臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1668號105年7月14日辯論終結原 告 曾○○即曾○○診所訴訟代理人 湯東穎 律師被 告 衛生福利部中央健康保險署代 表 人 李伯璋（署長）訴訟代理人 洪瑞燦 律師上列當事人間全民健康保險事件，原告不服衛生福利部中華民國
104 年8 月31日衛部法字第1040017417號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由黃三桂變更為李伯璋，並已具狀聲明承受訴訟（本院卷第269 至270 頁背面），核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣原告於承辦全民健康保險醫療業務期間，經被告衛生福利部中央健康保險署高屏業務組於102 年12月16日至103 月2月17日派員訪查，發現原告之陳○○（藥劑生）於102年2月13日至3月14日執登期間，未曾於原告處內執行藥品調劑業務，原告卻以陳○○名義不當申報2,032筆藥事服務費共計6萬4,283點。健保署爰依全民健康保險法第81條、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法（下稱特約及管理辦法）第39條第4款、第47條第1項、特約及管理辦法第39條違約處分裁量基準第2點第3款規定，以10 3年6月18日健保查字第0000000000B號函（下稱原處分），核定原告自103年9月1日至11月30日止停約3個月，負責醫師於停約期間對保險對象提供之醫事服務費用不予支付。原告申請複核，被告以103年8月22日健保查字第103004 4157號函維持原核定及同意暫緩執行停約，原告不服，申請爭議審議，經衛生福利部以104年4月20日衛部爭字第1033 408957號審定書審定駁回。
原告仍表不服，提起訴願，業經駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、本件原告雖同意自104 年6 月1 日起就停約3 個月之原處分為執行，縱經執行完畢，惟依特約及管理辦法第5 條第1 項、第2 項、第6 條等規定，其法效性仍然存在，原告聲明撤銷原處分自有訴之利益。
二、依特約及管理辦法第39條第4 款、第39條及第47條等規定，保險醫事服務機構負有誠實申報醫療費用之公法上義務，違反者停止特約1 至3 個月及停止特約期間不予給付醫事服務費，乃被告立於行政機關之高權主體地位，限制或剝奪原告依特約申請醫事服務費或其他給付權利之資格，且非得以行政契約以排除其適用（公法上應處罰之強制規定），自屬行政罰法第2 條第1 款、第2 款之裁罰性不利處分，為行政罰。被告為原處分之行政程序，除不得違反行政程序法第9 條、第43條外，既涉及對人民之處罰，被告應就裁罰構成要件事實負舉證責任。至被告援引本院102 年度訴字第815 號判決見解顯與前開行政罰法規定及最高行政法院95年7 月份庭長法官聯席會議決議、103 年度判字第338 號判決意旨不符，該案縱經最高行政法院102 年度裁字450 號以上訴不合法裁定駁回，未就實體事項有所指摘，自難認為最高行政法院所持見解。
三、系爭業務訪查紀錄之陳述僅推定為形式真正，且欠缺信用性擔保，與客觀事實不符，不得為原處分之依據：
（一）行政訴訟法第33條準用民事訴訟法第355 條第1 項第1 款規定僅係推定形式真正，不包括實質真正，仍應由被告調查其他證據資料，本於論理及經驗法則為判斷。況若被告所述可採，勢必任何公務人員據受調查人陳述所作成之訊問筆錄等公文書均應受實質真正之推定，於法未合，故無所謂「任何人於行政調查所為陳述，應受實質真正推定」之理。
（二）陳○○於接受被告業務訪查時，不排除為免涉及醫療糾紛、對原告之誤會或嫌隙、受誘導訊問等，而為反於真實之陳述，加以未經審判中或偵查中具結、業務訪查紀錄僅係判斷素材、無成立偽證罪及使公務員登載不實罪之可能下，自始欠缺制度上之信用性擔保，自不得為原處分之證據資料。至於被告所舉最高行政法院70年判字第117 號判例涉及之抵押權登記有關利息約定之登記，與本件訪查紀錄性質不同。
（三）陳○○於102 年2 月13日至102 年3 月14日間確有於原告診所服務，有打卡紀錄、102 年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單及病患自願出具之說明書可稽，而打卡紀錄所示到班時間，與以陳○○名義申報資料互核亦屬相符。換言之，陳○○有到班，始有以其名義申報藥事服務費，加以伊嗣後已陳明誤認租牌行為等語，足證伊受訪查時係基於錯誤認知為陳述，與事實不符。
（四）陳○○係透過藥劑生公會介紹後，原告始延聘至原告診所，故原告與伊素不相識，不存在互信基礎，自無合意借牌可能。再者，借牌關係因出借人無須實際到職，並以長期持續關係為常態，然伊任職原告診所僅1 個月，嗣於○○○藥局亦僅2 個多月即離職，均與借牌之常態關係不符。
四、有關陳○○102 年2 、3 月打卡紀錄、申報刷卡時間102 年
2 月28日17時02分之藥事服務費、保險對象陳○○之就醫記錄部分：
（一）依勞動基準法第30條第5 項及同法施行細則第21條等強制規定，原告本應備置打卡鐘及員工打卡紀錄，並記錄出勤時間至分鐘，況系爭打卡紀錄分每日上午、下午、晚上等三班，並按日、時順序連續紀錄，非可輕易竄改及製作，被告否定系爭打卡紀錄之真正，應具體反證之。
（二）原告申請複核時即已提出陳○○103 年2 月、3 月打卡記錄，顯示伊102 年2 月28日下午及晚上班均未到職。至被告於爭議審定程序提出保險對象李○○調劑藥品藥事服務費記錄，質疑打卡紀錄之真實性，經查詢原告診所102 年
2 月28日之全部就醫資料，發現同日17時2 分13秒並無任何健保IC卡刷卡紀錄，被告始自承李○○為陳○○之誤植。然陳○○係於102 年2 月28日上午10時40分許前往原告診所就醫，病歷鍵入時間為同日上午11時05分，惟因欠卡掛號，實際還卡刷入時間為17時02分許，參以陳○○打卡紀錄顯示該日上午有上班，故陳○○於同日確係由陳○○從事藥事調劑，以其名義申報該筆藥事服務費，於法並無不合。訴願決定僅謂「此部分誤植瑕疵應與指明，惟仍不影響本件違規事實之認定」有理由不備之違法。至上傳註記乃因當時系統設定就同一天欠卡與還卡填入「1 」，嗣已就此問題進行修正為上傳註記填入「2 」，有展望亞洲科技公司函復可稽。
（三）被告於訴願程序始提出陳○○相關申報紀錄，非原告所得預見，而由該病患之藥事服務費申報紀錄、就醫及還卡過程、陳○○在職期間打卡紀錄等證據互核相符以觀，足徵陳○○確有於系爭期間於原告診所執行藥師業務，伊於於業務訪查所為之陳述並非真實。至原告逐一核對千筆保險對象及就醫紀錄係為符合被告調查要求詳述緣由之所需，要屬當然。
（四）原告診所之診療及到班時間以上午、下午及晚上班為單位，陳○○原則上係於各班次分別實施打卡，伊2 月份打卡紀錄顯示，2 月16日晚班、2 月25日下午班、2 月28日下午及晚班均未到職，即屬不到職之情形，審定理由卻以「天」為單位計算有無到職，要屬誤會。
（五）依103 年2 月20日聯合說明函可知，王○○藥師係於○○○藥局執行調劑，不應與原告診所混為一談。而原告非法律專業，誤認本件問題僅提供陳○○之工作契約即為已足，於收受原處分始知悉應再提出依法保存之打卡記錄。況有關證據之提出時期，除法有明文限制外，本屬原告之權利行使，被告亦未於訪查時或事後即命原告提出打卡紀錄，要難指摘原告申請複核時始提出不當，此觀訴願法第68條規定自明。
五、有關陳○○102 年各類所得扣繳暨免扣繳憑單部分：原告辦理給付陳○○之薪資及津貼所得扣繳，乃法定義務，縱於103 年6 月6 日補報，仍為法之所許，且陳○○若無實際受有該等薪資，補報扣繳乃增加伊所得稅負擔，伊不可能無端承受損失。況原告委任記帳士當年度延誤申報而於同年度補辦扣繳者，並非僅陳○○之所得部分，尚包含對他人應扣繳之所得等。另陳○○102 年度薪資為4 萬元，其任職1個多月，薪資加津貼共計6 萬元，該2 萬元之差額乃歡迎及伊工作期間橫跨春節之津貼，陳○○亦稱每月除了1 萬元以外，尚親自受領薪資3 萬元，原告從未表示陳○○薪資為6萬元，無陳述前後不一。至伊於102 年度是否有其他收入屬個人財務隱私，原告自無從得知。
六、有關陳○○補充陳述部分：
（一）據陳○○補充陳述書記載係伊就服務於原告診所及○○○藥局之期間為一併之陳述，而非僅於原告診所服務期間。又其中「有另聘藥師調劑」係指另有其他藥師於原告診所及○○○藥局登記執業。而原告診所於102 年2 月13日至28日登錄執業之藥事人員計有陳○○及○○○2 人，102年3 月1 日至14日為陳○○1 人，陳○○於102 年3 月15日後移轉至○○○藥局服務，至102 年5 月31日離職前，○○○藥局登記執業藥師有陳○○及○○○2 人。
（二）○○○為原告配偶，同具藥師身份，縱於102 年3 月1 日至14日原告診所僅陳○○1 人登記執業，因伊年事較高，○○○有空時亦會至前台協助發藥，或商請友人王姓女藥師前往協助發藥，屬事理之常。又陳○○雖知悉上班時經常另有一位女藥師協助核對發藥，然伊非管理診所及藥局，自無從得知診所及藥局之其他藥事人員是否辦理執業登記，及以該其他藥事人員名義申請藥事服務費，足見伊補充陳述所述與事實相符。
七、陳○○初受僱原告診所即表示伊會自行處理健保投保事宜，嗣始知悉伊具榮民身份，依全民健保法第27條第6 款規定，伊保險費係由行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）全額補助，顯見陳○○係主動選擇對己有利之做法。又全民健保被保險人之納保關係及投保單位為何，與事實上僱傭關係未必一致，實務上認定雇傭關係是否存在，健保之投保單位僅係參考因素之一，並非絕對標準。故被告以陳○○未以受僱人身分投保為第一類被保險人，逕認伊未曾受僱原告診所，顯屬率斷。
八、有關病患說明書部分：現今社會醫療糾紛頻繁，醫病關係緊張，四大科別人力嚴重流失，病患權利意識高漲及爆料盛行，稍有不滿，即訴諸媒體輿論妄加公審，被告抗辯病患事後製作之陳述書易流於事後迴護，顯然悖離社會現實及醫療前線感受。又今日病患普遍有高度自主及權利意識，若非事實，實無可能輕易願具聲明，醫生亦不敢要求病患為不實陳述。病患說明書僅係表達於所述期間確有看到男性藥師之單純事實，故形式記載簡略和類似不足為奇。另原告診所雖有布廉隔開調劑室與前方櫃臺，然無其他藥師協助發藥時，調劑室內藥師尚須至前方櫃臺發藥予病患，病患自可看到該調劑藥師。原告於申請複核時僅係說明因原告診所之布置，病患於藥師無須協助發藥時，會看不到調劑室內藥師之情形。再者，○○○藥局遭裁罰係於陳○○離職後之102 年6 月及7 月，且該藥局與原告診所分屬不同獨立主體，加以該裁罰內容係因有護理人員協助發藥，既與健保藥事服務費之申報無涉，自與原告診所無關，且原告診所尚無未具藥師資格者調劑遭罰紀錄，被告空泛指稱男性或年紀較大藥師、於原告診所或另有其人、無藥師資格等，均無所憑據等情。
九、綜上所述，並聲明：
（一）確認被告103年6月18日健保查字第0000000000Ｂ號函（含複核決定）、衛生福利部104年4月20日衛部爭字第1033408957號全民健康保險爭議審定書審定及衛部法字第1040017417號訴願決定均違法。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原處分係為使保險人得以排除因保險醫事服務機構從事特定情事所生對於國民健康之危害，防止及避免該危害之發生與擴大，並有督促保險醫事服務機構未來確實履行義務之目的，為達成促進國民健康、增進公共利益之行政目的所為之必要管理措施，屬單純之不利處分，並非對違法有責行為予以制裁之處罰，所剝奪者為合約之法律效果，自無行政罰法之適用，且本件雙方並非權力關係下之行政機關與一般個人，而係特約及管理辦法所規範之全民健保之保險人及保險醫事服務機構。最高行政法院95年7 月份庭長法官聯席會議決議，僅說明其為不利益之行政處分及不服應提起撤銷訴訟而已，所稱公法上應處罰之強制規定並非裁罰性之不利處分。
二、原處分並非以訪查紀錄為唯一證據，尚審酌原告診所及○○○藥局之申報資料、問題說明書及附件等證物，加以行政罰不若刑事罰須達毫無合理懷疑之確信程度，只要證物及其內容明確，無特殊不可信，被告自得採為認定事實之依據。又該訪查紀錄既係公務人員依法製作之公文書，復經陳○○簽章，其內容亦與本件待證事實相關，依行政訴訟法第35條準用民事訴訟法第355 條第1 款規定，推定為實質真正並有證據能力。復據陳○○之全民健保投保資料顯示，伊於102 年
1 月18日自北星藥局局轉出後，即以榮民身分在高雄市鳳山區公所投保為第六類被保險人至今，而非以受僱人身分投保為第一類被保險人，顯見伊未曾受僱於原告診所及○○○藥局執行藥師職務，而屬借牌行為。
三、陳○○之打卡記錄、102 年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單、病患說明書及補充陳述書等內容明顯不實、前後矛盾，不足否認訪查記錄之真實性，反可證明本件違規事實存在：
（一）陳○○102 年2 月至3 月打卡紀錄部分：原告聯合說明函已附有王○○藥師之打卡記錄，若當時確有陳○○102 年2 月至3 月之打卡紀錄，原告何以不提出，卻遲至原處分作成後始於複核程序提出，可見其確屬原告事後單方製作。又該函表示陳○○常稱病無故不到職，伊未到職時間於原告診所及○○○藥局由○○○藥師執行調劑，但打卡紀錄卻顯示伊每天到職，陳述前後矛盾，亦證該打卡紀錄不實。被告訪查後僅以1 個問題且未限制3日內函請回復，原告診所既與○○○藥局針對問題聯合提出說明函，必經雙方合意，且二者營業處所相鄰，時會互相幫忙，難謂二者完全分別獨立。又陳○○若有確實打卡，原告直接提出即可，何須欲蓋彌彰逐一比對，可見原告所為係為配合不實申報內容製作打卡紀錄。
（二）陳○○102年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本部分：依所得稅法第89條第3 項規定，102 年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單應於103 年1 月底前申報，但原告診所卻在被告於103 年2 月17日訪查後，遲至103 年6 月6 日始申請補報，顯為臨訟偽編，不足採信。伊於102 年2 月13日至3 月14日僅登錄執業1 個月，然補充陳述書卻記載每月除了1 萬元以外尚有親自受領現金薪資3 萬元，原告對陳○○薪資之證述前後不一。又陳○○已年滿70歲，縱以其個人計算，亦有免稅額127,500 元、標準扣除額79,000元、薪資所得特別扣除額108,000 元，故102 年度縱加計16萬元（含○○○藥局），其全年所得也不過252,943 元，未達起徵點，尚無所得稅負擔可言。再依財政部高雄國稅局鳳山分局104 年4 月9 日財高國稅鳳服字第1042242794號函附之原告診所及○○○藥局扣繳憑單申報書所示，10
3 年6 月6 日僅陳○○之所得各6 萬元及10萬元補辦扣繳，並無他人扣繳部分。又原告自承與陳○○相處不愉快，過年津貼卻高達薪資半個月，亦有違常理。
（三）病患說明書部分：臺灣社會之醫病關係，病人鮮有故為誣陷醫生之訪談紀錄，反倒醫師不難要求病患提出與事實不符之陳述書以為有利於己之陳述，故病患事後製作之陳述書易流於事後迴護，尤以該等說明書內容簡略且幾乎相同，並非無疑。又其內容均陳述渠等於102 年2 月至3 月間有位年紀較大之男性藥師調劑及包藥後給渠等藥品，惟於申請複核卻稱因空間限制，調劑室與前方之櫃台係以布簾隔開，患者於發藥櫃台無法看到調劑室內部調劑藥師，可見該等說明書內容顯有不實。況○○○藥局曾多次由未具藥師資格者調劑（含交付藥品）致遭裁罰，故說明書所指是否為陳○○亦非無疑。又原告診所從未有未具藥師資格之人調劑遭罰紀錄，乃因102 年3 月15日以前，已有本件爭執，原告診所於是日後已釋出全部處方箋，未再聘用藥師執行藥品調劑業務，自不會有因未具藥師資格者調劑致遭裁罰。
（四）陳○○補充陳述書部分：被告訪查陳○○當日有先以電話聯繫，並非突然造訪，況伊執行藥師業務多年，不可能不知借牌意義，加以其陳述報酬1 萬元及○○○曾表示請求借牌及期間等，可知絕非口誤。又陳○○執業登錄於原告診所期間為102 年2 月13日至同年3 月14日，期間僅102 年2 月13日至同年2 月28日尚有○○○，足見102 年3 月1 日至14日登錄執業之藥事人員僅陳○○一人，該補充陳述書稱「我上班時經常另外還有一位女藥師幫我核對發藥」，顯與事實不符，亦與伊先前表示「後來才了解曾○○診所及○○○藥局有另聘藥師調劑」有所矛盾。
四、有關爭議審定書將保險對象陳○○誤為李○○部分：本件不實申報事實乃比對陳○○102 年2 月28日打卡紀錄而發現，雖誤繕陳○○為李○○，然並不影響該部事實之判斷，此業經訴願決定書指明在案。又據原告診所回傳之IC卡就醫紀錄明細表所示，陳○○之補卡註記為正常之「1 」，而非補卡之「2 」，可見並無原告所述之欠卡事實存在。至原告所提展望亞洲科技公司函僅能證明原告診所無法自行修改刷卡時間而已。
五、有關陳○○未於原告診所以受僱人身分投保部分：依全民健康保險法第84條第1 項規定可知，雇主有為受僱人投保健保之義務，與受僱人主觀意願無關，原告謂尊重而未過問，實無理由。況依原告主張豈非意圖與陳○○共謀使退輔會為全額補助。至原告稱健保被保險人之納保關係及投保單位如何，與事實上僱傭關係未必一致云云，若為可採，原告有關打卡紀錄或扣繳憑單之陳述，即有可議，因原告起初即違反全民健康保險法規定，已難以信賴其尚會遵守勞動基準法或所得稅法規定，且原告診所於健保關係身兼保險醫事服務機構及投保單位之雙重身分，何以獨任陳○○得除外於其他受僱人而未依法加保，可見系爭打卡紀錄或扣繳憑單均屬事後偽造或不實申報，而因健保加保尚須向被告申請辦理，自無從事後製作投保紀錄等語，資為抗辯。
六、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告103 年6 月18日健保查字第0000000000B 號函（本院卷第42至43頁）、103 年
8 月22日健保查字第1030044157號函（本院卷第44至45頁）、衛生福利部104 年4 月20日衛部爭字第1033408957號爭議審定書（本院卷第46至52頁）、104 年8 月31日衛部法字第1040017417號訴願決定書（本院卷第53至60頁）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原處分之性質為何？
二、陳○○是否曾於102 年2 月13日至同年3 月14日於原告診所執行藥品調劑業務？
三、原告否有「藥事人員未實際執行藥品調劑藥物卻申報藥事服務費」之事實？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）全民健康保險法第66條第1 項規定：「醫事服務機構得申請保險人同意特約為保險醫事服務機構，得申請特約為保險醫事服務機構之醫事服務機構種類與申請特約之資格、程序、審查基準、不予特約之條件、違約之處理及其他有關事項之辦法，由主管機關定之。」
（二）以下行政規則係被告為處理全民健康保險法第66條案件更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，行政機關可得適用：
1.全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第39條第4 款規定：「保險醫事服務機構於特約期間有下列情事之一者，保險人予以停約1 個月至3 個月。但於特約醫院，得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務，予以停約1 個月至3 個月：…4 、其他以不正當行為或以虛偽之證明、報告或陳述，申報醫療費用。」
2.全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第47條第1 項「保險醫事服務機構受停約或終止特約，其負責醫事人員或負有行為責任之醫事人員，於停約期間……對保險對象提供之醫事服務費用，不予支付。」
3.全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第39條違約處分裁量基準第2 點第3 款規定：「保險醫事服務機構經查有本辦法第39條情事之一者，依其情節處停約1 至3 個月：……（3 ）保險醫事服務機構違約申報醫療費用，點數超過5 萬點，且無本辦法第43條所定情事之一者（按：情節重大），處停約3 個月。」
二、原處分之性質為保全性質之單純不利處分，而非裁罰性之行政處分，惟可類推適用行政罰法第 27 條第 1 項有關裁處期間之規定而已：
（一）被告於102年12月16日至103月2月17日派員訪查，發現陳○○於102年2月13日至3月14日執登期間，未曾於原告處執行藥品調劑業務，但原告卻以陳○○名義不實申報2,032筆藥事服務費共計6萬4,283點，有被告業務訪查訪問紀錄、所申報藥事費用之明細影本附卷可稽，原告確有以不正當行為或虛偽之證明等虛報醫療費用之違規情事，被告爰依系爭管理辦法第39條第4款、第47條第1項、系爭管理辦法第39條違約處分裁量基準第2點第3款規定，處原告停約3個月，負責醫師於停約期間對保險對象提供之醫事服務費用不予支付，本院經核並無不合。
（二）原告雖主張依最高行政法院95年7月份庭長法官聯席會議決議，原處分是裁罰性之不利處分云云，惟按最高行政法院95年7月份庭長法官聯席會議決議稱：「此項公法上應處罰之強制規定有規範保險人及保險醫事服務機構之效力，非得以行政契約排除其適用，…保險人之所為，單方面認定保險醫事服務機構有無該特定情事，單方面宣告停止特約之效果，並無合約當事人間容許磋商之意味，乃基於其管理保險醫事服務機構之公權力而發，應認為行政處分，而非合約一方履行合約內容之意思表示。是以保險醫事服務機構如有不服，應循序提起撤銷訴訟以為救濟。……核此乃有剝奪保險醫事服務機構及負責醫事人員及負有行為責任醫事人員請求醫療保健服務給付之法律效果，屬不利益處分，應係就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行使公權力之行為，自應為行政處分。」，僅認定原處分為「不利益之行政處分」及不服應提起撤銷訴訟而已，並未稱該處分為裁罰性之不利處分。而最高行政法院101年度判字第542號判決則稱：「原判決以：特約及管理辦法第38條第1項第4款關於保險人應予停止特約一定期間之規定，乃公法上應為不利處置之強制規定，具有剝奪保險醫事服務機構及醫事人員請求醫療保健服務給付之法律效果，為保險人基於職權，為排除因保險醫事服務機構從事特定情事所發生之國民健康之危害，並防止該危害之發生及擴大，具有『保全性質』之措施；而非對於違法而有責之行為，給予應報性處罰性質之行政罰，其性質屬單純不利行政處分，原則上無須已發生有違法有責行為。苟有容留未具急診醫師資格之人為保險對象執行急診業務之情形，不論是否違法有責，已違反基本醫學倫理秩序，對全民健康構成重大危害，難認具備全民健康保險特約醫事機構之基本資格，為維護國民健康，本應命為停止特約相當期間，因此特約及管理辦法第38條第1項第4款之適用本不以故意或過失為要件等語，將依特約及管理辦法第38條第1項第4款所為之處分定性為具有『保全性質』之單純不利行政處分，而非具有『處罰性質』之行政罰，故其行為不以故意過失為要件。核其認事用法，尚無違誤。……惟按如原判決所述係屬保全性質之單純不利處分，而非裁罰性之行政處分，惟其法律效果與上開行政罰法第2條第2款之裁罰性不利處分頗相類似，實質上具有行政罰之法律效果，法理上自應類推適用行政罰法第27條第1項有關裁處期間之規定，以免法律關係長期懸而未決，影響法律秩序之安定性。」，可知原處分為保全性質之單純不利處分，而非裁罰性之行政處分，只是可類推適用行政罰法第2 7條第1項有關裁處期間之規定而已。是原告違規期間係自102 年2月13日至3月14日，原處分於103年6月18日裁處，未逾行政罰法第2 7條第1項有關裁處期間之規定。原告主張尚不足採。
三、102 年2 月13日至同年3 月14日間陳○○並未於原告診所執行藥品調劑業務：
（一）查陳0000年0月00日生（見本院卷第286頁），已年滿70歲，其於103年1月14日業務訪查訪問紀錄時證稱：「（問：請問您會將執業執照登記在○○○藥局的原因？）是曾○○的太太從公會找到我，希望我可以將執業執照登記在他們那裡，所以我從102年2月13日至102年3月14日期間先登記在曾○○診所102年3月15日起轉登記到○○○藥局直到102年5月31日止。」、「（：請問您102年2月13日至102年3月14日及102年3月15日至102年5月31日兩段期間，執業登記分別於曾○○診所及○○○藥局兩處，您都沒有親自執行調劑業務？）對，我完全沒有到這兩家診所及藥局執業，僅將執照借他們登記而已，每個月給我一萬元，都沒有調劑藥品。」、「（問；請問您有參與曾○○診所及○○○藥局的醫療費用申報嗎？您知道這兩家院所如何以您的名義向本署申報藥費及藥事服務費嗎？）我只是單純將執照借他們登記，我完全不參與他們的費用申報及所有業務，所以我完全不知道他們如何以我的名義向貴署申報相關費用。」（見原處分不可閱卷第105頁），已可證明陳○○並未於原告診所所執業，且原告診所並未為陳○○加保健保，無從反證陳○○確有於原告診所所執業，而陳○○之補充陳述書、證詞、打卡記錄、102年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單及原告之病患說明書等內容，亦不足以證明陳○○確有執業之實（詳後），原處分認定陳○○未於原告診所執業，尚無違誤。
（二）原告雖主張系爭業務訪查紀錄之陳述僅推定為形式真正，且不排除為免涉及醫療糾紛、對原告之誤會或嫌隙、受誘導訊問等，而為反於真實之陳述，加以未經審判中或偵查中具結，無成立偽證罪及使公務員登載不實罪之可能下，業務訪查紀錄僅係判斷素材，欠缺制度上之信用性擔保，自不得為原處分之證據資料云云。惟查陳○○有無於原告診所執業，僅涉及保全性質之單純不利行政處分，而非具有處罰性質之行政罰，已如前述，其證據能力，自不須比照刑事處罰之「嚴格證明」，故被告訪查雖未錄音、錄影，但只要訪查內容明確，且訪查紀錄無不可信任之特殊因素存在，尚難謂訪查紀錄不得做為違規證據。本件原告診所係被告於103年2月17日訪查後始知被行政調查，在此之前與陳○○並無勾串可能，故103年1月14日業務訪查之訪問紀錄，係陳○○於無心防下，對本案事實經過之首次陳述，其於訪查時敘述十分平實、明確且口語化，並未以「嗯、對、應該吧」或「記憶不清」等詞語虛應敷衍，當時陳○○尚不知自己涉及刑事案件，且陳○○執行藥生業務多年，對何謂「借牌」，不可能「口誤」或「主觀誤認」，故陳○○103年1月14日之訪問紀錄，顯較其事後勾串後之陳述為可採，其事後以補充陳述書（見本院卷第75頁）否認訪談結果，主張「口誤說成是被租牌」、「主觀認定這是租牌」、「我很少再去診所及該藥局，但那是在我離職之後了，可是我卻口誤說是很少去」等語，顯屬事後迴護之詞，不足採信。且一般情形，藥劑師（生）若怕有醫療糾紛（例如給藥錯誤致病患病情加重），有實際執業之人諉稱是借牌者，極為罕見，反而是「原本未實際執業，故據實告知只有借牌之實情，以減輕自己醫療責任」，反而較符合常情，故陳○○於本院105年6月15日準備程序證稱：「（問：請證人看訪查紀錄第2頁，你說你並沒有到診所執業，僅將執照借他們登記，也就是說是借牌，這跟你剛才前面所述的不一樣，為何你當時會這樣講？）當時健保局他們來，我有一點嚇到，我以為診所有出什麼醫療糾紛，我怕被連累到，所以我就騙說我沒有去上班。」云云，實難採信。又陳○○就「每月薪資數額」不太可能記錯，其於訪談時稱每月領薪資一萬元，顯較可採，陳○○嗣以補充陳述書稱「每個月除了一萬元以外我還有親自受領薪資參萬元」（見本院卷第75頁），不可能是記憶不清而漏為陳述，應為迴護之詞，殊難採信。何況原告無法提出給付陳○○薪資每月四萬元之金流紀錄，其以現金支付薪資，亦有違常情，雖原告提出陳○○102年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單，但參諸所得稅法第89條第3項規定，102年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單應於103年1月底前申報，但前揭陳○○102年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單，係被告於103年2月17日訪查後，原告診所始遲至103年6月6日申請補報（見本院卷第139頁逾期申報書），足見該扣繳憑單係為配合陳○○補充陳述書所謂之「薪資4萬元」而臨訟製作，難作為「原告有雇用陳○○」之反證。原告雖主張陳○○具榮民身份，保險費係由退輔會全額補助，陳○○受僱原告診所即表示伊會自行處理健保投保事宜，故而未替陳○○加保，被告以陳○○未以受僱人身分投保為第一類被保險人，逕認伊未曾受僱原告診所，顯屬率斷云云，惟本件原告提出之陳○○補充陳述書、打卡記錄、102年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單及原告之病患說明書等內容，均可以事後補作，只有薪資金流紀錄及健保投保紀錄無法事後補作，但此二種最有力之反證卻付之闕如，益增加了陳○○於103年1月14日業務訪查訪問紀錄之可信度，可知被告係以「無投保紀錄」來肯定陳○○於103年1月14日之訪問紀錄，非僅以「無投保紀錄」即率斷陳○○未曾受僱於原告診所，原告主張尚有誤會。
（三）原告雖提出陳○○102 年2 月至3 月之二頁打卡紀錄（見本院卷第133-134 頁），但該二頁打卡紀錄，係於原處分作成後，於103 年7 月17日之複核程序方始提出（見本院卷第127 頁之原告複核申請書附件四），且在原處分作成前，原告103 年2 月20日聯合說明函（見本院卷第208 頁）已說明原告曾聘用陳○○，且訂有工作契約（按該工作契約竟無工資之約定），並陳稱「陳○○常稱而無故不到職……因陳藥生稱病期間仍與友人出遊，故判斷應是惡意不到職，故將契約中途解除，並另聘王○○藥師，但基於行政疏失，調劑時未確實將電腦所示調劑師由陳○○藥生更正實際從事調劑的○○○藥師，以仍繼續以陳藥生名義申報調劑費……」等語，並附有王○○藥師之打卡記錄，該聯合說明函與陳○○有重大關連，若當時已存在陳○○
102 年2 月至3 月之打卡紀錄，原告既提出王○○藥師之打卡記錄，當時何以不一併提出陳○○102 年2 月至3 月之打卡紀錄？原告雖主張系爭打卡紀錄分每日上午、下午、晚上等三班，並按日、時順序連續紀錄，非可輕易竄改及製作，被告否定系爭打卡紀錄之真正，應具體反證之。原告申請複核時即已提出陳○○103 年2 月、3 月打卡記錄，顯示伊102 年2 月28日下午及晚上班均未到職云云，惟該打卡紀錄自始掌握於原告手中，且打卡紀錄僅二頁，原告確有可能於事後輕易補作，本件陳○○103 年1 月14日訪查紀錄既證稱「沒有執業，僅將執照借他們登記而已，每個月給我一萬元」，前揭原告「事後補呈」之打卡紀錄反證程度本即不高，何況打卡紀錄為客觀事實，並無「逐一核對真實性」之必要，原告聯合說明函非不得同時提出陳○○102 年2 月至3 月之打卡紀錄，但原告遲至複核程序始提出，即有事後補作之高度可能。再者，原告103年2 月20日聯合說明函陳稱「陳○○常稱病而無故不到職，且稱病期間仍與友人出遊，故判斷應是惡意不到職，故將契約中途解除」，但打卡記錄顯示陳○○僅102 年2 月28日下午及晚上班未到職，此與聯合說明函所稱「陳○○常稱病而無故不到職」之說法有所差距，打卡紀錄已難採信，且原告既因陳○○惡意不到職而予解僱，原告配偶○○○經營之○○○藥局當然知悉該情事，豈敢再雇用陳○○？又陳○○於本院105 年6 月15日準備程序證稱：「（問：你為什麼從曾○○診所離職？）因為太累，我負荷不了，我就辭職。」等語，但竟隨即至原告配偶○○○經營之○○○藥局執業，均不合常情，前揭聯合說明函之說法顯為虛偽，益可證明陳○○103 年1 月14日訪問紀錄所稱之「借牌」為可信，原告主張「借牌」都是長期，不可能短期借牌云云，不足採信。
（四）原告雖提出病患說明書陳述立書人於102 年2 月至3 月間至原告診所看診，有位年紀較大之男性藥師調劑及包藥後給立書人云云，惟依臺灣社會之醫病關係，醫師要求病患提出制式之陳述書，以為有利於己之陳述，並不困難，本件病患說明書內容極簡略且幾近相同，且未陳明看完原告診所後是否至隔壁之○○○藥局領藥（在原告診所看診後至隔壁○○○藥局領藥者如謝○○、葉○○等人，見原處分不可閱卷第147-167 頁之訪談紀錄及○○○藥局申報醫療費用表），又病患說明書所稱之「年紀較大之男性藥師」亦不能證明是陳○○，均難據以推翻查陳○○103 年1月14日訪查紀錄，原告主張尚不足採。
四、綜上，102年2月13日至同年3月14日間陳○○確未於原告診所所執行藥品調劑業務，原告卻以陳○○名義申報藥事服務費6萬4,283點，被告依系爭管理辦法第39條違約處分裁量基準第2點第3款規定，處原告停約3個月，自屬有據。原處分（含複核決定）並無違法，爭議審定書審定、訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請確認違法，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳鴻斌法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 簡若芸