臺北高等行政法院裁定
104年度訴字第1697號原 告 陳玉珍被 告 臺灣高等法院檢察署代 表 人 王添盛（檢察長）訴訟代理人 郭碧慧
李明哲上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國104 年9 月15日104 公審決字第0216號復審決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按提起撤銷訴訟，以有行政處分之存在為前提，所謂「行政處分」，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。若僅為行政機關單純之事實敘述或觀念通知，自非行政處分。對於非行政處分提起撤銷訴訟，自屬起訴不備合法要件，又不能補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之。
二、原告係被告之檢察官（自民國101年11月13日起停職迄今）。其因涉嫌貪污等案件，於101年11月13日經臺灣臺北地方法院裁定羈押，法務部以同年月16日法令字第10108130350號令核布其因案停職，並溯自同年月13日生效；該部復依法官法第89條第1 項準用同法第43條第1 項第6 款規定，以10
2 年4 月30日法令字第10208508470 號令，核布其停職。被告審認原告於93年至95年間涉嫌使電玩業者相信其包庇能力而交付賄款，有損檢察官職位尊嚴及職務信任，依公務人員考績法及銓敘部101 年10月3 日部法二字第10136445122 號函釋，重新檢討其93年至95年年終考績原均考列甲等之考評結果，分別以103 年8 月7 日檢人字第10305006440 號、同年月日檢人字第10300094700 號及同年10月7 日檢人字第10300122730 號考績（成）通知書，重行核布均改列丙等，並撤銷其同年度原列甲等之年終考績。嗣原告上開93年至95年年終考績改列丙等後之重行銓敘審定結果，及重行核定之獎懲結果，致其96年至99年年終考績原銓敘審定結果及原核定獎懲結果亦應配合更正，被告爰將原告96年年終考績原銓敘審定結果之更正案，以103 年10月8 日檢人字第1030500851號函轉陳法務部，再由該部以同年月9 日法人決字第10300194830 號函請銓敘部辦理更正（按：被告並未變更原告96年至99年年終考績原考列甲等之考評等次），法務部乃依序變更其96年至99年年終考績原銓敘審定結果及原核定獎懲結果。被告依銓敘部重行審定結果，再分別以103 年10月28日檢人字第10300132800 號、104 年1 月23日檢人字第10405000
620 號、同年月日檢人字第10405000630 號及同年月日檢人字第10405000660 號考績（成）通知書，重行核布原告96年至99年年終考績。另以104 年4 月27日檢人字第1040500344
0 號函（下稱系爭函）通知原告，其93年至99年年終考績業經銓敘部重行銓敘審定，所溢領考績獎金、年終工作獎金、俸給差額、加班費及未休假加班費等給與之差額，經扣除溢繳之退撫基金個人提撥金額、公保自付保費差額及健保自付保費差額等金額，合計溢領新臺幣159 萬6,844 元，請於文到次日起30日內繳還，逾期如仍未繳納，將依規定移送強制執行。原告不服系爭函，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，求為判決撤銷復審決定及系爭函。
三、本院查：被告系爭函作成時之行政程序法第127條第1項規定：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。」目的在使行政機關所為授益行政處分因違法經撤銷等原因而溯及失其效力，受益人應返還因該處分所受領之給付，其條文立法原係繼受德國聯邦行政程序法第48條，但並未有如該法第49條之1第1項後段之規定「應返還之給付，以書面之行政處分核定之」而賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。因此，除法已明定賦予行政機關有單方以行政處分裁量命人民返還不當得利之核定權外，於行政機關以函文通知受益人返還而仍不返還者，須另行提起給付訴訟，以取得執行名義，而不得依行政執行法第11條第1項以處分文書或書面通知限期履行作為執行名義，有最高行政法院104年度6月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議意旨可資參照。是本件被告以系爭函通知原告繳還上開溢領之金額，並未對外直接發生下命原告繳回之法律效果，核屬觀念通知，而非行政處分，亦不因其載有救濟期間之教示、逾期不履行將移送強制執行等條款或經原告提起復審及行政訴訟，而變更其本非屬行政處分之性質。至行政程序法雖於104年12月30日修正公布第127條第3項「行政機關依前2項規定請求返還時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之。」惟亦不因此溯及既往而使系爭函變更為行政處分，併予敘明。
四、綜上，系爭函並非行政處分，原告尚不得對之提起撤銷訴訟，復審決定以實體上無理由而予以駁回，雖有未洽，但結論並無二致。原告提起本件行政訴訟，於法不合，自應予駁回。又原告之訴既不合法而應予駁回，其實體上之主張，即無庸審究，亦無裁定停止本件訴訟程序，待原告另案（本院104年度訴字第1387號）關於重評之考績及重行銓敘審定所提行政訴訟裁判結果之必要。至原告之子蕭佑澎為原告聲請選任特別代理人部分，經本院另以裁定駁回之，附此敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 6 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟法 官 李君豪上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 6 日
書記官 樓琬蓉