹於裁處權時效：
原告之監造主任劉明智所涉之行為，被告於99年7 月27日抽查系爭工程後，曾於99年9 月9 日以基府工土貳字第0990091715號函通知原告，並於99年10月21日進行開挖會勘確認。
此外，審計部更於99年10月22日以審基市四字第0990000655號函通知被告原告之監造主任劉明智所涉之上述行為。據上，足認被告至遲於收到審計部99年10月22日公函後，即已知悉原告之監造主任劉明智涉有本件業務登載不實之情事。從而，依據上述本院101 年訴字第1198號判決之意旨，本件至遲亦應自被告於99年10月間收到上開審計部指摘原告之監造主任劉明智涉有上述行為起算3 年裁處權之時效期間，若此，被告於104 年4 月23日所為之原處分，亦已罹於裁處權時效，自非適法，應予撤銷。
㈢本件並無行政罰法第27條第2 條但書規定「行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算」之適用：
⒈首按，前引最高法院103 年判字第327 號判決、101 年度
判字第609 號判決及本院101 年度訴字第1181號判決、本院101 年度訴字第1198號判決均已明認政府採購法第101條第1 項第4 款規定之裁處權時效應自違反該行政法上義務之行為終了時起算，且本件事實上亦無行為之結果發生在後之情形，自無行政罰法第27條第2 款但書規定之適用。
⒉另徵諸刑事法院審理原告之監造主任劉明智案件時，專家
證人謝定亞教授亦已證述：「原土壤回填就是現場開挖的土，然後在空間裡面施作你需要施作的結構體之後，你把那個土，叫做近運利用，就是在旁邊，它不一定都在旁邊，它有可能在一個堆置的地方，然後再把它載回來再把它回填，這邊要強調的就是原土壤，在它還沒有開挖的時候，這個土壤就是所謂的原有的土壤狀態，這原有的土壤狀態它不一定能夠承重，因為它就是原來現場的原來的土……」（101年7月23日審判筆錄第28頁）可知，原告之監造主任劉明智所涉登載不實部分，僅係將開挖之原土回填，此部分並非承重受力之結構。
⒊再者，依大地工程技術之理論，匝道基礎係以基樁進行承
載強度之設計，其承載強度源自於「基樁底部端點承載力」加計「樁身摩擦力」，而本件所涉回填部分，僅為鄰近地表之一般回填，且係位於基樁全長以外、地表上緣之上端區域，此部分並非屬設計之基樁承載力，故在基礎工程之設計上，此區域縱使未確實以分層夯實，對於基礎之強度亦不致造成影響。
⒋而針對前開涉及工程技術之問題，另案刑事法院於審理時
亦已詳細調查，並於確定判決中載明：「然參酌證人武顯圳(即任職於採購機關之工程司)於偵查中具結證稱：只要橋樑基礎穩固，上下匝道就不會受到影響，橋墩基礎回填只是表面覆土夯實，對整體橋墩、匝道結構安全影響很小，甚至可以說完全沒有影響（100年度偵字第431號卷第22-23頁）等語」⒌況且，上開刑事判決亦調查認定：「本案工程亦曾經相關
單位開挖會勘確認並無異狀，並作成東西向快速道路－七堵上匝道工程基礎回填開挖會勘紀錄在案（100 年度交查字第63號卷第246-249 頁），尚難證明本案工程有起訴書所稱回填不實之情事。」是本件所涉回填部分，並不致對公共安全發生危害，已屬明確。
⒍事實上，無論本工程驗收時，或於105年3月22日甫完成之
保固查驗，有關原告之監造主任劉明智登載不實所涉之回填部分，均未發生任何破壞或缺失：
⑴系爭工程係於99年10月31日竣工，有工程結算驗收證明
書可佐，而被告進行竣工查驗之初驗及複驗時，均未發現上述回填部分有任何毀壞或缺失，亦有被告製作之初驗驗收紀錄及複驗驗收紀錄可證。
⑵甚者，系爭工程保固期滿時，被告甫於105年3月22日會
勘查驗，而有關原告之監造主任劉明智登載不實所涉之回填部分，亦未發現有任何缺失，有被告函附之保固期滿查驗會勘紀錄及所附相片可佐。至有關保固期滿查驗發現之其他缺失，雖與本件無涉，然原告亦已善盡履約誠信，派員督促施工廠商旭盛營造公司改善完畢，併予敘明。
⒎綜上，可知原告之監造主任劉明智登載不實文件所涉及者
，為系爭工程橋墩基樁上緣周圍之原土回填工作，而該部分係屬施工廠商進行地貌復舊之土壤回填，其主要目的在於回復開挖前原有地形地貌景觀，並非承載受力之結構，不會因此發生災害。況且，另案刑事判決亦已調查認定，經開挖會勘後，回填部分確認並無異狀，尚難證明本案工程有起訴書所稱回填不實之情事等語明確。甚者，被告無論於本工程進行驗收時，或於105年3月22日甫完成之保固查驗，有關原告之監造主任劉明智登載不實所涉之回填亦均未發生任何破壞或缺失。是可知，本件所涉回填部分，事實上並不致對公共安全發生任何危害，日後亦不會因該處回填而發生基樁毀壞之結果。故本件要無因覆土回填不實致災害結果發生之可能，更無行政罰法第27條第2 條但書規定「行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算」之適用，本件自仍應以違反行政法上義務之行為時起算裁處權時效，方屬適法。
㈣本件被告前雖曾於100年8月25日作成刊登政府採購公報處分
，然該處分嗣業經被告100年9月26日函實質撤銷，該行政處分已失其效力：
⒈查被告雖曾以系爭公函1 號行政處分，通知將原告刊登政
府採購公報，惟嗣經原告提出異議後，被告已以系爭公函2通知原告：「旨揭是否確屬違反政府採購法第101條第1項第4 款情形，既已由司法機關偵辦中，為避免因本府認定事實與刑事法院之認定相互牴觸、矛盾，全案俟偵查結果如確定起訴貴公司相關人員有違反政府採購法第101 條第1 項第4 款之事實，當依政府採購法相關規定辦理。」是觀諸被告100 年9 月26日函內容，足徵被告實質上已撤銷系爭公函1 行政處分，該行政處分業已失其效力。
⒉其後，被告復再於101年3月9日以基府工土貳字第1010013
052號函（下稱被告101年3月9日函），通知原告：「…將俟判決定讞有罪，倘符合政府採購法第101 條第1 項第4款之事實，即依政府採購法相關規定辦理。」再度確認系爭公函1 業已失其效力。茲說明如下：
⑴按「廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認
其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行。」政府採購法第84條第1 項本文，定有明文。
⑵查本件被告前雖曾作成系爭公函1 行政處分，惟經原告異議後，被告已於100 年9 月26日作成異議處理結果。
細譯該函文之內容，可知被告表示為避免認定事實與刑事法院有異，將俟偵查結果如確定起訴，再依政府採購法相關規定辦理，是被告已實質上撤銷100 年8 月25日行政處分。
⑶其後，被告101 年3 月9 日函復再進一步函知原告其將
俟判決定讞再依政府採購法相關規定辦理，再度確認被告100 年8 月25日之處分業經被告撤銷而失其效力。
⑷又退步言，縱認被告100年9月26日函尚非有撤銷100年8
月25日行政處分之意思，亦應認此係被告依行政程序法第122 條之規定，廢止該非授予利益之行政處分，依行政程序法第125 條規定，該100 年8 月25日行政處分既經廢止，亦當然失其效力。
⒊工程會申訴審議判斷認原處分係「延續認定」被告100年8
月25日行政處分，而應認100年8月25日行政處分仍有效存在云云，顯有認事用法之違誤，殊不可採。茲說明如下：
⑴首按，行政罰法第28條第1 項規定：「裁處權時效，因
天災、事變或依法律規定不能開始或進行裁處時，停止其進行。」準此可知，裁處權時效非因天災、事變或依法律規定不能開始或進行裁處等情形，不停止進行。
⑵實則，本件姑先不論工程會之申訴審議判斷未探究被告
100 年9 月26日函及101 年3 月9 日函表示其不願與司法機關之認定有所歧異，其真意乃係使其100 年8 月25日行政處分之效力歸於消滅，且上開二函亦均未提及其將來將俟刑事判決確定後，再「延續」其100 年8 月25日行政效力之處分。甚者，其係謂將俟判決定讞，「倘」符合政府採購法第101 條第1 項第4 款之事實，……再依政府採購法相關規定辦理，足見，其函文之意旨，係被告將依確定刑事判決之認定事實，再重新認定原告是否已構成政府採購法第101 條第1 項第4 款之情事。
是申訴審議判斷有關「延續認定」之認定自有明顯之違誤。
⑶抑有進者，本件就原處分之內容觀之，亦可知其明顯係
就系爭工程監造不周延事實所為之另一新的行政處分，要非延續100年8月25行政處分之行為。甚者，觀諸原處分最末之教示條款，復又明白教示原告不服該處分，得依政府採購法之規定提起異議，而非教示如不服該函，可向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，顯見被告之原處分確屬一新的行政處分，而非延續其異議處理之結果，此不可不辨。
⑷再者，將廠商刊登政府採購公報之通知既屬行政罰（最
高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議可資參照），自係對人民權利有所侵害之行政行為，依大法官釋字第443 號解釋之意旨，應恪守法律保留原則。關於行政罰法第27條之3 年裁處權時效規定，除有行政罰法第28條所規定因天災、事變或其他法律另有規定時，得停止裁處權時效之進行者外，裁處權時效自不因行政行為而停止進行，否則，即係使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益，而與行政罰法第27條之立法精神相扞格，就此，亦有本院101 年訴字第1198號判決之見解可參。茲查，本件並無任何天災或事變導致裁處權時效必須停止進行之事實，而政府採購法及行政罰法中又無任何授權機關得自行停止裁處權時效之規定，或任何關於裁處權時效得以行政行為「延續」之規定。是申訴審議判斷認原處分係延續100 年8 月25日行政處分效力之理由，完全牴觸行政罰法第28條之規定，自有明顯違誤。
⒋綜上可知，被告前系爭公函1 行政處分，已因其後作成之
被告100年9月26日號函自行撤銷而失其效力。且本件亦並不存在任何停止裁處權時效之事由或法律規定。甚者，本件原告係於104年4月23日作成原處分，而原告亦係針對該處分分別提起異議、申訴及本件行政訴訟，要與被告先前於100 年8 月25日之處分無涉。而被告系爭公函2 之處分，距原告之監造主任劉明智違反行政法上義務之行為終了時，既已達5 年之久，則其罹於裁處權時效之事實，至為明顯，原處分違法甚明。
㈤原處分未考量本件爭議之金額所占本工程費用之比例極微，
復未審酌本工程橋墩基樁之安全亦未受影響，即逕將原告刊登政府採購公報，顯然不符比例原則，有違行政程序法第7條之規定，原處分自應予撤銷：
⒈按行政程序法第7條及最高行政法院103年3月份第2次庭長
法官聯席會議可知，對於政府採購法第101條第1項第12款規定之適用，法條文字雖無「情節重大」，但招標機關決定是否刊登政府採購公報為不良廠商時，仍應審酌違約情形是否重大及是否符合比例原則。同理，政府採購法第10
1 條第1 項第4 款規定，法條文字雖同樣無「情節重大」，惟其適用上自仍應審酌廠商之違約情節是否重大，以及刊登政府為不良廠商是否符合比例原則。工程會96年4 月16日工程企字00000000000號函釋復指明，對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形，故將刊登公報之要件必須兼具：
⑴具政府採購法第101 條第1 項情形之違法事實；⑵須有重大之違約情形；⑶必須審酌行政程序法之比例原則。此見解與前述最高行政法院103 年度3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議，實屬相同。
⒉準此，依據政府採購法第101 條立法理由、前述最高行政
法院庭長法官決議及工程會函釋意旨，招標機關是否將廠商刊登政府採購公報予以停權處分，除廠商之違約行為符合政府採購法第101 條第1 項各款規定之要件外，更應衡酌廠商之違約情節是否重大？以及將該廠商刊登採購公報予以停權處分是否符合比例原則？換言之，倘廠商非屬「重大違約行為」或刊登採購公報顯將過苛而不符比例原則者，例如：廠商行為構成政府採購法第101 條部分，若非該工程之主要履約內容，且對工程品質無影響、或廠商行為構成政府採購法第101 條部分佔整體工程之比例極微，此時若招標機關仍將廠商刊登採購公報，即牴觸前揭最高行政法院庭長法官決議及工程會函釋之意旨，該刊登採購公報之處分自有違法。
⒊再者，無論工程會函釋，抑或最高行政法院聯席會議決議
之見解，均未區分政府採購法第101條第1項何款始應適用「違約情形是否重大」及符合「比例原則」。可知，於適用政府採購法第101條第1項各款予廠商停權時，縱使法條文字未有「情節重大」，亦非謂招標機關即得以不考量「違約情形是否重大」及進行符合「比例原則」之審查。蓋於政府採購法停權案件中考量是否重大違約及是否合於比例原則，係賦予政府採購法第101 條更具彈性之解釋方式，將更可能達到杜絕不良廠商之立法目的，並避免制度僵化對產業造成不良影響，以落實個案正義。
⒋工程實務界及學界，咸認應審慎考量比例原則，謹慎適用
政府採購法第101 條之停權規定，避免發生劣幣驅逐良幣之情形，以維國內公共工程之良性發展：
⑴中國土木水利工程學會就關於政府採購法第101 條、第
103 條之適用，亦已提出相關建議：「一、政府採購法92條規定廠商員工犯罪，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商並無主觀犯意情形下，亦科以該條之罰金，並進而予以停權，無疑為連坐處分，甚不公平。同法之
101 、103 條規定廠商刊登政府採購公報時間過長，顯不符比例原則，對大型營造廠或上游大型工程顧問公司等依賴政府採購為主要業務之廠商更是如此。針對素有好評、屢獲政府機關獎章之廠商，如偶因一個業務疏失遭停權處分，無異令其停業或倒閉。本學會強烈建議立即修法採購法92條，員工受廠商負責人指示而犯罪行為，方得連坐廠商處（罰）。二、立即修法採購法101 、
103 條，符比例原則下公告停權時間應有分級、業務區別，尤其對初犯與優良廠商處罰過重（請參照刑法第57條），顯失公允。」是以，政府採購法第101 條、第10
3 條之適用，應符合比例原則，並應考慮廠商違約情節是否重大，或員工之行為是否受廠商負責人所指示，而非只要有員工有不當之行為，即不分優劣一概將廠商處以停權處分，而任令殷實之優良廠商因此倒閉或歇業。⑵另學界對於適用政府採購法第101條、第103條將廠商停
權，亦均認為應符合比例原則，並應謹慎為之，此徵經濟部水利署臺北水源特定區管理局於104年8月18日舉辦
104 年度「採購風險廉政座談會」，其中關於政府採購法第101 條之適用部分，與談人李方中副教授於會中即表示：
①政府採購法第101條與第103條將廠商刊登採購公報並
令廠商不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，確為機關處理不良廠商之利器，但機關仍應審慎考量比例原則，並考量情節是否重大等情形。若因少數員工個人行為而適用政府採購法第101條或第103條等規定，對小公司而言，已占全公司相當人數比例，表示公司管理上有相當大問題，對公司處以停權處分，應較無疑問；但對大型公司而言，如因少數員工個人行為造成適用政府採購法第101條或第103條等規定，由於其占全公司人數比例甚小，如對公司處以停權處分，將嚴重影響其他絕大多數善良盡責員工之生計，既不適宜，也違反當初立法之意旨。
②此外，由目前工程技術顧問業之生態而言，大型顧問
公司承接業務，幾乎全靠政府公共工程為經營業務，一旦處以停權處分，無異勒令其停止營業，故於適用政府採購法第101 條刊登政府採購公報停權，更應審慎考量比例原則，以免造成全部無辜員工之生計同受影響，而違反立法之意旨。
③因此，李教授建議工程會、立法院應即著手修法改正
弊端，明確比例原則之考量，以為機關援引採用，否則縱有後續行政訴訟可為救濟，但對廠商之傷害其實已造成。而在修法完成之前，工程會與各機關應審慎考量比例原則，謹慎適用政府採購法第101條或第103條等規定，避免發生劣幣驅逐良幣之情形，以維國內公共工程之良性發展。對於李教授上開發言，在場與會人士及其他與談人如水利署副署長賴建信、朱朝亮檢察官、周志儒教授、劉秀鳳副局長、水利署政風室主任陳治良等均表認同。
⒌查另案刑事第一審臺灣基隆地方法院101 年度易字第43號
判決審理時，專家證人謝定亞教授即已證述：原土回填工作係將現場挖開的土壤暫置施作地點附近，於應施作之結構體施作完成後，再將該土壤填回挖掘空間中，工程實務上通常對於此種「挖掘後再回填」的土壤之承重能力要求不高等語。由是可知，該回填部分既未供載重之用，施工契約中亦未另行編列購土與棄土之費用，是其並非屬監造計畫書所列之「道路土方級配回填」項目甚明，且原土回填對系爭工程之結構安全影響甚微，故在招標機關監造經費有限及受限於監造人力有效運用，此部分實非系爭工程之重點監造項目，故相關監造契約及監造計畫書均未將此部分之回填工作列為停留點。
⒍次查，另案刑事第二審即臺灣高等法院102 年度上易字第
439 號判決亦判認：此原土回填工作對工程安全影響較小，且由開挖會勘結果可知並無回填不實之情事，而原告之監造主任劉明智主觀上就影響工程安全較小部分，則相信施工廠商取樣及材料實驗室結果，並無不法之意圖。實則，本工程施工契約中，有關原告之監造主任劉明智行為所涉之原土回填部分之契約金額為729,882 元，僅占施工契約價金268,800,000 元之0.272%，而原告之監造主任劉明智監造工作不周延部分所占原告監造費用之比例則更低。
蓋原告此部分所取得之監造服務費用，僅約20,944元（監造服務總費用7,700,000 元*0.272% ），其所占金額比例極小。
⒎據上，本件縱使依臺灣高等法院102年度上易字第439號刑
事有罪判決，亦可知本工程之監造主任劉明智，事實上並非基於原告公司之指示而為該判決所認定之行為，故得否將原告員工1 人之不當行為全部歸咎於原告公司，已非無疑；況且，上開判決亦認定原告之監造主任劉明智之行為並非為牟取其個人之不法利益，而係因其對監造工作所應進行之查驗範圍有所誤解所致，惡性尚非重大，此由刑法第215 條業務登載不實罪為有期徒刑3 年以下之罪，而上開判決僅係判處原告之監造主任劉明智有期徒刑3 月，略高於有期徒刑之最低刑度2 個月之刑法規定，即足徵之。準此，本工程監造主任劉明智尚且惡性非屬重大，而對於其行為未有任何指示之原告公司而言，自非屬「違約情節重大」。迺原處分未據以審酌比例原則，已明顯違反行政程序法第7 條規定之比例原則，亦不符前述最高行政法院
103 年3 月第2 次庭長法官聯席會議決議及工程會96年4月16日函釋之意旨，明顯違法，應予撤銷。
㈥系爭工程整體橋墩、匝道結構之安全事實上並未受影響，本
件並無「重大違約」之情事，被告逕將原告停權3 年，亦顯然不符比例原則：
⒈首應說明者，依大地工程技術之理論，本工程匝道基礎係
以基樁進行承載強度之設計，其承載強度（Qult = Qp +Qs）源自於「基樁底部端點承載力（Qp）」加計「樁身摩擦力（Qs）」（吳文隆編著，「大地工程學」；「Braja
M. Das, "Principles of Foundation Engineering"）；而本件所涉回填部分，參諸原證13號之示意圖，可知其僅為鄰近地表之一般回填，且係位於基樁全長以外、地表上緣之上端區域，由於此部分並非屬設計之基樁承載力，故在基礎工程之設計上，此區域縱使未確實以分層夯實，對於基礎之強度亦不致造成影響，此於刑事法院調查證據時，專家證人謝定亞教授亦有相同之證詞。
⒉關於上開涉及工程技術之問題，第二審臺灣高等法院102
年度上易字第439 號判決亦已詳細調查並載明：「然參酌證人武顯圳（即任職於採購機關之工程司）於偵查中具結證稱：只要橋樑基礎穩固，上下匝道就不會受到影響，橋墩基礎回填只是表面覆土夯實，對整體橋墩、匝道結構安全影響很小，甚至可以說完全沒有影響（100 年度偵字第
431 號卷第22-23 頁）等語，堪認被告劉明智主觀上就影響工程安全較小者，相信承包商取樣及材料實驗室檢驗結果，難認有檢察官所指為旭盛公司不法利益之意圖，自不得以背信罪相繩。」⒊況且，上開第二審判決亦調查認定：「本案工程亦曾經相
關單位開挖會勘確認並無異狀，並作成東西向快速道路－七堵上匝道工程基礎回填開挖會勘紀錄在案，尚難證明本案工程有起訴書所稱回填不實之情事。」是可知，原告之監造主任劉明智雖涉及未至現場而登載合格，惟所該處經開挖查驗後，亦無回填不實情形。
⒋此外，如上所述，無論被告進行本工程竣工之驗收，抑或
於105年3月22日甫完成之保固查驗，原告之監造主任劉明智登載不實所涉之回填均未發生任何破壞或缺失，此更足證明本件所涉登載不實部分，並不會對系爭工程造成任何結構體之缺失或安全問題。
⒌再按，本件第一審臺灣基隆地方法院101 年度易字第43號
刑事判決亦載以：「3.查專家證人謝定亞於審理中證述：『結構物回填之所以叫做結構物是因為它將來要載重…一般回填的話就是把這個空間填滿，它不需要載重，或者它載重的要求很低微，一般人行的載重，所以說它就叫做一般回填』、『原土壤回填就是現場開挖的土，然後在空間裡面施作你需要施作的結構體之後，你把那個土，叫做近運利用，就是在旁邊，它不一定都在旁邊，它有可能在一個堆置的地方，然後再把它載回來再把它回填，這邊要強調的就是原土壤，在它還沒有開挖的時候，這個土壤就是所謂的原有的土壤狀態，這原有的土壤狀態它不一定能夠承重，因為它就是原來現場的原來的土…』」⒍綜上，可知無論是有關原告之監造主任劉明智之第一審無
罪判決，甚或第二審改判有罪之判決，均認定本件所涉回填工作，僅係將橋墩臨地表處之覆土夯實，其對整體橋墩、匝道結構安全並無影響或影響甚微。據此，本件在被告已就原告之監造主任劉明智之監造不周延予以原告懲罰性罰款15萬4,000 元，應已足以達成使原告督促員工改善監造工作之目的。迺被告未考量上情，再以原處分將原告予以刊登政府採購公報停權高達3 年之久，此顯然悖於最高行政法院103 年3 月份第2 次庭長法官聯席會議，及工程會工程企字第09600151280 號函釋揭示「刊登採購公報除違法情事外亦需違約情形重大並審酌比例原則」之意旨，是原處分違法及不當，至為顯然，自應予撤銷。
㈦本件若以原告之監造主任劉明智監造工作不周延所涉之金額
為比例原則之審查，原處分逕將原告刊登政府採購公報停權長達3年，亦違反比例原則：
⒈有關原告之監造主任劉明智所涉業務登載不實之行為，其
比例是否嚴重，第二審法院刑事判決亦調查認為：「……就本案工程，費用僅占全部工程之0.272 ％（構造物回填契約總金額729,882 元/ 工程總價268,800,000 元），以林同棪公司所能取得之監造服務費用計算，僅約新臺幣20,944元（監造服務總費用7700,000元×0.272 ％），金額比例極小，與林同棪公司一旦遭查獲履行監造職務有疏失或犯罪，輕則扣款罰錢，重則導致林同棪公司遭停權而無法再參與公共工程投標相比，被告劉明智實無為此小額工程費而違背監造任務之必要及動機。」等語（參本件刑事第二審判決第29頁），可見即便第二審刑事法院之判決，亦已衡酌比例原則，調查認定本件原告之監造主任劉明智監造工作之違失情節，尚屬輕微，故原告之監造主任劉明智並無故意違背監造任務之背信行為。據此，依比例原則審查，本件原告所涉之違約情節，顯非重大，原處分未察，遽將原告刊登政府採購公報令停權3 年之久，顯然違反比例原則。
⒉況且，原告亦已因原告之監造主任劉明智之行為，業遭被
告依契約約定計罰違約金15萬4,000 元，已足達到警惕原告督促員工之目的，業如前述。在本件並未造成公共安全危害之情況下，倘再將原告刊登採購公報以停權長達3 年，在歷年來參與公共工程工作均為原告主要營收來源之情況下，更將導致原告之全體近500 餘名員工及其家庭之生計陷入困境，事實上原告公司自104 年11月6 日遭刊登政府採購公報為不良廠商以來，迄今員工已大量離職高達48人，此約已達原告員工人數之十分之一。是被告再以原處分處罰原告，其手段與目的間顯然失衡而違反比例原則。
⒊申訴審議判斷既已認為本件對公共安全實害非大，卻又認
斟酌比例原則，情節亦屬重大，論理已有矛盾。況如上所述，即便第二審刑事法院之判決，於衡酌比例原則後，亦認定本件原告之監造主任劉明智監造工作之違失情節，尚屬輕微，故認定原告之監造主任劉明智並無故意違背監造任務之背信行為。迺申訴審議判斷竟在認定本件對公共安全實害非大之情況下，卻仍將停權3 年之原處分維持，其顯然未實質為比例原則之審查。再者，第二審刑事法院雖改判原告之監造主任劉明智有罪，惟由法院調查認定劉明智之行為仍僅為1 罪，並未認為得將原告之監造主任劉明智之行為認定為數罪而加重併罰，可見原告之監造主任劉明智所犯之惡性並非重大。然本件申訴審議判斷卻以劉明智業務登載不實之行為長達近1 年、數量高達282 張，遽認定情節重大，實與刑事法院判決所為1 罪之認定歧異，自有違誤。
㈧原告於系爭工程監造之工作重點與施工廠商旭盛公司並不相
同，責任範圍及所涉違約之程度亦有所異，被告逕將原告作成與施工廠商相同之停權處分，不符比例原則，自屬違法不當，應予撤銷：
⒈我國公共工程品質管理制度對施工廠商與監造單位有不同之權責規定，其責任範圍並不相同：
⑴依公共工程施工品質管理作業要點之規定，對於我國公
共工程品質之管理，施工廠商應制定品質計畫、設立品管組織，訂定各項工程品質管理標準、材料及施工檢驗程序、自主檢查表、缺失改善紀錄，以及建立文件紀錄管理系統等，使施工人員熟習圖說規範與各項品管作業規定，以落實品質管制。
⑵而為確保工程的施工成果能符合設計及規範，除施工廠
商應自主控管品質外，主辦機關另設置監造單位，建立施工品質保證系統、成立監造組織、訂定監造計畫、辦理施工及材料設備之抽(查)驗作業，並對抽(查)驗結果留存紀錄、檢討成效與缺失，以達成提昇工程品質之目標。
⑶然，由於施工廠商與監造單位在公共工程中之功能有異
，現場之工作人力也截然不同，故在工程品質管理要求上自有不同之分工標準。申言之，目前我國公共工程係採「施工廠商依品質計畫對工作內容進行全面品質管理」，「監造單位則係依監造計畫以抽驗或查驗之方式對工程重點進行品質管理」。
⑷本案中，原告從事監造工作，依據公共工程品管制度之
要求，固應對系爭工程中對主體結構安全產生影響部分及停留點進行重點監造，然此相較於施工廠商係對系爭工程整體品質負責，究有程度上之不同。況就原告之監造主任劉明智進行之監造工作，因受限於採購機關監造經費監造人力有限，為執行監造之工作，其監造之重點乃在於與橋梁結構有關之鋼筋、混凝土施工之監造，而對於本件所涉旭盛公司於施作完成後之週邊覆土回填之施工作業，因其非屬結構部分，並非監造之重點。且本件事實上乃係因施工廠商旭盛公司之員工勾結委外試驗之人員出具虛假之試驗報告，雖原告之監造主任劉明智不慎而觸犯業務登載不實之刑責，然在原告之監造主任劉明智並未收受廠商任何賄絡之情況下，其所犯之罪責顯與施工廠商員工勾結試驗人員出具虛偽試驗報告，程度上兩者顯不相同，迺被告卻將原告作與旭盛公司為相同之停權處分，此顯不符比例原則。
⒉「責罰相當」原則為比例原則之重要內涵，行政機關作成
裁罰處分時，不得違反此重要原則，否則即嚴重侵害人民權利，所作成之處分自屬違法不當：
依司法院大法官釋字第641號解釋及最高行政法院104年度判字第358 號判決見解可知，行政機關進行裁罰時，依其所違反之義務情節輕重不同而有異，且應具體審酌處分被告之可歸責性。若受處分之被告其客觀上違反義務行為之情節輕微，且主觀之可歸責性程度亦較低，行政機關即應減輕其罰度。倘行政機關對於客觀上違反義務行為情節輕重程度及主觀可歸責性，未予考量，一律予相同之裁罰處分，自屬違反「責罰相當」之比例原則重要內涵，其處分即有違法及不當。
⒊關於政府採購法第101 條於適用時如何符合比例原則之內
涵，工程學界與實務界對政府採購法停權制度多有檢討，財團法人臺灣營建研究院近期更於105 年5 月號《營建知訊》期刊為系列文章特別報導。原告謹摘述重點如下：
⑴臺灣營建研究院於105年4月12日舉行「刊登政府採購公
報之審議原則座談會」中，中華民國工程技術顧問商業同業公會曹壽民理事長表示：「採購法第101 條明定，廠商有違法或重大違約情形時，將刊登政府採購公報予以停權處分，其目的在於杜絕不良廠商。而現階段實務上，公司一旦因單一計畫被處以停權，禁令卻往往不只限縮於單一機關，而是擴及全面性，如此一來，由於個案之失，而連坐於全國採購，對業者而言士氣大受打擊。……此執行面之偏頗，實已悖離採購法為杜絕不良廠商之立意。」等語，前工程會副主委謝定亞教授亦於會中表示：「觀看爭議密度最高者大概有80% 源於履約問題，且通常已有逾期違約金等相關制裁廠商之懲處方式，若再加上停權處置，對業者而言則是雙重打擊。」等語，此外，針對實施停權制度所產生的流弊，謝教授歸納出三點：1.業主動輒濫用停權2.得標廠商猶如遊走在刀口上3.塑造「上有政策，下有對策」的氛圍，無助激勵業者走向大型化。
⑵此外，中興工程顧問公司法務室主任楊登任先生亦於《
採購法停權制度之探討與建議》乙文中，指出：「停權之處分，對於廠商而言，影響不一，有不以政府採購業務為主之廠商，其影響甚微，但對於以政府採購為主之廠商，例如工程技術顧問公司或營造廠，停權1 年可能使其大受傷害，停權3 年則無疑是停業倒閉，故在適用時，務必考量國外立法例有關涉案人員之層級、機關所受之損害，亦即行政法之比例原則，…」、「行政罰於裁罰時為求公平適當並符合比例原則，除應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度及所生影響，並得考量受處罰者之資力等因素外，亦應審酌因違反行政法上義務所得之利益，予以適法及適當之處罰。……按採購法第
101 條第1 項各款之情事，情節不一，縱於各款之情形下，對機關造成之損害亦不相同，更遑論停權處分對各廠商造成之損害不一，例如：對於前述工程技術顧問公司，停權3 年可能即使公司倒閉，故在適用時，應採前揭法院之實務見解，無論違約或違法事由，均應考量比例原則之適用。」、「目前實務見解對於判斷停權與否，均認應適用比例原則，然機關為停權之判斷時，往往趨於保守，對於符合採購法第101 條第1 項各款之情形，不論是否情節重大，均對廠商給予停權通知，基此，對於政府採購法第101 條第1 項各款之末段，建議均應增加『情節重大』，且應增加對廠商刊登政府採購公報之處分，對於廠商之損害，應符合比例原則，以使機關於判斷是否為停權之通知時，能考量廠商行為對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大不利的影響；以及考量比例原則。」⑶據上可知，政府採購法第101 條之刊登採購公報予以停
權之制度，於適用上，不乏出現行政機關未審酌比例原則及違約情節是否重大，造成「少部分員工犯錯、整家公司連坐受罰」之情形。對於以承攬公共工程為主要業務之大公司而言，停權將嚴重影響公司營運，甚至造成歇業、停業之結果，矛盾的是，大公司往往員工人數眾多，少數員工犯錯的可能性也較高，若刊登採購公報時未審慎衡酌比例原則，甚至如本件僅因1 位員工行為差錯，即無分軒輊地將整間公司予以停權，此絕非政府採購法停權制度之目的，甚且，更將嚴重侵害人民財產權及剝奪人民之工作權等語。並求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告答辯略以：㈠原告主張「原處分已罹於裁處權時效」、「原處分就本件是
否刊登政府採購公報之法律效果，並未為合義務裁量、且違反比例原則，有裁量瑕疵」云云，工程會就此於104年9月25日申訴審議判斷書（案號：訴0000000號）中第82頁以下即已明文駁斥原告之主張：
⒈申訴審議判斷書針對原告主張「原處分已罹於裁處權時效
」部分於第82頁以下載明略以：「……3 、復查，依最高行政法院101 年6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議，招標機關依本法第101 條第1 項各款（除第13款事由外）對廠商所為應刊登政府採購公報之通知，『具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1 項所定3 年裁處權時效』。另據本會101 年10月18日工程企字第1010039134
0 號函釋，『機關依政府採購法第101 條規定通知廠商，其適用或類推適用行政罰法第27條第1 項所定3 年裁處權時效之情形』、『仍應就採購個案情狀及所涉政府採購法第101 條第1 項各款所定要件綜合判斷』，並『自95年2月5 日行政罰法施行日起適用』，本案申訴廠商監造主任劉明智涉有偽造履約相關文件，法院認定涉犯違失行為之期間係自98年3 月22日起至99年2 月12日止，因本件招標機關早以系爭公函1 通知申訴廠商將刊登政府採購公報，並未逾3 年時效，且細核招標機關100 年9 月26日、101年3 月9 日回復申訴廠商之函文均未提及撤銷100 年8 月25日通知函之文義或表示，申訴廠商辯稱100 年9 月26日函業默示撤銷100 年8 月25日通知函云云，應屬無據。至招標機關上開104 年4 月23日函文實乃重申，並延續認定其100 年8 月25日通知申訴廠商有本法第101 條第1 項第
4 款將予刊登政府採購公報公函之意旨，自應認定該100年8 月25日通知函仍有效存在。招標機關因回應申訴廠商之請求，迄104 年6 月23日為異議處理結果，乃係因依本法之規定，招標機關依第101 條為將刊登政府採購公報之通知後非即得將申訴廠商刊登政府採購公報，必須俟申訴廠商未於法定期間提出異議或申訴，或招標機關之異議處理結果經本會審議後維持始得為之，而依法依序所踐行之程序，招標機關既已於3 年裁處權時效期間內踐行本法第
101 條之將刊登政府採購公報之通知，已不生逾裁處權時效之問題。……。本件招標機關迄104 年6 月23日始為異議處理結果亦係回應申訴廠商之請求及為兼顧申訴廠商之利益，並非無故久懸未為異議處理結果，是招標機關通知刊登政府採購公報之裁處權未罹於時效」等語，而認申訴廠商即原告時效抗辯之主張並不足採。
⒉申訴審議判斷書針對原告主張「原處分就本件是否刊登政
府採購公報之法律效果，並未為合義務裁量、且違反比例原則，有裁量瑕疵」部分於第85頁下載明：「⒈次查，本件臺灣高等法院102年度上易字第439號刑事判
決書指出，『……。嗣陳立偉（其所犯行使業務登載不實文書部分已判決確定）即與花士淵、立強公司測試員盧穩任（另經臺灣基隆地方法院以103年度易字第5號判處有期徒刑4 月確定）、劉正偉及劉明智基於行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成文書之共同犯意聯絡，自98年3 月22日起至99年2 月12日止，接續於旭盛公司進行上開15座橋墩原土夯實回填作業時，未依合約規定於逐層回填時，逐層取樣送驗確認土壤密度與壓實度，僅由陳立偉依花士淵之指示與盧穩任聯繫，於上述15座橋墩中之某幾處橋墩最上層回填施作完成後，由盧穩任對橋墩最上層回填土為密度及壓實度試驗取樣，並偽造出該15座橋墩各層試驗數據後，製作出內容不實之試驗報告，一併交付試驗報告簽署人劉正偉，而劉正偉明知盧穩任並未據實試驗，仍在各層試驗報告上簽署及核章計282 張。嗣陳立偉自立強公司取得上開不實之試驗報告後，連同伊在同一地點變換白板標示，並調整工具及拍攝角度，製作上述15座橋墩各夯實層之不實試驗取樣相片，按橋墩編號裝訂成冊（下稱試驗報告書）計15份（其中橋墩編號PB11因為業已案發，故該本試驗報告書內未附試驗取樣過程相片），送監造主任劉明智審核，而劉明智明知伊並未如試驗報告所載為選點取樣，仍配合在試驗報告上簽認合格。嗣陳立偉即以簡便行文表將上開內含不實試驗報告之試驗報告書共14份（即橋墩編號AA1 、AB1 、AB2 、PB1-PB10、PB12，不含PB11）透過不知情之旭盛公司副理何O 遠送交基隆市政府工務局土木科承辦人員，致承辦人員誤認該工程確經試驗合格而同意備查，足生損害於基隆市政府對於七堵匝道工程橋墩原土夯實回填工項品質管理之正確性。嗣於99年7 月27日，審計部臺灣省基隆市審計室科長謝文光至工地現場抽查上開試驗報告書時，發現所附之試驗取樣照片有不實之情形，始查悉上情。』此有該判決書影本附卷可稽。據此，足認申訴廠商確有偽造履約相關文件之情事，招標機關憑以認定其該當本法第101 條第1 項第4 款規定之要件，即屬有據。⒉七、……。然經臺灣省基隆地方法院檢察署檢察官調查，施工廠商為圖施工便利，於98年3 月22日起至99年2 月12日止，進行橋墩基礎回填作業時，未依合約約定逐層回填且逐層確認土層壓實度，即逕以單次直接完成全部高層之回填作業，並未實際現場採樣及進行工地密度試驗，亦未有相關數據。施工廠商品管工程師及申訴監造單位監造主任共同在七堵匝道工程工地現場某處，以擺設工地密度試驗儀器，並配合施作位置標示板，透過更改施作日期、施作層位等數據，及變換不同拍攝角度之方式，製作不實之工地密度試驗過程照片。申訴廠商依契約工作說明書規定，應指派符合品質管理訓練資格並具3 年以上道路工程監工經驗之監造人員常駐工地，本應負責監督施工廠商依契約規定圖說施工及品質保證。然於施工廠商未依契約規範施作時，監造單位非但未督促改正，且明知施工廠商未依合約規範規定進行回填夯實及工地密度試驗，仍配合於不實之『工地密度及土壤壓實度試驗報告書』簽署後，由施工廠商持以向招標機關請領工程款，是該試驗報告書確屬偽造。試驗報告書係用以佐證工程所使用之材料或某工項施作結果符合契約要求，為履約過程中必備文件，申訴廠商確有偽造履約文件之情形，招標機關通知申訴廠商有本法第101 條第1 項第4 款之情形，擬將其刊登政府採購公報，並無不合。
⒊八、況且，依監造計畫書表2-2 『監造人員工作職掌表
』所載，監造人員工作職掌為負責施工查驗、督導承包商完成第一級品管( 自主性品管) 並監督其執行、會同承包商辦理工程材料取樣送驗及試驗；監造計畫書表2-3『主辦機關、監造單位及承包商之權責劃分表』所載，監造單位權責為辦理施工材料與設備查核（包括檢、抽驗）；及監造計畫書第5 章『材料與設備抽驗程序及標準』參⑸『樣品取樣後需由本所工程師會同承包商現場簽名』；以及服務建議書7.3.5 『施工抽查』，要求施工廠商進行自主檢查與監造單位施工查核抽驗，以確定進行中或已完成之施工成果符合規定，並有效執行，達到品質管制與品質保證之目標。申訴廠商依上開規定自訂並列入契約文件，施工廠商於施作橋墩基礎構造物回填時，監造單位應查驗施工廠商施工過程是否依規範規定，分層回填夯實，並會同施工廠商辦理夯實後之材料試驗( 工地密度及壓實度試驗) ，試驗合格後再同意進行下一層回填，此為申訴廠商之職責。又依據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書，施工廠商『未依合約規定逐層回填且逐層確認土層壓實度，即逕以單次直接完成全部高層之回填作業』，申訴廠商未要求施工廠商依契約約定施作，其施工成果不符合規範要求，已涉監造不實。
⒋九、……。申訴廠商此種主觀上選擇性檢驗及抽查之主
張，即與其服務建議書（依招標文件規定為契約之ㄧ部分）之承諾事項及監造計畫監造單位權責及監造人員工作職掌不符，無法達到『確保工程施工成果能符合設計及規範』之要求，其主張顯不可採。且有關施工技術規範第02317 章，其標題為『構造物回填』，係指所有構造物回填，其內容並未限制僅適用於某項回填。3.1.10節『填方及路堤區域內…』，係指填方、路堤區域內2項，而填方應包括所有之填方，可知該規定適用於一般構造物周圍之回填。況且依服務建議書，圖7.3-7 結構物開挖及結構物回填施工作業流程及查核計畫，亦規定需分層夯實至規定壓實度。申訴廠商申稱『該橋之設計採用基樁基礎設計，所有之外力無論垂直荷重或地震時之水平剪力皆由基樁完全承受…』即便如此，如填方之壓實度達到規範之要求，則該覆土可增加橋墩及基礎之穩定性，並非全然無任何影響。且回填土壓實後之地坪因不易沉陷，方便將來各種使用。橋墩基礎回填自應依該規定辦理。退步言之，縱如申訴廠商所言該試驗報告非監造計畫所要求之材料檢驗，然施工技術規範及服務建議書既已規定須分層回填夯實並作工地密度及壓實度試驗，依監造計畫書圖5-1 材料檢驗流程圖，試驗結果應經監造單位審查轉報主辦機關備查，則該工地密度及壓實度試驗報告為履約過程必備之文件，且應經監造單位審查轉報主辦機關備查，以證明施工品質達到規定之標準，當然屬於履約文件。偽造試驗報告，即偽造履約文件，而有本法第101 條第1 項第4 款之情形。
⒌十一、……。本件綜合上述，雖臺灣高等法院上開判決
敘及經招標機關會同調查單位開挖，未發現有損害匝道安全情事，惟此僅係作為量刑參考因素之一。依臺灣高等法院審理結果，據工程契約規定，七堵匝道工程匝道橋墩進行基礎回填時，需用原先挖方土石逐層進行夯實回填，且每層回填後需取樣送實驗室作工地密度及土壤壓實度試驗，及試驗規範需符合AASHTO T180 要求，在求得最大乾密度90% 以上，才屬通過工程契約要求的品質。並以厚度20公分為1 層逐層回填夯實，於15座橋墩中，最高須回填28層，最低回填9 層，不實工地密度及土壤壓實度試驗報告共計282 張。回填時間自98年3 月22日至99年2 月12日，本案施工廠商長期連續違規，監造單位派員常駐工地監工，衡情自無不知施工廠商未依規定施作之理，卻未督促施工廠商改善，不惟如此，更明知未作工地密度及土壤壓實度試驗，仍配合施工廠商於282 張不實之試驗報告書簽署，申訴廠商代理招標機關監督公共工程品質管理，怠忽漠視工程契約要求之品質。未於上述取樣送實驗室作工地密度及土壤壓實度試驗時，抽驗選點，卻反與施工廠商共同偽造履約文件，共同偽造行為期間長達將近1 年，數量亦高達282 張，對於維護公共工程品質之公共利益自有重大危害，此參諸承攬招標機關系爭『東西向快速公路後續計畫新建工程－七堵上下匝道工程』之旭盛公司，因其受僱人陳立偉與申訴廠商監造主任劉明智共犯上開行使偽造文書罪嫌，經招標機關刊登政府採購公報後，曾提起行政訴訟，於101 年5 月17日經最高行政法院101 年度判字第43
1 號判決確定，維持招標機關刊登政府採購公報之決定可明」等語。認定考量申訴廠商履行輔助人共犯之故意，及上開偽造履約文件各情，即使斟酌比例原則，情節亦屬重大。當無原告主張「處分就本件是否刊登政府採購公報之法律效果，並未為合義務裁量、且違反比例原則，有裁量瑕疵」應撤銷原因，原告主張委無足取。
㈡本件裁罰權時效應自刑事判決確定時開始起算：
⒈最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長聯席會議固決議
以行政罰法第27條所定3 年期間作為裁處權之時效，然依司法院第374 號解釋，該決議僅供法院參考，並無必然拘束力。按行政罰係基於維持一般行政秩序，對違反者所為具公權力之制裁。而衡諸政府採購法相關條文之立法意旨，其乃藉由課以廠商一定之負擔、義務，以確保國家整體公共建設之施工品質之公共利益；該法第101 條至第103條規定皆在維持採購秩序、淘汰不良廠商，性質上屬管制性不利處分，核與行政罰法第2 條所稱之行政罰有別，採購法第101 條之立法方式，並非純以行為違反特定行政法義務之方式臚列，其中多款情形係屬契約義務，亦有違反刑事罰之情形，亦與行政罰法第1 條規定，以違反行政法上義務之行為為規範對象不符。況在立法體例上，各項行政法規形式上如條規定於「罰則」章節者，應視為裁罰性不利處分，屬於行政罰之範疇；如係在「罰則」章節以外規定者，則非行政罰法規定之裁罰性處分。依採購法第10
1 條將違法情事刊登政府採購公報之規定，係列於同法第
8 章之「附則」，而非第7 章之「罰則」，故該項規定顯無裁罰性，非屬行政罰，尚難謂得適用行政罰法第27條第
1 項之規定。⒉退步言，縱認本件應適用行政罰法第27條第1項規定之3年時效，但其起算點迄作成處分仍未逾時效：
⑴依最高行政法院100年度判字第652號判決及法務部93年
8 月17日法律字第0930032588號函可知，被告為停權處分時必須「經依上揭法定程序確認有該違法行為始得為之」，在尚未依前開程序確認之前，得否予以處分尚且未定，「時效自屬無從起算」。
⑵被告於99年初步獲悉原告疑有偽變造履約文件時，曾於
100年8月25日函知原告涉有採購法第101條第1項第4 款情形，原告100年9月8日棪字第10009080116號函（下稱原告100 年9月8日函）主張「俟刑事確定判決認定本公司監造人員確有政府採購法第101 條第1 項第4 款之偽造、變造履約相關文件之事實，符合該款規定『查明屬實』之當然要件後，再依法處置」，被告慮及全案既已由司法機關偵辦中，為避免因認定事實與司法機關認定相互抵觸、矛盾，即以被告100 年9 月26日函通原告俟偵查結果如確定起訴原告相關人員有違反本法第101 條第1 項第4 款之事實，即於當依本法相關規定辦理。而後原告之監造主任明智因偽造文書等案件，業經臺灣基隆地方法院檢察著100 年度偵字第431 、5437號起訴書提起公訴。該時被告以101 年2 月4 日基府工土壹字第1010004722號函請原告說明；經原告提出補充說明後，被告為保障雙方權益，即再發函原告通知俟判決定定讞有罪，倘符合本法第101 條第1 項第4 款之事實，即依本法相關規定辦理。被告並無處分權長期不予行使之情形。亦即，當時原告之職員是否有偽變造履約文件？是否行使業務上登載不實文書？均尚在司法程序調查中，尚屬未能完全百分百確認之事實，被告機關係處於「依法」尚不得遽為不利處分之狀態，而依前述法務部之函釋，被告為善盡調查義務，應就有利不利原告之情事一併注意，且為保障原告權益，避免與未來司法判決相左，最終該刑事案件經臺灣高等法院104 年3 月24日102年度上易字第439 號判決原告之監造主任劉明智共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑參月，如易料罰金，以新台幣壹仟元折算壹日確定( 被告104年4 月7 日收受該判決) 。至該時本件原告偽造履約文件事證明確之情形，故本件依前開最高法院判決意音，為保障履約廠商權益，自應在被告對於違規事實具備合理確信起算( 即有罪判決確定之後) 裁罰權時效，以避免行政機關輕率對人民不利裁處之弊。
⑶依行政罰法第27條第3項規定，及最高行政法院100年度
判字第678 號與本院99年度訴字第1206號等判決意旨，若被告經過刑事審判後獲得無罪判決，裁處權時效仍未消滅，若係獲有罪判決者，而刑事審判程序因較行政調查程序更為慎重，依舉輕明重之法理，於被告被判有罪之情形，裁處權時效更無先行消滅之理，即仍可於有罪判決確定時起算裁處權時效為是。
⒊原告100 年9 月8 日函主張「俟刑事確定判決認定本公司
監造人員確有政府採購法第101 條第1 項第4 款之偽造、變造履約相關文件之事實，符合該款規定『查明屬實』之當然要件後，再依法處置」，嗣卻提起本件訴訟主張裁罰權罹於時效，顯然違犯誠實信用原則及所派生之禁反言原則:
⑴查原告100 年9 月8 日函第9 頁主張略以：「……。為
此，懇請貴府能俟刑事確定判決認定本公司監造人員確有政府採購法第101 條第1 項第4 款之偽造、變造履約相關文件之事實，符合該款規定『查明屬實』之當然要件後，再依法處置，較為妥適。」足證原告同亦主張本件是否能認定有有政府採購法第101 條第1 項第4 款之偽造、變造履約相關文件之事實，應俟刑事判決確定後始能確認。
⑵從而，被告依法俟刑事確定判決認定原告公司監造人員
確有政府採購法第101 條第1 項第4 款之偽造、變造履約相關文件之事實，確認符合該款規定『查明屬實』之當然要件後，以104 年6 月23日以104 年6 月23日基府工土壹字第1040027910號函送達原告，載明有關所陳異議理由，既經臺灣高等法院102 年度上易字第439 號刑事判決確定，故依本法第102 條第3 項規定刊登政府採購通報，並依同法第103 條第1 項第1 款規定，自刊登之次日起3 年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。並未罹於行政罰法第27條規定之裁罰權時效，等語。並求為駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：本件是否已逾裁處權時效？被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第4 款「偽造、變造履約相關文件」，依同法第102 條第3 項及第103 第1 項第1 款將原告刊登政府公報，且自刊登之次日起3 年內，不得參加投標，是否適法？
五、本院判斷如下：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報: ……偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」本法第101條第1項第4款定有明文。
㈡又行政罰法第27條：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過
而消滅。（第1 項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。（第2 項）前條第二項之情形，第一項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定日起算。行政罰之裁處因訴願、行政訴訟或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者，第一項期間自原裁處被撤銷確定之日起算。（第3 項）㈢次按最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議
決議：「機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第103 條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3 款、第7 款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2 款、第4 款至第6 款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1 項所定3 年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3 年時效期間。」旨在說明政府採購法第101 條第1 項各款情形，除第14款外，其餘各款均有行政罰法第27條第1項所定3 年裁處權時效之適用。至3 年裁處權時效之起算時點，乃事實問題，自應依同法第2 項規定審酌個案具體情節審認之。
㈣查原告於97年10月27日與被告簽訂系爭勞務採購契約，契約
總價為770 萬元，負責被告系爭工程之監造業務。被告嗣因基隆市審計室於99年7 月27日抽查原告所監造之系爭工程，其橋墩基礎完工後之構造物回填，發現承包商所送各分層試驗照片，係於最上層施作壓實度試驗時，於同一地點變換標示，並調整工具及拍攝角度，由品管人員偽造底下各層之試驗照片報經申訴廠商本監造權責審核後送被告備查之情事。
因橋墩基礎構造物回填高達280 餘處（次），認為原告有未依監造計畫會同承包商品管人員當場檢驗並拍照存檔之嫌；施工及監工紀錄亦有多處有違常理等情（諸如：施工日報施工取樣紀錄有關土方壓實試驗查無紀錄、回填施工時序錯亂等）之情事，疑原告人員有與承包商共同偽造文件，違反本法第101 條第1 項第4 款之嫌，被告乃以系爭公函1 通知原告有本法第101 條第1 項第4 款之情形，原告遂以原告100年9 月8 日函提出異議，經被告100 年9 月26日函復原告：
「……為避免因本府認定事實與刑事法院之認定相互牴觸、矛盾，全案俟偵查結果如確定起訴貴公司相關人員有違反政府採購法第101 條第1 項第4 款之事實，當依政府採購法相關規定辦理。」嗣本案經高等法院刑事判決原告之監造主任劉明智犯共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑
3 月確定在案。因該刑事判決定讞，被告乃以系爭公函通知原告有本法第101 條第1 項第4 款情形，將刊登政府採購公報，原告不服，循序異議、提起申訴，經申訴審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有被告100 年6 月2日基府工土壹字第1000160535號函、系爭公函1 、被告100年9 月26日函、被告101 年3 月9 日函、系爭公函2 、原告
100 年9 月8 日函、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第431 、5437號起訴書、高等法院刑事判決等等文件資料各附本院卷1 ，第124 頁（即原證1 ）、第126 （即原證2 ）、127 頁（即原證3 ）、132 頁（即原證6 ）、第21
0 頁（即被證3 ）、第220-242 頁（即被證5 ）足稽，原告對於本件高等法院之刑事判決部分並無意見，但對於是否構成違反政府採購法第101 條第1 項第4 款部分為爭執，業據其於本院105 年3 月29日準備程序筆錄陳明（見本院卷1 第
265 頁）。兩造主要爭執在：原處分作成時是否惟於裁處權時效消滅？若本件裁處權時效尚未消滅，原處分是否違反比例原則、裁量瑕疵？對此，原告主張本件是行為犯應該從99年7 月27日基隆市審計室謝文光科長去系爭工程現場查驗時就發現，因而移送本案，被告於99年7 月27日即已知悉原告之偽造履約文件行為，因而原處分認為原告違反政府採購法第101 條第1 項第4 款之「偽造履約文件」之行為，應自「99年7 月27日」起算，原處分卻遲至「104 年4 月23日」始作成本件裁罰性處分，顯已逾越行政罰法第27條之3 年裁處時效等語；被告則主張本件原則上援引申訴審議判斷之見解（見本院卷1 第266 頁），且因認定事實為符合政府採購法第101 條第1 項第4 款「查明屬實」之要件，以避免認定之事實與刑事法院之認定相互牴觸，而免引發爭議衍生國家賠償之可能，乃俟原告所屬人員判決有罪後，符合政府採購法第101 條第1 項第4 款之事實，當依政府採購法相關規定，故而原處分於高等法院104 年3 月24日判決有罪確定後，始於「104 年4 月23日」作成，並未逾越裁處權時效等語。經查：
⒈按「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。」「前
項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」行政罰法第27條第1項、第2項定有明文。其立法理由說明，認為行政罰裁處權之行使與否，不宜懸之過久，而使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益，惟亦不宜過短，以免對社會秩序之維護有所影響，爰規定其消滅時效為3 年，並就時效之起算點加以明定，以杜紛爭。是知，行政罰之裁處權
3 年期間，原則上自違反行政法上義務之行為終了時起算，但如違反行政法上義務之行為結果發生在後者，則自該結果發生時起算，並非僅單一起算時點。
⒉次查原告所不爭執之本件高等法院刑事確定判決部分，該
刑事確定判決對於原告所屬員工劉明智（經判處有期徒刑
3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日）之犯行認定：「……⒑. 綜上所述，被告劉明智監造之範圍與責任，包括對於本案橋墩基礎原土回填工程材料品質之查核，此觀被告劉明智於偵查之初即具狀（即100 年2 月10日、見100 年度交查字第63號卷第7-14頁及100 年5 月10日、見100 年度交查字第208 號卷第24-25 頁）：伊於工地密度每層選點時均有到場負責選點，並以上開282 份申請書上有伊簽名為證；及於偵查（即100 年2 月17日、見100年度交查字第63號卷第112-113 頁及100 年5 月3 日、同卷第333-335 頁）時亦陳稱：所有工地密度之試驗點都是伊所選定，每次選點時伊均會在現場，選點後伊並會在申請單取樣人欄位上簽名等語自明。惟查被告劉明智明知伊並未如試驗報告所載為選點取樣，此觀證人盧穩任於本院證述被告劉明智未曾與伊會同取樣（本院卷二第34頁）、證人花士閔、陳信羽均證述沒有印象去過該工地現場進行工地密度實驗（100 年度交查字第208 號第486 頁）、被告陳立偉於本院證稱：「（試驗報告上面取樣的地點，是你或劉明智決定？）地點是我寫的, 我決定要做哪一墩，基本上每一根都要做」（本院卷二第72頁）等語可證。足認被告劉明智並未如試驗報告所載為選點取樣，未為合理的查證方式，仍配合在試驗報告上簽認合格供陳立偉行使，其有行使業務登載不實文書之犯行堪以認定。」（見本院卷1 第147 頁，即該案刑事判決書第16頁）審諸該刑事確定判決經審酌劉明智之自白、同案共犯陳立偉之供述、證人盧穩任、花士閔、陳信羽等人之證詞，暨系爭工程之試驗報告及試驗取樣照片等物證，始認定原告所屬員工就系爭工程之監造過程有偽造履約文件資料之犯罪事實，而成立刑法第216 條、第215 條之偽造文書罪，核其認定事實之方式與經驗及論理之證據法則無違，自屬可採。原告主張仍爭執其有所屬員工有違上開政府採購法之規定等語，既與上開查證之事實有忤，難謂有據，無法採取。故而原告所屬員工於監造本件系爭工程確有違反政府採購法第
101 條第1 項第4 款之「偽造履約相關文件」之事實，即洵堪認定。
⒊審諸本件原告所屬員工「偽造履約相關文件」部分，已經
原告所不爭執之上開確定刑事判決事實欄位：「……三、陳立偉、劉明智均明知依工程契約規定，七堵匝道工程匝道橋墩進行基礎回填時，需用原先挖方土石做回填，並以每20公分為1 層高層，逐層進行夯實回填，且每層回填後需取樣送實驗室做工地密度及土壤壓實度試驗，及試驗規範需符合AASHTO T180 要求，在求得最大乾密度90％以上，才屬通過工程契約要求的品質。劉明智並明知上述取樣送實驗室做工地密度及土壤壓實度試驗時，監造人員需抽驗選點。然陳立偉、劉明智因七堵匝道工程工區所在之基隆市七堵地區天氣常雨，先天上不利原土夯實回填工程施作，且七堵匝道工程所有15座橋墩（橋墩編號AA1 、AB 1、AB2 、PB1-PB12）每座挖方設計均不相同，部分橋墩最高需回填28層即橋墩編號PB10，最低回填9 層即橋墩編號PB8 ，15座橋墩共計282 層，若每層夯實回填完成皆由實驗室來人取樣後，再進行下一層夯實回填，將因實驗室來人取樣完一層後，無法在場等待1 至2 小時之第二層原土夯實回填施工時間，而無法於同日對第二層取樣，致延誤回填施工。陳立偉因旭盛公司之鋼筋混凝土係由立強公司做試驗，為圖施工便利，因此找立強公司經理花士淵商談後，議妥不經分層取樣程序，俟陳立偉於各橋墩原土夯實回填完成後，由立強公司負責出具不實之各夯實層工地密度及土壤壓實度試驗報告（下稱試驗報告），並以低於一般市場之價格議定每件試驗報告之費用為550 元。嗣陳立偉（其所犯行使業務登載不實文書部分已判決確定）即與花士淵、立強公司測試員盧穩任（另經臺灣基隆地方法院以103 年度易字第5 號判處有期徒刑4 月確定）、劉正偉及劉明智基於行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成文書之共同犯意聯絡，自98年3 月22日起至99年2 月12日止，接續於旭盛公司進行上開15座橋墩原土夯實回填作業時，未依合約規定於逐層回填時，逐層取樣送驗確認土壤密度與壓實度，僅由陳立偉依花士淵之指示與盧穩任聯繫，於上述15座橋墩中之某幾處橋墩最上層回填施作完成後，由盧穩任對橋墩最上層回填土為密度及壓實度試驗取樣，並偽造出該15座橋墩各層試驗數據後，製作出內容不實之試驗報告，一併交付試驗報告簽署人劉正偉，而劉正偉明知盧穩任並未據實試驗，仍在各層試驗報告上簽署及核章計282 張。嗣陳立偉自立強公司取得上開不實之試驗報告後，連同伊在同一地點變換白板標示，並調整工具及拍攝角度，製作上述15座橋墩各夯實層之不實試驗取樣相片，按橋墩編號裝訂成冊（下稱試驗報告書）計15份（其中橋墩編號PB11因為業已案發，故該本試驗報告書內未附試驗取樣過程相片），送監造主任劉明智審核，而劉明智明知伊並未如試驗報告所載為選點取樣，仍配合在試驗報告上簽認合格。嗣陳立偉即以簡便行文表將上開內含不實試驗報告之試驗報告書共14份（即橋墩編號AA1 、AB1 、AB2 、PB1- PB10 、PB 12 ，不含PB11）透過不知情之旭盛公司副理何光遠送交基隆市政府工務局土木科承辦人員，致承辦人員誤認該工程確經試驗合格而同意備查，足生損害於基隆市政府對於七堵匝道工程橋墩原土夯實回填工項品質管理之正確性。嗣於99年7 月27日，審計部臺灣省基隆市審計室科長謝文光至工地現場抽查上開試驗報告書時，發現所附之試驗取樣照片有不實之情形，始查悉上情。」所載明。
⒋基上是知，就原告所屬員工劉明智偽造本件系爭工程履約
相關文件行為之整體觀之，原告依系爭工程契約應就上開15座橋墩各夯實層之試驗取樣之試驗報告為確實之查核，卻未確實查核，而於訴外人盧穩任對上開橋墩最上層回填土為密度及壓實度試驗取樣，並偽造出該15座橋墩各層試驗數據後，製作出內容不實之試驗報告，一併交付試驗報告簽署人劉正偉，而劉正偉明知盧穩任並未據實試驗，仍在各層試驗報告上簽署及核章計282張，最終移送系爭工程監造主任即原告所屬員工劉明智審核，而劉明智明知自己並未如試驗報告所載為選點取樣，卻仍配合在試驗報告上簽認合格之不實監造行為，而與真正事實不符，將使被告誤認系爭工程之上開15座橋墩各夯實層，符合工地密度及土壤壓實度試驗，及試驗規範需符合AASH TO T180之要求，並求得最大乾密度90％以上，而通過工程契約要求之品質，因此允許系爭工程進一步施工，造成發生不正確之結果，即有致危害支撐快速公路橋墩基座通行安全之危險可能。準此，原告所屬員工之偽造履約相關文件（即15座快速公路橋墩夯實與否之不實試驗報告），故於基隆市審計室科長謝文光於99年7月27日發現有異，而將相關異常之資料移送檢察官偵辦，原告因而據以主張，依行政罰法第27條第2項規定，被告是時（日）即已知悉原告之偽造行為，自應自知悉時起算本件裁處權時效等語，固非無見。惟查：
⑴被告曾以系爭公函1 通知原告有本法第101 條第1 項第
4 款之情形在案，有該函附本院卷1 第124-125 頁足稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。對此，原告主張本件系爭公函2 （即被告104 年4 月23日函）有廢止被告
100 年8 月25日函之意思，始為原處分等語。然審諸系爭公函2 ，主旨載為：「貴公司（指本件原告）承攬本府『東西向快速道路後續計畫--七堵上下匝道工程』委託監造技術服務工作案，經發現有政府採購法（以下簡稱本法）第101 條第1 項第4 款情形，茲依規定附記如說明，請查照。」（見本院卷1 第127 頁）；系爭公函
1 ，主旨亦記載為：「貴公司（指本件原告）承攬本府『東西向快速道路後續計畫--七堵上下匝道工程』委託監造技術服務工作案，經發現有政府採購法（以下簡稱本法）第101 條第1 項第4 款情形，茲依規定附記如說明，請查照。」對照以觀，可知系爭公函1 與2 ，兩者主旨記載之內容完全相同，即系爭公函2 主旨內容係遵循系爭公函1 主旨之內容，並無不同，即有重申系爭公函1 主旨內容之意旨甚明，尚非學說上所謂之第2 次裁決（最高行政法院102 年度裁字第1632號裁判意旨參照），原告謂系爭公函2 有廢止系爭公函1 之意旨，既與交叉比對兩者主旨內容之記載結果有忤，即屬無據，難謂客觀足採。
⑵次查，觀諸原告100 年9 月8 日函說明欄記載：「末
查，政府採購法於87年制定公布，於當時第101 條第1項第4 款之文字為：『偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者。』嗣於91年2 月6 日修正為：
『偽造、變造投標、契約或履約相關文件。』因修法認時認『經查明屬實者』之用語為贅字，故予刪除，顯然『經查明屬實者』係屬當然之要件，本不待於條文中贅言，故投標、契約或履約相關文件間是否有偽造、變造之情形，仍需『經查明屬實』，始得構成。又有關偽造、變造事實有無之認定，為避免行政機關與刑事法院之認定相互牴觸、矛盾，影響政府之公信力，一般均以程序較為嚴謹之刑事確定判決所認定之事實為準；……為此，懇請貴府能俟刑事確定判決認定本公司監造人員確有政府採購法第101 條第1 項第4 款之偽造、變造投標、契約或履約相關文件之事實，符合該條款規定『查明屬實』之當然要件後，再依法處置，較為妥適。」（見本院卷1 第210-218 頁）顯見原告於接獲被告系爭公函
1 之後，其100 年9 月8 日函在請求被告，「俟刑事確定判決認定其所屬員工劉明智確有政府採購法第101 條第1 項第4 款之偽造履約相關文件」之事實，符合「查明屬實」之當然要件後，再依法處置之事實爭議。
⑶觀諸，被告101 年3月9日函主旨欄記載：「有關貴公司
（ 指本件原告）承攬本府『東西向快速道路後續計畫--
七堵上下匝道工程』委託監造技術服務工作，業經提起公訴案，詳如說明，請查照。」說明欄載明：「復貴公司101 年2 月8 日棪字第10102080127 號函。旨揭經本府再詳加評估，為保護雙方權益，將俟判決定讞有罪，倘符合政府採購法第101 條第1 項第4 款之事實，即依政府採購法相關規定辦理。」（見本院卷1 第126頁）即表明被告雖已將原告之上開偽造履約相關文件之行為移送偵辦並獲提起公訴，因尚未確知原告所屬員工劉明智之行為是否確實成立偽造犯行之未明心態，而有處於事實「尚未查明屬實」之狀態，是其係同意原告
100 年9 月8 日函之請求，可見一斑。然本件原告卻於被告確知其所屬員工劉明智已因本件偽造履約相關文件，經高等法院刑事判決判處有期徒刑3 月確定在案，因而始據以系爭公函2 再重申系爭公函1 之意旨，固與行政程序法要求行政機關自行認定違規事實之立法意旨未合，但被告基於保障原告權益（避免原告遭受重大且不可回復之損害），及避免行政機關與法院刑事庭認定事實發生歧異，而採取政府採購法所未禁止之保守行政作為，仍屬有據，於法尚無不合；原告在此忽略其100 年
9 月8 日函向被告之請求，反而藉以主張系爭公函2 始為原處分，本件已逾行政罰法之裁處權時效等云，即有失依據。
⑷綜上，本件系爭公函1 即已揭示原告所屬員工劉明智之
行為，有違政府採購法第101 條第1 項第4 款之偽造履約相關文件之事實，並已通知原告即具行政處分之效力，但嗣因原告請求俟刑事確定判決認定其所屬員工劉明智確有政府採購法第101 條第1 項第4 款之偽造履約相關文件」之事實，符合「查明屬實」之當然要件後，再依法處置之事實爭議，被告基於保障原告權益及避免兩個有權認定事實發生歧異之異常現象，而採取「法未禁止」之保守行政作為，除以被告101 年3 月9 日函覆原告上開100 年9 月8 日函之請求外，亦表達同意俟高等法院104 年4 月23日刑事判決確定後，會再以系爭公函
2 補充處分認定事實之理由（主旨仍與系爭公函1 完全相同），自無處分逾越行政罰法第27條之3 年裁處權時效問題。原告對此主張原處分已逾越3 年之裁處權時效，容有誤會，無法採取。
㈤原告復主張，依據刑事案件相關證人證詞，其所屬員工劉明
智所犯仿造文書罪之行為對於系爭工程結構安全並無造成影響。且該部分監造費用僅佔整個工程費用0.272%，金額微小，卻影響原告公司數百員工之生計，行政裁量應符公平正義，本件原處分不符行政程序法之比例原則，且原告違約情節非重大等語。然查：
⒈按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予
處罰。」「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7 條第1 項、第2 項分別定有明文。據上，原告為參與政府採購之廠商為法人，其所屬員工劉明智執行原告業務之行為，即應推定為原告所為之故意或過失。
⒉而查，本件原告所屬員工劉明智偽造本件系爭工程履約相
關文件行為之整體觀之，原告依系爭工程契約應就上開15座橋墩各夯實層之試驗取樣之試驗報告為確實之查核，卻未確實查核，而於訴外人盧穩任對上開橋墩最上層回填土為密度及壓實度試驗取樣，並偽造出該15座橋墩各層試驗數據後，製作出內容不實之試驗報告，一併交付試驗報告簽署人劉正偉，而劉正偉明知盧穩任並未據實試驗，仍在各層試驗報告上簽署及核章計282 張（98年3 月22日至99年2 月12日），最終移送系爭工程監造主任即原告所屬員工劉明智審核，而劉明智明知自己並未如試驗報告所載為選點取樣，卻仍配合在試驗報告上簽認合格之不實監造行為，而與真正事實不符，將使被告誤認系爭工程之上開15座橋墩各夯實層，符合工地密度及土壤壓實度試驗，及試驗規範需符合AASHTO T180 之要求，並求得最大乾密度90％以上，而通過工程契約要求之品質，業經原告所不爭執上開高等法院刑事確定判決所認定，此部分事實之認定核與論理及經驗證據法則無違，自堪採信。則原告負責監造之主管員工劉明智之不實監造，影響所及，系爭工程因之據以進一步施工，而造成發生不正確之結果，致有危害支撐快速公路15個橋墩基座之危險可能，有如上述，其後果殊難想象。再自劉明智之偽造文件資料高達282 張、偽造行為涉及系爭工程亦高達15個橋墩，偽造行為時間（98年
3 月22日至99年2 月12日）長達1 年等情觀之，其違規情節自屬重大，原告指陳其違規情節微小，既與查證之事實有忤，要無足採。被告因而依政府採購法第101 條第1 項第4 款通知原告停權處分，自無原告所指違反比例原則情形。至原告遭停權後，僅係政府依政府採購法工程部分受限，並非遭撤銷營利事業登記證，仍可繼續經營政府機關以外之各項工程業務，自難謂影響全部員工之生計。
⒊末查，系爭工程已於99年10月31日竣工，而被告進行竣工
查驗之初驗及複驗時，均未發現上述系爭工程橋墩回填部分有因不實試驗報告，造成任何毀壞或缺失情形，固有被告製作之初驗驗收紀錄、複驗驗收紀錄及工程結算驗收證明書附本院2 第118-173 頁足佐，惟此僅說明原告上開違規行為並未因而導致工程缺失，造成重大交通事故而已，仍不影響其上開違規行為可能招致之橋墩工程缺失，造成重大交通事故之危險，附此敘明。
六、從而，本件系爭公函1 、系爭公函2 並無違法，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。原告聲請調取本件刑事案件卷宗，因原告對於高等法院刑事判決表示無意見，有如上述，且本件事證已明，並無再調取刑事卷宗之必要，爰不予調閱，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 林俞文