臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1656號105年3月29日辯論終結原 告 余邱鳳妹被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 馮兆麟（大隊長）訴訟代理人 曾三展（兼送達代收人）
蘇位正上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國104年9月4日新北府訴決字第1041191216號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有門牌號碼為新北市○○區○○街○巷○○弄○號之2層樓構造物，經被告於民國104年5月21日派員實地勘查，認定該構造物為高度2層、約6公尺，面積約130平方公尺之加強磚造構造物（下稱系爭建物），係未經申請審查許可，擅自興建之違章建築物。被告爰以104年5月28日新北拆認二字第1043051426號違章建築認定通知書（下稱原處分）通知原告，系爭建物屬違章建築，依法不得補辦建築執照手續，並命原告應自行拆除、恢復原狀，如逾期未履行將強制拆除。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）被告作成原處分前並未予原告陳述意見之機會，未為有利、不利之調查，未通知原告到場說明，亦未至現場勘查現況，顯有程序違法之瑕疵，違反行政程序法第39條、第43條、第102條。（二）系爭建物坐落基地之所有權人，前以系爭建物未取得渠等同意興建致成「未保存登記」為由，起訴主張拆屋還地，經臺灣新北地方法院（前為臺灣板橋地方法院）100年度重訴字第109號民事判決確定在案；嗣土地所有權人又以同一理由，起訴主張給付租金，經最高法院103年度台上字第1939、1940號確定在案。前開確定判決均認定系爭建物乃建商所興建「同一批成屋共24戶的其中1戶」，既係同一建商同一時期相同條件下興建完成之建物，該24戶建物是否為依法不得補辦建築執照手續之違章建築，被告認定結論核應一致，始合於行政程序法第6條。然查前揭24戶建物中，門牌號碼為新北市○○區○○街○巷○○弄○號、同巷弄0號、同巷弄0號、同巷弄00號建物等均合法補行辦畢第一次保存登記，足證系爭建物要非原處分所謂依法不得補辦建築執照手續之違章建築至明。（三）原告於104年6月間向新北市板橋地政事務所查證補辦系爭建物保存登記之要件，經地政機關表示：依土地登記規則規定，系爭建物合乎補辦保存登記的建物，惟須提出：1.60年1月25日發布實施都市計畫前建好。2.須土地所有權人出具同意書。系爭建物係57年間土地所有權人提供土地與建商合作興建，整批建築完成日期推斷為58年12月23日以前，而系爭建物自60年起已開始課徵房屋稅，依新北市政府城鄉發展局函稱：系爭建物之土地公告禁限建日期自58年1月27日至60年1月26日，當時整批24戶建物興建時並未公告禁限建，否則上開2539建號等建物，不可能逕為登記，且整批24戶建物是連棟透天建物，當時由地主提供土地同意建商興建，建商與地主有合建契約，並非違章建物之新建建物。依臺灣新北地方法院100年度重訴字第109號民事判決，系爭建物係屬第一批房屋，另有第二批未完成（當時是因公告禁限建），造成建商無法將預售屋順利完成交付買受人之主因；系爭建物當時是原告的婆婆向第三人購買，已付房款，依建築法第4條、第9條、第25條第1項、第86條第1項等規定，系爭建物坐落新北市○○區○○段○○○○號，興建當時並非建築法第3條適用地區，且非違章建築處理辦法第2條、第5條規定之適用對象。
（四）新北市政府城鄉發展局105年1月18日新北城審字第1050061274號函說明二、經查旨揭地號土地最初係屬60年1月25日發布實施「板橋擴大都市計畫（埔墘及四汴頭地區）」案範圍內，公告禁限建日期自58年1月27日至60年1月26日，而系爭建物係於57年間由原土地所有權人提供土地與建商合作興建，建商於57年興建時並未公告禁限建。又依新北市板橋地政事務所105年1月15日新北板地籍字第1053750842號函及附件：依人工登記簿標示部，確實有2539建號（門牌為新北市○○區○○街○巷○○弄○號）、2803建號（門牌為同巷弄0號）、3128建號（門牌為同巷弄00號）、3960建號（門牌為同巷弄0號）4棟建物第一次登記資料。原告所有之建物係當時建商興建同一批24戶其中之一，足證系爭建物是合法建物，依當時法令可以辦保存登記，並非原處分所謂依法不得補辦建築執照手續之違章建築。被告未依行政程序法第9條規定，對當事人為有利及不利之調查，且未向有關單位查明清楚，顯侵害人民權益，與法令有違。（五）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：（一）依建築法第4條、第9條、第25條第1項、第86條第1項暨違章建築處理辦法第2條、第5條之規定，原告所有之系爭建物，經被告派員現場勘查，並調閱上開案址之土地建物查詢資料，欠缺地上建物建號之相關登記，足證系爭建物係未經許可，擅自建造之標的，違反建築相關法令，原處分認定係違章建築，洵屬適法有據。（二）經新北市政府城鄉發展局函覆，確認系爭建物坐落之土地（新北市○○區○○段○○○○號）最初係屬60年1月25日發布實施「板橋擴大都市計畫（埔墘及四汴頭地區）」案範圍內，公告禁限建日期自58年1月27日至60年1月26日，系爭建物係57年地主提供土地予建商興建，整批建築完成日期推斷為58年12月23日，再依內政部74年4月3日台內營字第286184號及79年2月15日營署建字第005063號函釋，禁建期間內違反建令之建築，屬違章建築，其於禁建期間內未及拆除者，分別依違章建築處理辦法或建築法之規定處理，系爭建物既屬於禁限建之期間內所建造，即屬違章建築無疑，而所謂「禁建」係指劃定一定之區域範圍，於該區域範圍內禁止一切建築物之建造行為，系爭建物既於該區域範圍內之禁建期間所建造，經被告調閱相關地政資料，尚無地上建物建號之相關登記，系爭建物欠缺其屬合法範圍之事證，原處分認定係違章建築者，洵屬適法有據。（三）原告稱其他同一批建物補行辦畢第一次保存登記云云，經本院函文各有關行政機關調閱資料，均因資料已逾保存年限銷毀或查無相關紀錄，而無法知悉其補辦保存登記之原因，原告逕行主張系爭建物得補辦相關手續，欠缺說理之依據。另原告稱板橋地政事務所表示補辦保存登記之要件云云，因申請建物保存登記之事由態樣不一，原告並未究明其主張為何，且系爭建物坐落土地地號之土地建物查詢資料，其所有權人並非原告，原告亦未提供系爭土地之使用權利證明資料，與前述要件不符。（四）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）按「行政機關得依法將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」行政程序法第15條第1項、第3項分別定有明文。經查臺北縣於99年12月25日升格直轄市改制新北市，新北市政府以100年1月19日北府工拆字第1000002514號權限委任公告，將建築法及違章建築處理辦法有關違章建築處理業務權限，委由被告以其名義執行（見本院卷第95頁），嗣因新北市議會修正通過新北市政府組織自治條例，將原公告之授權依據納入規範，故新北市政府廢止原公告，另以104年7月17日新北府工拆字第1043063917號公告，將上開業務權限劃分予被告，均自000年0月00日生效（見本院卷第96頁）。故被告就違章建築處理業務，有事務之權限。
（二）次按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條第1款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：（第1款）一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。……」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：（第1款）一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」又依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之」。
（三）查原告所有系爭建物，經被告於104年5月21日派員實地勘查，認為系爭建物係未經申請審查許可，擅自興建之違章建築物。被告爰以原處分通知原告，系爭建物屬違章建築，依法不得補辦建築執照手續，並命原告應自行拆除、恢復原狀，如逾期未履行將強制拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，有新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（見本院卷第24頁）、原處分（見本院卷第97頁、第98頁）及訴願決定書（見本院卷第15頁至第19頁）在卷可稽，堪認為真實。
（四）原處分係以系爭建物未經辦理建物登記，而認系爭建物為未經許可，擅自建造之標的，違反前開建築法規定而屬違章建築云云，惟按：
1.「『本法適用之區域如左：一、市。二、省會。三、聚居人口在五萬以上者。四、其他經國民政府定為應施行本法之區域。』『本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、經中央主管建築機關指定之地區。』『本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。』33年9月21日修正之建築法第2條第1項、60年12月23日修正之同法第3條第1項、65年1月8日修正之同法第3條分別定有明文，92年6月5日修正之同法第3條規定：『（第1項）本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。（第2項）前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。（第3項）第一項第二款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。』由此可知建築法並非同時施行於全國各地。次按『私有建築未經聲請核定並領得建築執照以前。擅自興工建築者。市縣主管建築機關對於起造人及承造人得處以建築造價百分之一以下罰鍰。或於必要時將該建築物拆除之。』『違反規定擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。』『擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。』33年9月21日修正之建築法第17條第1項、65年1月8日修正之同法第86條第1項第1款、73年11月7日修正之同法第86條第1款分別定有明文。則於建築法適用地區內有擅自建造建築物之行為者，固應依前開規定予以處罰，惟於非建築法適用地區，就相同之行為，則非可依同法予以處罰；其後，若該地區已開始適用建築法，亦不得溯及既往，對已存在之建築物處罰其建造行為人。從而，主管建築機關於建築法適用後發現未經申請領得建造執照而建造之建築物，得否對其建造行為人處罰，自應就其建造行為係何時所為，其時建築法是否已適用於該地區，及建造建築物應否申請建造執照等事實予以查明，方足以為正確之法律適用。」此有最高行政法院95年度判字第726號判決可資參照。
2.經查：⑴原告主張系爭建物乃57年間建商與原地主曾石鎮合建，
同批成屋共24戶，其中門牌號碼新北市○○區○○街○巷○○弄○號、0號、0號、00號已辦畢建物第一次保存登記等情，為被告所不爭執，並有前開建物之建物登記第一類謄本（見本院卷第20頁至23頁）及人工登記簿標示部影本（見本院卷第126頁至第129頁）可參，其中最早之登記原因發生日為58年12月23日（見本院卷第126頁），其餘登記資料因逾保存年限已銷毀，有新北市板橋地政事務所105年1月15日新北板地籍字第1053750842號函（見本院卷第125頁）可證，參酌證人曾阿統曾於臺灣新北地方法院100年度重訴字第109號拆屋還地事件到庭證稱，系爭房屋為原地主曾石鎮於57年間提供土地與建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人合建，系爭房屋即為先蓋的一批24戶其中1戶（見本院卷第42頁、第43頁，該案民事判決書所載），堪認系爭建物於58年12月23日前即已興建完成。
⑵建築法第3條第1項第1款明定，建築法適用地區為「實
施都市計畫地區」，然系爭房屋坐落之土地即新北市○○區○○段○○○○號，最初係屬60年1月25日發布實施「板橋擴大都市計畫（埔墘及四汴頭地區）」案範圍內，惟公告禁限建日期自58年1月27日至60年1月26日，有新北市政府城鄉發展局105年1月18日新北城審字第1050061274號函在卷可參（見本院卷第134頁、第135頁）。亦即，系爭房屋坐落之土地自60年1月25日起，始因都市計畫公布實施而為建築法適用之區域，斯時起於該區域之建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，否則即為違章建築。而系爭建物於58年12月23日前即已興建完成，已如前述，系爭建物核屬該地區都市計畫實施（60年1月25日）前所建築，其興建時尚無建築法之適用，自非違章建築處理辦法第2條所稱「建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築」之違章建築。
⑶被告雖主張：系爭建物係禁限建期間所興建，依內政部
74年4月3日台內營字第286184號及79年2月15日營署建字第005063號函釋，禁建期間內違反建令之建築，屬違章建築，其於禁建期間內未及拆除者，分別依違章建築處理辦法或建築法之規定處理，故實施禁、限建之期間，亦應依建築相關法規之規定實施建築管理云云。惟按建築法第3條第1項第1款既已明定建築法之適用地區為「實施都市計畫地區」，且行為時都市計畫法第38條及現行都市計畫法第40條明定，都市計畫發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理，足見於都市計畫發布實施前，並無從「依建築法規定」實施建築管理，亦不生新建建物依建築法規定應先申請主管建築機關審查許可並發給執照，始得興建之問題。其興建縱令違反主管機關依都市計畫法第81條發布之禁建令，該建物亦非屬建築法及違章建築處理辦法所稱之違章建築。至於主管機關是否依都市計畫法第79條第1項、第3項規定勒令拆除乃另一問題。且都市計畫發布實施後，該區域即應依建築法規定，實施建築管理，於嗣後擴大、變更都市計畫時，主管機關依都市計畫法第81條規定劃定地區範圍實施禁建，如有違反禁建令者，始屬違章建築。內政部74年4月3日台內營字第286184號函固稱禁建期間內違反建令之建築，屬違章建築云云，參以該函釋主旨為「都市計畫禁建期間之違建，經查報有案，如於禁建期間未及處理，俟禁建期滿後，而都市計畫草案仍未完成法定程序時，應如何處理。」應係指該區域原即為實施都市計畫地區，於嗣後擬擴大、變更都市計畫，主管機關先依都市計畫法第81條規定劃定地區範圍實施禁建，而有違反禁建令之違章建築之情形。而內政部79年2月15日營署建字第005063號函係「關於實施建築管理時間之界定疑義」，並非就建築法適用地區所為解釋，是該函釋內所稱依都市計畫法第81條規定實施禁、限建，其實施建築管理之日期則應以實施禁、限建之日為準，尚難據以推論依都市計畫法第81條規定於都市計畫實施前劃定為禁建地區，該區域雖尚未實施都市計畫但亦有建築法之適用。
3.綜上所述，系爭建物為該地區實施都市計畫（60年1月25日）前所建築，並非違章建築處理辦法第2條所稱之違章建築。原處分認定系爭建物未經許可，擅自建造，為違章建築，而依建築法第25條、第86條第1款及違章建築處理辦法第5條規定，限令自行拆除，恢復原狀，如逾期未履行將強制拆除，於法實有違誤。訴願決定未予糾正，尚有未合。原告提起本件撤銷訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分為有理由，應予准許。
（五）又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
書記官 陳 又 慈