臺北高等行政法院裁定
104年度訴字第1697號聲 請 人 蕭佑澎上列聲請人因原告陳玉珍與被告臺灣高等法院檢察署間有關人事行政事務事件，聲請為原告選任特別代理人，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，行政訴訟法第28條準用民事訴訟法第51條第2項定有明文。又能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，亦為行政訴訟法第27條第1項所明定。
因此，凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項亦有明定。倘原告對非行政處分提起撤銷訴訟，自屬起訴不備合法要件，又不能補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之。於此情形，即難認係「有為訴訟之必要」，自不符選任特別代理人之要件。又訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告，行政訴訟法第265條亦著有規定。故選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告，亦有最高法院88年度第9次民事庭會議決議可資參照。
二、本件聲請人為原告陳玉珍之子，以原告患有重度憂鬱症並重度伴有精神病性行為，尚未恢復陳述意見及為自己申辯之訴訟能力，而家屬並未為原告聲請監護或輔助之宣告，因此原告無法定代理人可至法院進行訴訟，惟被告臺灣高等法院檢察署作成違法行政處分（即104年4月27日檢人字第10405003440號函，下稱系爭函），對於原告權利有重大侵害，原告有提起行政訴訟之必要，依法聲請為原告選任特別代理人云云，並提出馬偕、臺大、臺北市立聯合醫院診斷證明書及相關函文、住院處方明細及出院確認單等件為證。查依聲請人所提臺北市立聯合醫院104年5月18日北市醫松字第10431651500號函復臺灣高等法院詢問原告相關事項，略以：原告於103年11月27日至104年5月6日於邱智強醫師門診追蹤，目前憂鬱症狀稍改善，但個案仍描述持續有聽幻覺、視幻覺之情形，且大多時間退縮於家中，仍持續服藥治療中。原告在就診時有時可切題回答、有時不語、有時無法回答簡單的問題，因此其是否適合前去陳述意見及有無為自己辯護能力，實難就臨床所見或臨床精神醫學知識加以判斷等語（見本院卷第204頁）。復經本院另案（104年度訴字第1387號）調取原告相關病歷資料送請臺大醫院、聯合醫院協助鑑定，據臺大醫院105年4月6日校附醫精字第1050001329號函復略以：「……二、貴院要求查明其精神或心智狀態之日期……103年8月之後，當時陳員（按即陳玉珍）皆已在臺北市立聯合醫院松德院區治療。三、因醫院門診與醫師之評估主要係針對個案之疾病症狀與影響進行診察（醫療層面），而非評估法律能力層面（『為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力』），因此實無從單看病歷回答個案是否具有此二種能力。三、建議貴院應以詢問當時（103年8月之後）臺北市立聯合醫院松德院區診治醫師為宜。」等語；另據聯合醫院105年4月21日北市醫松字第10530601000號函復略以：
「……二、貴院委託鑑定事項，涵蓋103年8月25日至104年12月17日12個時間點陳女士（按即陳玉珍）之個別精神狀態，然而，精神狀態之表現、以及意思能力，除有連續性之表達外，亦可能受各項內外因素而有所波動，加之，陳女之病情表現亦有所變動，因此，難以就此委託事項，依12個時間點之個別狀態實施鑑定。……」等語，有上開復函影本在卷為憑。則原告雖罹患憂鬱症，惟依上開函復內容，尚難認原告已達心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力之程度，以至不能辨識利害得失或其意思表示之效果，已難謂合於首揭條文所規定「無訴訟能力人」。況被告以系爭函通知原告繳還因其93年至99年年終考績經銓敘部重行銓敘審定，所溢領考績獎金、年終工作獎金、俸給差額、加班費及未休假加班費等給與之差額，經扣除溢繳之退撫基金個人提撥金額、公保自付保費差額及健保自付保費差額等金額，合計溢領新臺幣159萬6,844元等情，並未對外直接發生下命原告繳回之法律效果，核屬觀念通知，而非行政處分，尚不得提起撤銷訴訟，本院爰另以原告起訴不備合法要件，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款裁定駁回原告之訴。是系爭函既非行政處分，原告不得提起撤銷訴訟，即難認係「有為訴訟之必要」，核與選任特別代理人之要件亦不符。
三、綜上所述，本件聲請為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟法 官 李君豪上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 樓琬蓉