臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1728號105年8月25日辯論終結原 告 全崴營造有限公司代 表 人 曾鳳蘭（董事）住同上訴訟代理人 謝佳伯 律師複代理人 吳怡鳳 律師被 告 桃園市政府水務局代 表 人 劉振宇（局長）住同上訴訟代理人 王唯鳳 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年8月14日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告（民國103年12月25日改制前為桃園縣政府水務局）所辦理「蘆竹鄉南崁溪長安橋下游河段護岸改善工程」（下稱系爭工程）採購案，於103年3月10日決標並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）。工程內容為新建懸臂式擋土牆200M、將舊有石籠護岸拆除並將石籠護岸拆除之卵石以新臺幣（下同）150元/立方公尺販售折價給原告等項目；另因河道拓寬後，預估有2萬1,412立方公尺之剩餘土石方（B2類），將載運至被告所指定之2處場所（即103年度南崁溪長安橋至南崁橋左岸及南崁橋上游右岸200公尺護岸整修○○○區○○○鄉○街溪海峰大橋旁之被告防汛器材暫置場）作為土石方交換使用。嗣被告認原告有系爭契約第21條第1款第13目約定：「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者」之情形，於103年11月3日發函予原告全部停工及終止契約，並以103年11月14日桃水河字第1030041980號函（下稱原處分）通知原告擬依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，經被告103年12月17日桃水河字第1030044905號函駁回，原告仍表不服，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原處分未具體說明科以停權處分之理由為何，申訴審議判斷
仍維持原「停權」處分及異議處理結果，該申訴審議判斷、原處分及異議處理之結果均違法：
⒈按行政程序法第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面
為之者，應記載下列事項：……⒉、主旨、事實、理由及其法令依據。」參照最高行政法院101年度判字第65號判決、高雄高等行政法院92年度訴字第1157號判決意旨，行政機關作出行政處分應附記理由，以使人民清楚了解該處分作成之法規依據、事實認定及其涵攝之有無違誤，不得僅以處分書形式上有記載「說明」等語，即謂已盡說明之義務。另參照最高行政法院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，機關如按政府採購法101條第1項第12款規定，將廠商刊登政府公報者，應說明有何可歸責於廠商之事由、有無違反政府採購法之立法目的、及終止契約之情節與刊登政府公報之處分間未違反行政程序法第7條比例原則等情事，並附記於處分書中，始可謂機關已盡處分理由說明之義務。
⒉經查，被告雖以原告有違反水利法且「情節重大」為由終
止系爭契約，並作出停權處分，惟該處分僅記載「貴公司前於103年7月19日因違反水利法事件遭處分在案，又於103年10月21日再次發現貴公司違反水利法等相關法令情節重大」云云等語，然其並未提出證據、證據評價，更未論述原告有何「情節重大」之情事，再者，原告並非違反水利法規定之實際行為人，被告亦未於理由中敘明如何認定原告即為違反水利法事件行為人之依據，是該停權處分顯非妥適、合法之處分，應予撤銷。
㈡申訴審議判斷擅以原告違反刑法竊盜罪為由，維持原「停權
」處分及異議處理結果，該申訴審議判斷、原處分及異議處理結果均違法：
⒈查本件涉犯水利法規定之實際行為人並無竊盜罪之犯行，
業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官不起訴處分書在案，且依刑事訴訟法第154條第1項所揭櫫之罪刑法定原則，本件原告是否構成刑法竊盜罪，應經檢察官起訴、法院審判證明有罪確定後，不得僅以被告已自行將本案移送桃園地檢署，即認原告有「違法」之情事，否則無異球員兼裁判，更甚者，申訴審議判斷擅自以原處分未記載之理由，作成維持原處分之決定，且在申訴審議過程中未加以闡明，致原告無從於申訴階段具體答辯，有悖於正當法律程序之違法情事。
⒉綜上，本件並無申訴審議判斷所認涉犯刑法竊盜罪之情事
，是該申訴審議判斷擅以原告違反刑法竊盜罪為由，維持原「停權」處分及異議處理結果，該申訴審議判斷顯非妥適、合法之處分，應予撤銷。
㈢台北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會業已表示無法
僅由照片判斷載運之土石方係何種土質，是被告所提出之103年7月19日「汽電廠」監視錄影畫面、「新廢水池外圍」之監視錄影畫面光碟及截圖照片，均無法證明原告當日載運為剩餘土石方（B2類）：
⒈查被告所提出之103年7月19日「汽電廠」監視錄影畫面光
碟及截圖照片（即被證7號），由於該監視錄影拍攝之距離遙遠，且監視錄影之解析度甚低，難以證明被告所稱原告於當日係載運剩餘土石方（B2類）。
⒉本院於105年4月6日命被告提出全部監視錄影及照片，被
告乃提出「新廢水池外圍」之監視錄影畫面光碟及截圖照片（請參被證31號、原證13號），然經台北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會於105年7月21日覆謂：「本會無法依檢附照片論斷其為何種土質」，可知根本難以由該照片得知載運之土石方係何種土質（參本院卷第371頁），是以，被告稱土石方種類係一般人可一眼即知判斷云云，顯屬無據。
⒊桃園地檢署檢察官不起訴處分書業已清楚載明：「本件難
由行車紀錄器或監視器影像明確分辨系爭土石是否為下腳料，……顯見系爭土石實際上究竟屬何類別，誠屬有疑，自難憑告發人之陳述，即遽認被告5人有何竊盜犯行。」（請參原證12號）益證該等錄影影像根本無法辨別土石種類甚明。
⒋本院所函詢之問題乃行政院公共工程委員會（下稱工程會
）係如何判斷土石種類乙事，該函覆未就其究係以附卷之何張照片加以判斷？及其如何判斷？等問題加以說明，僅重申土質代碼表之內容，並稱石籠下腳料與工地剩餘土石方外觀有明顯之差異，極容易辨別云云等語（請參本院卷第350頁），與申訴審議判斷無異，且與立場為專業公正之同業公會所函覆之內容南轅北轍，如屬極容易辨別，何以同業公會無法憑照片判斷之，是工程會函覆之內容顯有偏頗之虞。
⒌況查，該監視錄影之截圖照片雖模糊不清，然由該照片清
楚可見車輛上之載運物均為「大粒卵石」，非如被告所稱大部分為砂石云云，是原告於103年7月19日確係載運石籠下腳料，而非剩餘土石方，殆無疑義。
㈣原告並未違反水利法之規定，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均違法：
⒈本件實際行為人並未違反水利法規定及涉犯刑法竊盜罪之
情形，業經經濟部訴願決定及桃園地檢署檢察官不起訴處分書確定在案，可證原處分、異議處理結果及申訴審議判斷所為之認定，與事實不符：
⑴經濟部前以104年2月16日經訴字第10406301910號訴願
決定（請參原證8號），認本件實際行為人周景齊、余遠輝、陳震祐等人於103年7月19日並未違反水利法之規定，進而撤銷桃園市政府對其作成之罰鍰處分，該訴願決定之理由略為：
①當事人未依契約約定方式載運下腳料或餘土，應屬違
反契約與否之問題，並非當然構成水利法所定「採取土石」之要件。……倘原告載運者為石籠拆除下腳料，因下腳料並非賦存於河川區域內之土石，原告縱有違反契約將之外運，亦與違反水利法之要件（即未經許可採取土石）無涉（請參原證8號，第4頁第6至9行、第17至20行）。
②被告依據103年7月19日當天行車紀錄器及監視器影像
即認定原告有於河川區域內採取土石情事（被告並未當場盤查或紀錄），而依原處分卷附之監視器等影像及照片觀之，固可見原告之卡車有多次進出系爭工地載運，並運送至石繶工業股份有限公司（下稱石繶公司），但無法確認卡車所載運者究係原告等所稱之石籠下腳料抑或是餘土載運之土石方，被告未提出其他證據即謂原告等所載運者為土石方，事證並不明確（請參原證8號，第4頁第8至17行）。
③倘原告等被查獲載運土石方為依工程契約開挖後之餘
土，其非在原工程範圍外超挖者，尚難僅以原告等載運餘土之時間並非規定得載運之時間(星期六)，且其餘土運至石繶公司而非被告指定之地點為由，即認定該工程開挖後之餘土屬未經許可採取之土石（請參原證8號，第4頁第5至10行）。
⑵次查，桃園地檢署檢察官103年度偵字第24093號、104
年度偵字第5348號不起訴處分書（請參原證12號），亦認實際行為人周福全、林順生、周景齊、陳震祐及余遠輝等人於103年7月19日未涉犯竊盜犯行。實際行為人於103年10月21日無竊盜之犯行，其理由略為：①「報告意旨認上開被告11人所涉前揭竊盜犯行，係以
被告謝武龍等7名司機曾將上開長安橋工程砂石運往石繶公司，復由他處載運廢土至海豐大橋下堆置，惟依本件蒐證照片及影像，僅能證明被告謝武龍等7人從他處載往海豐大橋下堆置，並無被告謝武龍等7人從他處載運廢土之相關影像，……，是被告謝武龍等7人是否有先至他處廢土場再運廢土載運至海豐橋下堆置，已非無疑。」②「又觀之蒐證照片及影像均為片段，且未對每輛砂石
車於長安橋下承載土石即於海豐大橋下傾倒土石做全程拍攝，亦未當場對載運司機及傾倒位置為相關蒐證，是難僅憑海豐大橋下之部分廢土石頭含量較少或含有少許垃圾等物，即謂被告7人於他處所載運。」⒉經濟部既為水利法之事務管理權限機關，其既認定本件實
際行為人並無違法之情事，並撤銷原處分在案，蓋訴願決定所生之效力，除拘束被告外，基於法治國家權力分立原則之要求，亦拘束被告，是被告依法必須以之為既成事實，納為自身行政作為或判決之基礎構成要件事實，易言之，被告應受該經濟部前開訴願決定之構成要件效力所拘束，從而，實際行為人既被認定無違反水利法規定之情事，原告亦無由因此被認定有「違反水利法第78條之1第3款」之可能。
⒊再者，由前開不起訴處分書及經濟部訴願決定書可知，被
告提出監視錄影畫面及照片，根本無法得知103年7月19日由系爭工地所載運者，究係下腳料或剩餘土石方，從而經濟部乃撤銷桃園縣政府對載運實際行為人之裁罰處分，且經檢察官詳細之偵查結果，亦認渠等行為並非載運剩餘土石方；而就被告所稱原告於103年10月21日，在運送途中將B2-1類土方換成B2-3摻雜B3、B5類云云等語，檢察官乃認被告提出之該等證據並無法證明實際行為人有先至他處廢土場載運廢土再運至海豐橋下堆置之行為，而對實際行為人為不起訴處分，是原告並未違反水利法規定，至為明白。
㈤被告主張原告於103年7月19日載運之內容物並非石籠下腳料，乃與事實及檢察官調查之結果不符：
⒈經查，原告承攬之系爭工程，係將石籠拆除下腳料自被告
處買回，原告系爭工程之載運土方部分發包由錢錢工程有限公司（下稱錢錢公司）承攬施作，錢錢公司則另與石繶公司簽訂下腳料之買賣契約，先予敘明。基此，石繶公司依該買賣契約，僅有收受下腳料之契約義務，而無收受載運B2類之剩餘土石方之必要，殆無疑義。
⒉次查，被告僅提出103年7月14日、103年7月22日工地現場
狀況之照片及監視錄影截圖照片（即被證7號、被證8號、原證31號），即謂原告於該段時間並未施作拆除石籠下腳料云云，惟該等照片、錄影影像根本無法看出被告所欲證明之事實，此亦有前開不起訴處分書之記載：「本件難由行車紀錄器或監視器影像明確分辨系爭土石是否為下腳料，……顯見系爭土石實際上究竟屬何類別，誠屬有疑」可稽。
⒊復查，系爭工程迄至103年7月19日止業已完成16.98％之
進度，並已進行若干拆除石籠下腳料之工項，故原告於103年7月14日至7月22日之間有無施作該工項，並無法推論出原告於7月19日當日所運出之物品非屬石籠下腳料。⒋由被證26號之照片，可見石籠之右側明顯堆放置有直徑超
過30公分之大顆卵石，再對照該處石籠之邊緣更明顯可見業已進行部分施作，是被告以該等照片稱原告未施作拆除石籠下腳料云云，與事實不符。且查，被告提出103年7月19日監視錄影截圖，該等照片模糊不清，難以證明被告所稱載運物係B2類剩餘土石方之事實，且在如此模糊之解析度下，仍可見車輛之載運物有大顆卵石之影像，非如被告所稱均為剩餘土石方，是被告之主張顯屬無據。
⒌綜上，原告於103年7月19日載運至石繶公司者，均為拆除
石籠下腳料，並無違反水利法第78條之1第3款及被告103年7月11日桃水河字第1030024742號函之情事，是以，被告據以作成之原處分、異議處理結果，及申訴審議判斷均違法，應予撤銷。
㈥被告主張原告於103年10月21日未依約載運土石方至指定場
所，且有載運之土頭、土尾不符之情事，與事實及檢察官調查之結果不符：
⒈經查，被告提出行車紀錄器之截圖照片，僅能證明渠等車
輛有駛進石繶公司之情事（請參被證11號），並未能證明渠等車次係由系爭工地先駛進石繶公司再開往海峰大橋，亦未能證明該等車輛載運物為何？渠等車次是否確有於石繶公司換土，再載至海峰大橋？等情事甚明，則被告作成系爭行政處分之基礎事實既有違誤，該行政處分自非合法。
⒉次查，由前開不起訴處分書之記載：「由當天載運車輛之
司機吳錦興、華日昇、葉宏良均辯稱：……當時載運的土石是從河的旁邊挖出來的，有點像是清淤，也有很多垃圾、蛇籠網等雜物，那些東西沒有用，應該花錢叫人來處理才對，砂石場也不要……」（請參原證12號，第5頁）「被告李金星辯稱：當天情形很亂，因為另外有錢錢公司的砂石車要將一些B5類的砂石運往新竹，當時長安橋下約有
13、14部砂石車，要分別運往海峰大橋及新竹某堆置場，加上當時監造好像是新人，不太會指揮現場並開聯單，……，伊就先跟被告周福全委託的司機說，有拿到聯單的就載去海峰大橋，沒拿到聯單的就先載到石繶公司堆置，……」（請參原證12號，第6頁）等語，而被告亦自承部分車輛駛進石繶公司後，係開往蘆竹區茄苳溪拔仔橋旁堆置場，而非載往海峰大橋，而於當天下午3點50分出車之車輛係正常出土，並無進入石繶公司，顯見當天施工現場確實係處於混亂狀況，故有部分車輛駛往石繶公司，而有拿到聯單的車輛確係按照核准載運路線將土石方載至海峰大橋，是原告並無違反水利法之規定甚明。
⒊基此，被告僅以被證11號、被證12號之照片，即遽論被告
係載運B2類土石至石繶公司，再換成B2-3類摻雜B3、B5類土石載至海峰大橋，而有違反水利法之情事，顯屬無據，是原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均違法，應予撤銷。
㈦綜上，申訴審議判斷、異議處理結果及原處分顯有違法，並
聲明求為判決：⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠事實部分：
⒈緣系爭工程於103年3月10日決標、兩造並簽訂系爭契約（
見被證1），契約金額2,080萬元，工程內容為新建懸臂式擋土牆200M、將舊有石籠護岸拆除並將石籠護岸拆除之卵石以150元／立方公尺販售折價給原告等項目（見被證2）；另因河道拓寬後，預估有2萬1,412立方公尺之剩餘土石方（B2類），將載運至被告所指定之2處場所（即103年度南崁溪長安橋至南崁橋左岸及南崁橋上游右岸200公尺護岸整修○○○區○○○鄉○街溪海峰大橋旁之被告防汛器材暫置場）作為土石方交換使用（見被證3），合先敘明。
⒉經查，被告於103年7月18日下午3時許接獲政風單位通報
，民眾檢舉系爭工程有人盜賣土石，經被告派員前往瞭解，然當日尚未發現民眾檢舉盜賣土石之情事。被告於翌日（103年7月19日星期6）派員再次前往現場督導，發現有挖土機及砂石車在現場載運剩餘土石方（B2類）至石繶公司之情事。嗣後，被告人員與監造單位至南崁派出所會同員警一同前往現場，到了現場，該挖土機及砂石車均已離去，經致電詢問司機狀況，司機表示當天砂石車來載運土石方，發現「103年度南崁溪長安橋至南崁橋左岸及南崁橋上游右岸200公尺護岸整修工程」之工區大門深鎖無法載運至該處，3台卡車即刻各載運1~2車次之石籠拆除下腳料至石繶公司確認石籠拆除下腳料之土質好壞並卸貨等語，被告人員及員警因當下未能取得相關證據佐證，只好先行離去。嗣後，經被告調閱當日鄰近工廠之監視器影像，發現當天有3台卡車載運合計73車次至石繶公司，明顯與當日該司機所述內容不符，被告遂於103年8月4日函請原告等人陳述意見（見被證4）。原告來函表示當日載運之土石方係為石籠拆除下腳料，與餘土載運計畫無關（見被證5）；砂石車司機陳述伊僅載運1～2車次之石籠下腳料至石繶公司卸貨確認土石之價值好壞（見被證6）。然而，經被告比對當日監視器畫面及工地現場照片，當日（即103年7月19日）砂石車司機所載運並非石籠下腳料，而係屬於2萬1,412立方公尺剩餘土石方（B2類）之一部分（見被證7），顯與事實不符。
⒊另查，原告於103年10月21日施工內容為將2萬1,412立方
公尺剩餘土石方（B2類）之一部分載運至被告所指定之大園鄉老街溪海峰大橋旁器材暫置場，監造單位土頭及土尾均有派人查驗。而被告於當日上午10時許，派員不定期跟車督導，發現載運車輛疑似未按核准之載運路線載運土石方進入石繶公司，被告立即通知監造單位派員至石繶公司入口駐點蒐證，並請監造單位於土頭及土尾確認土質狀況且派員跟車蒐證。經蒐證結果顯示，當日下午1時42分至3時45分間出車之載運車輛共計有9車次進入石繶公司（見被證11），另比對土頭及土尾載運車輛之土質明顯不同（土頭為B2-1類，土尾為B2-3摻雜B3、B5類，見被證12），且監造人員當日跟車結果，載運車輛於石繶公司出來後，竟未行駛在核定路線上，卻開往蘆竹區茄苳溪拔仔橋旁之一處堆置場。於當日下午3點50分出車之車輛係正常出土，並無進入石繶公司，且所載運土頭、土尾之土質均相符合，與前開車輛所傾倒土質明顯不同，被告遂於103年10月31日發函原告（見被證13）及其餘司機等人陳述意見，而原告表示前開載運工作發包予訴外人李金星，縱有違反法令之情形，應由訴外人李金星負責云云（見被證14），經被告調查後，前開路線異常之車輛並無將剩餘土石方（B2類）載運至器材暫置場，而係到他處載運其他土方後，再載運至被告所指定之器材暫置場。
⒋嗣後，被告於103年11月3日發函予原告全部停工及終止契
約（見被證16），並於103年11月14日發函予原告將刊登政府採購公報（見被證17），原告於103年12月4日提出異議（見被證18），被告於103年12月17日發函通知異議結果（見被證19）。
㈡理由部分：
⒈關於原告103年7月19日未依約定私下運載剩餘土石方之情形：
⑴如前所述，於103年7月19日（星期6），經被告調閱當
日鄰近工廠之監視器影像，發現工區內有3台卡車載運合計73車次至石繶公司，與當日該司機所述僅各載運1～2車次內容不符外，經被告比對當日監視器畫面及工地現場照片，當日砂石車上所載運之砂石（見被證7第6、7頁照片），外觀上即可清楚判斷顯非屬石籠下腳料之石塊，且其載運車輛上之土質與現場工區開挖剩餘土石方（B2類）的土質相符（見被證7第4頁上方照片）。
而原告辯稱103年7月19日當天砂石車司機乃是載運石籠下腳料，與餘土載運計畫無關云云（見被證5）。
⑵然而，原告不僅沒有事先知會被告及監造單位當日派員
前往清點載運石籠下腳料的數量，甚者，原告的施工日誌即清楚記載當日並無載運石籠下腳料之情形（見被證28），原告所辯，顯為不實。由於原告於103年7月19日私下載運剩餘土石方（B2類）之行為，業已違反系爭工程契約約定，未經許可採取河川區域內之土石，顯然違反水利法第78條之1第3款「河川區域內之下列行為應經許可：……採取或堆置土石」之規定，及涉嫌刑法竊盜罪等情。
⒉另針對原告於103年10月21日未依約載運剩餘土石方至被
告所指定場所、部分車輛所載運之土頭、土尾土質不符等情形：
⑴如前所述，原告當日施工內容是要將剩餘土石方（B2類
）載運至被告所指定之大園鄉老街溪海峰大橋旁器材暫置場（見被證21第2頁），監造單位土頭及土尾均有派人查驗。然而，當日部分載運車輛竟未按核准之載運路線載運土石方，將車輛駛進至石繶公司，經蒐證結果顯示，當日下午1時42分至3時45分間出車之載運車輛共計有9車次進入石繶公司（見被證11），比對該載運車輛所載運之土頭及土尾的土質明顯不同（土頭為B2-1類，土尾為B2-3摻雜B3、B5類，見被證12），由於土尾為B2-3摻雜B3、B5類，與土頭為B2-1類土質不符，這些B2-1類土石方很顯然地於載運途中有遭到換土之情形，這些土尾的土方來源即有問題。
⑵如前所述，土方來源證明牽涉到是否為營建廢棄物抑或
可再利用之材料即有價料之判斷，原告依約本應使載運車輛依照系爭工程契約規定的載運路線運送餘土，確保過程中所載運的土石方來源清楚、確實，以符合相關程序及法令規定。然而，當日部分載運車輛竟未按許可的載運路線，私下將河川區域內開挖的B2-1類土石方載運進入至石繶公司，復又前開路線異常之載運車輛的土頭、土尾土質不符，顯係於運送途中遭到換土之情形。是以，原告無正當理由而不履行契約（即違反載運路線、涉嫌換土），業已違反系爭契約約定，並有涉及刑法竊盜之情形。
㈢對原告於本案所為之主張，被告答辯如下：
⒈針對本案被告主張系爭契約第21條第1款第13目規定終止
契約，並依據政府採購法第101條第1項第12款之規定，通知原告將刊登政府採購公報乙事，詳述其依據及所持理由如下：
⑴依系爭契約第1條約定，被告於103年7月11日桃水河字
第1030024742號「有關『蘆竹鄉南崁溪長安橋下游河段護岸改善工程』土石方載運計畫變更案」函文（即被證3），依前開條文內容所示，該函亦為系爭契約履約內容，針對原告辯稱被證3並非契約也非法令云云，顯不足採。前開函文之所以嚴謹規範時間、路線及堆置地點，其目的即避免河川區域之石材被外載而有盜賣之嫌，且確保土石方來源清楚。故被告嚴格要求原告遵守前開相關載運程序，以防有不法情事。
⑵附帶說明的是，營建土石代碼乃依據土質不同作一區分
（見被證22），且實務上代碼為「B1、B2-1、B2-2、B2-3類」之土石方多半為可再利用之材料即有價料，此類土石方必須經過政府合法標售程序方可取得。且營建剩餘土方來源、流向均有嚴格的申報程序（見被證23），此亦有桃園市營建剩餘土石方管理自治條例定有規範（見被證24）。倘營建剩餘土石方未依相關程序處理，且隨意棄置者，會被認定為一般事業廢棄物，而違反廢棄物清理法之情形，併予敘明。
⒉另就原告辯稱其下包商縱有將系爭工程之部分剩餘土石方
運至石繶公司，而原告本身並無主觀違反水利法之犯意，客觀上並非可得預見下包商會擅自更改載運路線，原告並無違反水利法規定，不應遭受行政處罰部分。參諸本院92年度訴字第3596號判決內容，系爭契約第9條第2款亦約定：「廠商及分包廠商員工均應遵守有關法令規定，包括施工地點當地政府、各目的事業主管機關訂定之規定，並接受機關對有關工作事項之指示。如有不照指示辦理，阻礙或影響工作進行，或其他非法、不當情事者，機關得隨時要求廠商更換員工，廠商不得拒絕。該等員工如有任何糾紛或違法行為，概由廠商負完全責任，如遇有傷亡或意外情事，亦應由廠商自行處理，與機關無涉。」等內容，由此可見，無論依前開判決內容所示抑或系爭契約約定，避免使政府採購法第101條之行政管制目的淪為具文，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，原告均須就其履行輔助人之行為負責，縱使原告主張下包商違反法令、擅自更改載運路線等情事，原告亦無法藉此推諉、卸責。
⒊關於原告之行政訴訟準備㈠暨聲請調查證據狀所述桃園地
檢署檢察官103年度偵字第24093號、104年度偵字第5348號不起訴處分書（即原證12）部分：
⑴本案「石籠下腳料」、「剩餘土石方」兩者共同點雖均
為河川區域的土石，但「石籠下腳料」是原告得以折價向被告購買，而「剩餘土石方」是原告必須依約載運，兩者屬性即有不同。然而，原告無論是載運「石籠下腳料」或「剩餘土石方」，載運外送他處均須事先知會被告及監造單位，藉以派員清點車次及數量。尤其剩餘土石方部分，強調土石來源清楚，必須嚴格遵守契約所許可的運載路線。
⑵針對原告司機104年7月19日車上載運部分，申訴審議判
斷書（被證20第21頁）清楚表示：「因石籠下腳料卵石與B2類砂石甚易區別，經審視招標機關提供之照片，當日載運之土石方並非石籠拆除下腳料，而係屬於工地剩餘土石方」等語，相較於該不起訴處分書及原告司機的經濟部訴願決定書（原證8）而言，工程會審議委員均具有相關工程實務專業及經驗，其所為檢視判斷應認更為專業。此外，原告104年7月19日的施工日誌也沒有記載當日有載運石籠下腳料的情形（被證28），原告所辯不實。
⑶至於104年10月21日部分，如前所述，當日曾進入到石
繶公司的載運車輛，這些車輛所載運的土頭、土尾，前後土質均不相符，縱使這些司機表示沒有去他處載運廢土，然而，亦無法排除石繶公司內早有堆置其他來源不明廢土，與這些違反載運路線的車輛互為換土之情形。
因土石來源證明是非常重要的，所以，載運餘土的路線、車次及數量均有嚴格的要求，被告從未授權或同意原告可另為堆置土石之地方，關於原告未經同意而擅自堆置土石方於他處（尤其石繶公司還是石材製作、批發公司）之情形，即有嚴重違反系爭契約之約定。
㈣綜上所述，系爭契約為有償契約，原告本應負善良管理人之
注意義務依約履行債務，而原告將合約內容分包給其他人辦理，須加以監督其下包商之履約情形。然系爭工程卻一再地發生載運土石未符合契約規定之情事，且顯有涉及刑法竊盜砂石等情形，導致多次違反水利法規定而情節重大。本案兩造主要爭點係為「被告終止系爭契約，並依法通知原告將刊登政府採購公報乙事，有無理由」。換句話說，關鍵重點在於「原告於承攬系爭工程，其履約過程有無違反法令或其他契約規定而情節重大之情形？」而非原告這些司機有無構成刑法竊盜之情形。退步言之，該不起訴處分書雖認為無其他積極證據可得證明原告抑或原告之下包商有何竊盜之犯行，但原告未依契約規定而載運、堆置餘土，這是明確、無法否認的事實。對於原告前後多次違反系爭契約內容，一再地發生載運土石未符合契約規定之情事，且違反內容均涉嫌刑法竊盜等不法情事，情節不可不謂重大，被告依系爭契約第21條第1項第13目規定終止系爭契約，顯屬可歸責於原告之事由，並依據政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之規定，通知原告將刊登政府採購公報乙事，並無不當等語，資為抗辯，並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之爭點：原告有無系爭契約第21條第1項第13目約定：「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者」之情形?原處分依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府採購公報，是否適法?
五、本院之判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……⒓、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。系爭契約第9條第2項約定：「廠商及分包廠商員工均應遵守有關法令規定，包括施工地點當地政府、各目的事業主管機關訂定之規定，並接受機關對有關工作事項之指示。如有不照指示辦理，阻礙或影響工作進行，或其他非法、不當情事者，機關得隨時要求廠商更換員工，廠商不得拒絕。該等員工如有任何糾紛或違法行為，概由廠商負完全責任，如遇有傷亡或意外情事，亦應由廠商負完全責任，與機關無涉。」第21條第1項第13目約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒔違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者。」㈡次按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可
知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」最高行政法院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照。
㈢再按營建土石代碼乃依據土質不同所為分類，有土質代碼表
在卷可稽（見本院卷第352-353頁），在實務上代碼為「B1、B2-1、B2-2、B2-3類」之土石方多半為可再利用之材料即有價料，此類土石方必須經過政府合法標售程序方可取得，業經被告陳明在卷。且營建剩餘土石方來源、流向均有嚴格的申報程序，此參內政部營建署營建剩餘土石方處理方案即明（見本院卷第197-209頁），並有桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例可佐（見本院卷第210-218頁）。倘營建剩餘土石方未依相關程序處理，隨意棄置，即有違反廢棄物清理法之虞，合先敘明。
㈣查系爭工程於103年3月10日決標、兩造並簽訂系爭契約，契
約金額2,080萬元，工程內容為新建懸臂式擋土牆200M、將舊有石籠護岸拆除並將石籠護岸拆除之卵石以150元/立方公尺販售折價給原告等項目。依契約詳細價目表第壹一.3項「餘方運棄，含裝卸及運送，運距10km～20km (指定他標工地)」，係指工地剩餘土石方應載運至機關所指定他標工地。
原核准土石方計畫內容：將土石方運至被告辦理之「103年度南崁溪長安橋至南崁橋左岸及南崁橋上游右岸200公尺護岸整修工程」，該工區須土石方約2萬1,412立方公尺（B2-1、B2-2、B2-3類），每車次以11立方公尺計算，約需1,947車次。被告嗣以103年7月11日桃水河字第00000 00000函核准原告土石方載運計畫變更案，該函說明欄載明「三、本次計畫變更內容:將土石方運至本局辦理之『103年度南崁溪長安橋至南崁橋左岸及南崁橋上游右岸200公尺護岸整修工程』，該工區須土石方約5,000立方公尺(B2-1、B2 -2、B2-3類)，每車次11立方公尺計算約需455車次。剩餘1萬6,412立方公尺之土石方運至大園鄉老街溪海峰大橋旁之桃園縣政府水務局防汛器材暫置場，每車次以11立方公尺計算，約1,492車次。四、本工程載運土石方時間為發文日起（即103年7月11日）至103年8月12日止（不含星期六、日），每日上午8時至下午5時止。……載運土石數量2萬1,412立方公尺，土質『B2-1、B2-2、B2-3類』，運送至『103年度南崁溪長安橋至南崁橋左岸及南崁橋上游右岸200公尺護岸整修工程』及『大園鄉老街溪海峰大橋旁之桃園縣政府水務局防汛器材暫置場』，本局給予土石方載運編號R00000000至R00000000號，載具11立方公尺/部，約1,947車次。五、載運起、終點及路線如下：㈠載運起、終點：⒈自『蘆竹鄉南崁溪長安橋下游河段護岸改善工程』至『103 年度南崁溪長安橋至南崁橋左岸及南崁橋上游右岸200 公尺護岸整修工程』止。⒉自『蘆竹鄉南崁溪長安橋下游河段護岸改善工程』至○○○鄉○○街海峰大橋旁之桃園縣政府水務局防汛器材暫置場』止㈡載運土石路線：⒈蘆竹鄉南崁溪長安橋下游河段護岸改善工程─經南工路1 段過長安橋─『103 年度南崁溪長安橋至南崁橋左岸及南崁橋上游右岸200 公尺護岸整修工程』工區內。⒉蘆竹鄉南崁溪長安橋下游河段護岸改善工程─南工路
1 段─南崁路2 段─南青路─高鐵北路2 段─青昇路─領航北路3 段─中山南路2 段─桃園縣政府水務局防汛器材暫置場。……七、……，不得擅自運移至他處或發生盜賣行為，……。」等情，有系爭工程採購契約書、總表「契約」、被告103 年7 月11日桃水河字第1030024742號函等件在卷可稽（見答辯卷被證1 、2 、3 ），並為兩造所不爭（見本院卷第181-182 頁筆錄），堪以憑認。可知，原告載運之路線、地點及時間均應遵照被告核准的內容作業。星期六、日不得載運。工地剩餘土石方屬於被告所有，原告應依指定路線，載運至指定場所，不得隨意運移他處或發生盜賣行為。本件依詳細價目表第壹. 十項「石籠拆除下腳料回收費( 150 元/ 立方公尺，不得依比例調整) 」，係將舊有石籠護岸拆除後之卵石下腳料折價售予原告（見本院卷第107頁），即原告亦陳稱：「原告承攬之系爭工程，係將石籠拆除下腳料自被告處買回」等語（見原告行政訴訟準備㈠暨聲請調查證據狀第5 頁第8-9 行附本院卷第235 頁）。工地剩餘土石方與石籠下腳料係屬不同之物品，有不同之處理方式，應予區別。又被告認原告有系爭契約第21條第1 款第13目約定：「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者」之情形，於
103 年11月3 日發函予原告全部停工及終止契約，並以原處分通知原告擬依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政府採購公報，是本件應審究之爭點在於原告有無違反法令或其他契約規定，情節重大之情形? 只要原告有違反法令情節重大或違反其他契約規定情節重大二種情形其中之一，即符合終止契約之要件。
㈤有關103年7月19日載運土石部分：
⒈被告於103年7月18日（星期五）下午3時許，接獲政風單
位通報，民眾檢舉系爭工程有人盜賣土石，經被告派員前往瞭解，當日尚未發現民眾檢舉盜賣土石之情事。被告於翌日（103年7月19日星期六）派員再次前往現場，發現有挖土機及砂石車在現場載運剩餘土石方（B2類）至石繶公司之情事，遂與監造單位至南崁派出所會同員警一同前往現場，惟挖土機及砂石車均已離去。經調閱當日鄰近工廠之監視器影像，發現當天有3台卡車載運合計73車次至石繶公司，再比對當日監視器畫面及工地現場照片，當日砂石車司機所載運並非石籠下腳料，而係屬於2萬1,412立方公尺剩餘土石方（B2類）之一部分等情，有監視器影像、行車紀錄器及照片等件在卷可稽（見本院卷第334頁及答辯卷被證7、原處分卷第268-298頁、申訴審議可閱卷第238-253頁）。
⒉被告於103年8月4日函請原告等人陳述意見（見答辯卷被
證4）。原告表示當日載運之土石方係分包協力廠商錢錢公司依契約規定進行拆除石籠下腳料，並雇用運土卡車將該工項之下腳料運至石繶公司與餘土載運計畫無關，有原告103年8月12日陳述意見書在卷可稽（見答辯卷被證5）。砂石車司機陳震祐陳稱當天配合載運1-2臺下腳料至石繶公司確認土石之價值好壞（有卸貨）等語，有陳震祐陳訴意見書附卷可按（見答辯卷被證6）。原告於本院審理時陳稱：「原告於103年7月19日載運至石繶公司均為石籠下腳料」等語（見本院卷第236頁）。足見，原告確有於103年7月19日由司機將土石方載至石繶公司之情事，僅係爭執系爭土石方不是剩餘土石方（B2類）而是石籠下腳料。故系爭土石方究是剩餘土石方（B2類）還是石籠下腳料？即為本件應查明之重點。
⒊本院依職權函詢工程會查明申訴審議判斷書第21頁第2-4
行所載「經審視招標機關提供之照片，當日載運之土石方並非石籠拆除下腳料，而係屬於工地剩餘土石方」之判斷依據為何？覆稱：「審議判斷書第21頁第2-4行石籠下腳料與工地剩餘土石方之判斷乃以：石籠係將石頭裝置於鐵絲所編製之長條型籠內，用以穩固河岸或堤防，為避免石頭由鐵絲網格掉漏，石頭粒徑較大。石籠下腳料即為拆除廢棄石籠後之石頭，其粒徑較大，純石頭無雜物。而工地剩餘土石方為工地現場開挖後之土石方，含礫石、沙、土壤或營建廢棄物等雜物。兩者於外觀有明顯之差異，極容易辨別。」等語，有該會105年6月16日工程訴字第10500117320號函在卷可稽（見本院卷第350頁）。本院乃以此標準比對被證7照片，第3頁至第5頁係103年7月14日及7月18日之工地現場照片，石頭粒徑較小，含沙、土壤等雜物，（見本院卷第337-339頁）。被證7第6頁及第7頁照片，經放大檢視後，當日砂石車上所載運之土石，多屬粒徑較小之石頭，摻雜沙、土壤等雜物（見本院卷第340-341頁），二者互核相符。再與被告提出之石籠下腳料照片（見本院卷第220-222頁）比對結果，有明顯不同。堪認被告所辯103年7月19日當日砂石車司機所載運係屬於2萬1,412立方公尺剩餘土石方（B2類）之一部乙節，核屬可信。另原告提出原證13，主張其所載運的土石是石籠下腳料部分，經本院檢視原證13（見本院卷第344-355頁），石頭粒徑較大，摻雜沙、土壤，堪認原告於103年7月19日載運至石繶公司的土石確有部分為石籠下腳料。綜上，原告於103年7月19日載運至石繶公司之土石有部分為剩餘土石方（B2類），有部分為石籠下腳料，堪以認定。
⒋查系爭工程原告所提送之施工計畫，有關土方作業需提供
分項計畫送審後始得載運，有土石方載運計畫書、餘土計畫書在卷可參（見本院卷第277-304頁、第305-333頁）。
原告要載運河川區域內土質「B2-1、B2-2、B2-3類」之土石方，必須遵守被告103年7月11日桃水河字第1030024742號函所規定的載運時間、載運路線及運送堆置地點（見答辯卷被證3 ），且每輛載運車輛均須有載運編號（即載運聯單），始可載運前開餘土土石方。本院質之原告每輛載運車輛均須有載運編號（即載運聯單），始可載運餘土土石方，有無意見? 答稱：「無意見，其他陳述詳如105 年
3 月31日書狀第5-6 頁所載。」等語（見本院卷第266 頁筆錄），復質之原告103 年7 月19日及10月21日有無載運計畫、載運聯單? 答稱：「原告有詢問當事人，但承辦人員及辦公室已更換及搬遷，無法提出完整資料，目前找尋中。」等語（見本院卷第266 頁筆錄），惟至本件言詞辯論終結時止，迄未提出資料供參。又石繶公司並非系爭契約之指定運送路線，為兩造所不爭（見本院卷第266 頁筆錄），並有路線圖附卷可佐（見本院卷第194-195 頁）。
而103 年7 月19日星期六並無施工項目，有施工日誌可按（見本院卷第228 頁）。足見，原告於非契約約定之載運時間103 年7 月19日星期六，擅自載運剩餘土石方（B2類），至非契約約定之地點石繶公司，復未提出載運聯單，核有未依契約約定擅自運載剩餘土石方之情事，被告因此合理懷疑原告涉嫌竊盜砂石違反刑法法令，尚非無據。⒌再查，本件依詳細價目表第壹. 十項「石籠拆除下腳料回收費(150元/立方公尺，不得依比例調整)」（見本院卷第107頁），係將舊有石籠護岸拆除後之卵石下腳料折價售予原告，已如前述。故原告如有載運石籠拆除下腳料時，必須事先知會被告及監造單位，使被告或監造單位當日得以派員前往清點石籠下腳料載運車次及數量，並且如實登載於其施工日誌，例如原告103年10月22日施工日誌（見本院卷第224-227頁），作為折價多少款項予原告之依據。查原告103年7月19日施工日誌當日並無記載載運石籠下腳料（見本院卷第228-231頁），且原告自承103年7月19日是運送下腳料，該部分縱然無通知監造人，也與違反水利法無涉等語（見本院卷第268頁筆錄）。而原告至本件言詞辯論終結時止，迄未提出運送下腳料之載運計畫。則原告未提審分項載運計畫送被告核定，亦未事先知會被告及監造單位於當日派員前往清點石籠下腳料載運車次及數量，即擅自載運石籠下腳料至石繶公司，致被告無從計算折價金額，原告亦不必支付價款，嚴重違反契約之約定，被告因此合理懷疑原告涉嫌竊盜砂石違反刑法法令，亦非無憑。
⒍原告雖主張被告103年7月11日桃水河字第1030024742號函
非契約亦非法令云云。惟按系爭工程契約第1條載明：「㈠契約包括下列文件：……⒋契約本文、附件及其變更或補充。⒌依契約所提出之履約文件或資料。㈡定義及解釋：⒈契約文件，指前款所定資料，包括以書面、錄音、錄影、照相、微縮、電子數位資料或樣品等方式呈現之原件或複製品。……⒐書面，指所有手書、打字及印刷之來往信函及通知，包括電傳、電報及電子信件。機關得依採購法第93條之1允許以電子化方式為之。」等情（見被證一）。是以，被告103年7月11日桃水河字第1030024742號函「有關『蘆竹鄉南崁溪長安橋下游河段護岸改善工程』土石方載運計畫變更案」，自為系爭契約履約內容甚明，故原告此部分之主張，並無可採。
⒎原告再主張台北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會
業已表示無法僅由照片判斷載運之土石方係何種土質，是被告所提出之103年7月19日「汽電廠」監視錄影畫面、「新廢水池外圍」之監視錄影畫面光碟及截圖照片，均無法證明原告當日載運為剩餘土石方（B2類）云云。惟查，本院僅係將原證13彩色照片2張函請台北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會查明土石類別（見本院卷第346頁），並非將被告103年7月19日「汽電廠」監視錄影畫面、「新廢水池外圍」之監視錄影畫面光碟及截圖照片全部送請台北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會查覆。況原告陳稱：「由該照片清楚可見車輛上之載運物均為『大粒卵石』，非如被告所稱大部分為砂石云云，是原告於103年7月19日確係載運石籠下腳料，而非剩餘土石方」等語（見行政辯論意旨狀第7頁末行-第8頁第1-3行），請本院將原證13送台北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會研判原告於103年7月19日所載運者是否為下腳料（見行政訴訟準備㈡狀第2頁第6-9行附本院卷第343頁）。則原告可自原證13辨別土石種類，縱令原告所載運之土石為石籠下腳料，仍構成違約行為，已如前述，故台北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會105年7月21日北市餘土安字第1050069號函（見本院卷第371頁）不能為有利於原告之認定。
⒏從而，原告於103年7月19日載運土石之行為，不論其所載
運之土石是剩餘土石方（B2類）或石籠下腳料，均構成未依契約約定擅自運載土石，違反契約約定之情事。
㈥有關103年10月21日載運土石部分：
⒈本院依職權函詢工程會查明申訴審議判斷書第21頁第12-1
3行所載「另比對土頭及土尾載運車輛之土質明顯不同（土頭為B2-1類，土尾為B2-3摻雜B3、B5類），招標機關並提供照片比對。」是如何判別？覆稱：「審議判斷書第21頁第12-13 行土頭為B2-1類，土尾為B2-3摻雜B3、B5類之判斷係以：由工地挖出準備外運之土石方叫土頭，外運放置地點的土石方叫土尾。按土質代碼由B1、B2-l、B2-2至B8分為10類，代碼越少者土質越好，代碼越大者土質越差。B2-1類為土壤與礫石及沙混合物（土壤體積比例少30％），B2-3類為土壤與礫石及沙混合物（土壤體積比例大於50％），B3類為粉土質土壤（沉泥），B5類為磚塊或混凝土塊。本案由招標機關所提供之照片所示，土頭之土石方多為礫石及沙，土壤含量少；土尾之土石方土壤含量比例高及含有營建廢棄物，以此判斷之。」等語，有該會105年6 月16日工程訴字第10500117320 號函在卷可稽（見本院卷第350 －351 頁）。可知，由工地挖出準備外運之土石方叫土頭，外運放置地點的土石方叫土尾。若土頭及土尾之土質不同，即有未將工地挖出之土石，載運至指定地點之違約行為。
⒉原告於103年10月21日施工內容為將2萬1,412立方公尺剩
餘土石方（B2類）之一部分載運至被告所指定○○○鄉○街溪海峰大橋旁器材暫置場，監造單位土頭及土尾均有派人查驗等情，為兩造所不爭（見本院卷第185頁筆錄），故原告載運土石應依上開指定路線行駛。又石繶公司並非系爭契約之指定運送路線，亦為兩造所不爭（見本院卷第266頁筆錄）。則原告未依指定路線行駛，或將土石載運至石繶公司，再至被告指定之堆置土石處所，均屬違反契約之行為。
⒊被告於103年10月21日當日上午10時許，派員不定期跟車
督導，發現載運車輛疑似未按核准之載運路線載運，土石方進入石繶公司，立即通知監造單位派員至石繶公司入口駐點蒐證，並請監造單位於土頭及土尾確認土質狀況且派員跟車蒐證。經蒐證結果顯示，當日下午1時42分至3時45分間出車之載運車輛共計有9車次進入石繶公司，有照片在卷可稽（見答辯卷第84-91頁）。另比對土頭及土尾載運車輛之土質明顯不同（土頭為B2-1類，土尾為B2-3摻雜B3、B5類），且監造人員當日跟車結果，載運車輛於石繶公司出來後，竟未行駛在核定路線上，卻開往蘆竹區茄苳溪拔仔橋旁之一處堆置場，再載運至被告所指定之器材暫置場。現由蘆竹分局函請桃園地檢署偵辦中等情，有照片及蘆竹分局104年2月13日蘆警分刑字第1030023091號函等件附卷可按（見被告答辯卷被證11-12、15），並經本院提示原告表示意見（見本院卷第186頁筆錄），故原告有未依核定路線行駛及未運送約定之土石方種類至指定地點等違約行為，堪以憑認。
⒋前桃園縣政府依行政程序法第102條規定，函請原告陳述
意見，覆稱：「……二、經查，陳述人（按指原告）承攬貴府蘆竹鄉南崁溪長安橋下游河段護岸改善工程，並將土石方載運之工程委由分包廠商施作。……本件係由分包廠商負責運送，並由分包廠商實際負責人李金星先生全權負責，是以，如有違反相關法令者，應由實際行為人承擔法律責任。而陳述人於接獲貴府之來函，始知分包廠商並未運送約定之土石方種類，亦未依約定之運送路線將土石方載運至桃園縣政府水務局防汛器材暫置場堆置等事宜。」等語，亦有前桃園縣政府103年10月31日府水河字第1030269881號函及原告陳述意見書可佐（見答辯卷被證13、14）。而由工地挖出準備外運之土石方叫土頭，外運放置地點的土石方叫土尾。若土頭及土尾之土質不同，即有未將工地挖出之土石，載運至指定地點之違約行為，已如前述。原告未能合理說明何以車輛9車次自工地駛出後，須進入石繶公司？復未能合理說明何以自蘆竹鄉南崁溪長安橋下游河段護岸改善工程工地挖出準備外運之土石方為B2-1類，至外運放置地點大園鄉老街溪海峰大橋旁器材暫置場的土石方卻變成土尾為B2-3摻雜B3、B5類？足見，原告確有未依核定路線行駛及未運送約定之土石方種類至指定地點等違約行為，堪以憑認。
⒌訴外人即砂石車公司經理姜智訓於桃園地檢署檢察官偵查
時辯稱：伊係吉達通運公司經理，負責調度、管理車輛之運輸工作，103年10月21日當時係被告李金星請伊派車，伊就調派被告謝武龍、邱國治、吳錦興、徐徽文、華日昇、葉宏良6位司機前去長安橋工地載運，至於渠等的工作內容及載運地點伊並不清楚等語。訴外人即砂石車司機邱國治辯稱：伊是受被告姜智訓指派前往長安橋下，聽從現場監工即被告李金星之指揮載運砂石，伊當日跑了3趟，有2車載運至海豐橋下，另有1車運至石繶公司砂石場，載到海豐橋下的是含土較多的土石，至石繶場的是石頭較多的土石，當日共有約17、18台車，所以約有11、12台車是別公司的車，當日並無至他處載運砂石等語。訴外人即砂石車司機徐徽文辯稱：伊是受被告姜智訓指派前往長安橋下，聽從現場監工即被告李金星之指揮載運砂石，伊當日跑了3趟，有2車載運至海豐橋下，另有1車運至石繶公司砂石場，載到上開2處的砂石應該是一樣的，當初是「聯合億」公司之挖土機將砂石挖給伊載運的等語。訴外人即砂石車司機吳錦興、華日昇、葉宏良均辯稱：伊等都是受被告姜智訓指派前往長安橋下，聽從現場人員即被告李金星之指揮載運砂石，當時載運的土石是從河的旁邊挖出來，有點像是清淤，也有很多垃圾、蛇籠網等雜物，那些東西沒有用，應該是要花錢叫人來處理才對，砂石場也不要，石繶公司砂石場與長安橋工地相距不到500公尺等語。
訴外人即砂石場司機吳黃發辯稱：103年10月21日當天是被告李金星向伊的老闆調車，老闆就叫伊至長安大橋載運砂石至海豐大橋，伊不曉得那是下腳料或土石方，伊大概載4、5趟，其中有1次伊是載到石繶公司砂石廠，原因是長安大橋現場指揮之人即被告李金星說海豐大橋的挖土機故障，伊沒有從他處載運廢土至海豐大橋等語，有桃園地檢署檢察官103年度偵字第24093號、104年度偵字第5348號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第243-244頁）。可知，石繶公司砂石場與長安橋工地相距不到500公尺，砂石車司機謝武龍、邱國治、吳錦興、徐徽文、華日昇、葉宏良等人，於103年10月21日當日前往長安橋下，聽從現場監工李金星之指揮載運砂石，有部分載運至海豐橋下，有部分運至石繶公司砂石場等事實，要堪認定。益證，原告確有未依核定路線行駛之違約行為。
⒍原告雖主張被證11之照片僅能證明車輛有駛進石繶公司，
未能證明渠等車次係由系爭工地先駛進石繶公司再開往海峰大橋，亦未能證明該等車輛載運物為何？是否確有於石繶公司換土，再載至海峰大橋等情事，原處分之基礎事實既有違誤，自非合法云云。惟查，石繶公司並非系爭契約之指定運送路線，為兩造所不爭（見本院卷第266頁筆錄）。則原告未依指定路線行駛，却將土石載運至石繶公司，已有違反契約之行為。參以訴外人李金星於桃園地檢署檢察官偵查時辯稱：當天情形很亂，因為另外有錢錢公司的砂石車要將一些B5類的砂石運往新竹，當時長安橋下約有13、14部砂石車，要分別運往海豐大橋及新竹某堆置場，加上當時監造好像是新人，不太會指揮現場並開聯單，砂石車司機就都在鼓躁要快一點，為了方便司機搬運，伊就先跟被告周福全委託的司機說，若有拿到聯單就載去海豐大橋，若沒有拿到聯單就先載到石繶公司砂石場堆置，載運到石繶砂石場的車輛約有6、7部車，堆置時間至下午2點多，後來監造就有開出聯單，伊就請司機將石繶公司砂石場堆置之砂石再運回長安橋下給監造拍照後，拿取四聯單再前往海豐大橋堆放等語，有桃園地檢署檢察官103年度偵字第24093號、104年度偵字第5348號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第245頁）。可知，從長安橋下運出的土石確有載運到石繶公司，再由石繶公司運回長安橋下給監造拍照後，拿取四聯單再前往海豐大橋堆放之情形。而原告未能合理說明何以自蘆竹鄉南崁溪長安橋下游河段護岸改善工程工地挖出準備外運之土石方為B2-1類，至外運放置地點大園鄉老街溪海峰大橋旁器材暫置場的土石方卻變成土尾為B2-3摻雜B3、B5類？已如前述，則原告是否在石繶公司換土？或是至其他處所換土？均不影響原告未運送約定之土石方種類至指定地點違約行為之認定。故原告此部分之主張，殊無可採。
⒎從而，原告之分包廠商確有將系爭工程之部分廢土運至石
繶公司，運送非約定之土石方種類廢土放置於被告之防汛器材暫置場之行為，堪以憑認。原告有未依約定之運送路線運送土石之違反契約行為，亦有未運送約定土石方種類至指定地點之違反契約行為，要堪認定。而土頭為B2-1類，土尾為B2-3摻雜B3、B5類，則B2-1類之土石究竟何在?去向不明，復未見原告作合理說明，被告因此合理懷疑原告涉嫌竊盜砂石違反刑法法令之情事，亦非無憑。
㈦原告雖主張其分包廠商縱有將系爭工程之部分廢土運至石繶
公司，再至他處運廢土放置於被告之防汛器材暫置場等情，然而，原告本身並無主觀違反水利法之犯意，且客觀上並非可得預見，則原告不應遭受行政處罰云云。經查：
⒈按「民法第224條本文規定：『債務人之代理人或使用人
，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。』乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項：『法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。』法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照。
⒉次按系爭工程契約第9條第2項約定：「廠商及分包廠商員
工均應遵守有關法令規定，包括施工地點當地政府、各目的事業主管機關訂定之規定，並接受機關對有關工作事項之指示。如有不照指示辦理，阻礙或影響工作進行，或其他非法、不當情事者，機關得隨時要求廠商更換員工，廠商不得拒絕。該等員工如有任何糾紛或違法行為，概由廠商負完全責任，如遇有傷亡或意外情事，亦應由廠商自行處理，與機關無涉。」。
⒊查原告之分包廠商錢錢公司，將系爭工程之部分廢土運至
石繶公司，再至被告之防汛器材暫置場，土頭及土尾載運車輛之土質不一致，如前所述，原告之分包廠商錢錢公司既係原告施作系爭工程採購案之履行輔助人，揆諸前揭最高行政法院決議意旨及系爭契約第9條第2項約定，原告仍應就履行輔助人即其分包廠商錢錢公司之違約行為負責。
故原告此部分之主張，委無可採。
㈧原告再主張原處分未具體說明科以停權處分之理由為何，申
訴審議判斷仍維持原「停權」處分及異議處理結果，該申訴審議判斷、原處分及異議處理之結果均違法云云。
⒈按「行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面
為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。」(最高行政法院96年度判字第594號判決可資參照）。又「按所謂『內容明確性』，應指行政行為各項重要之點均應明確而言，行政行為之內容是否明確，應就個案實質觀察，而不以其形式上有理由或說明欄為斷。又法律行為之內容雖不明確，得經由解釋排除者，則尚非足以影響其法律效力之不明確。」（最高行政法院100年度判字第427號判決可資參照）。
⒉查原處分記載「主旨：有關貴公司承攬『蘆竹鄉南崁溪長
安橋下游河段護岸改善工程』因違反水利法等相關法令情節重大，致終止契約，涉及違反政府採購法第101條第1項第12款規定，本局將刊登政府採購公報不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，自刊登之次日起1年，詳如說明，請查照。說明……二、經查貴公司前於103年7月19日因違反水利法事件遭處分在案，又於103年10月21日再次發現貴公司違反水利法等相關法令情節重大，本局爰依契約書第21條第1款第13目規定契約終止本工程，並於103年11月3日桃河水字第1030038766號函要求於103年10月31日全部停工及終止契約在案」、「另查本工程終止契約屬可歸責於貴公司之事由，已違反政府採購法第101條第1項第12款之規定」等語，已將違反事實、違反時間、簡要理由、法令依據等逐一記載，意旨清楚，足使原告瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，原告已得具體認知原處分之內容，並無違反行政程序法第96條第1項規定之情事。故原告此部分之主張，尚難足憑。
㈨從而，原告於103年7月19日載運土石之行為，不論其所載運
之土石是剩餘土石方（B2類）或石籠下腳料，均構成未依契約約定，擅自運載土石，違反契約約定之情事。原告於103年10月21日載運土石之行為，有未依約定之運送路線運送土石之違反契約行為，亦有未運送約定土石方種類至指定地點之違反契約行為，均堪認定。縱令原告主張其未違反水利法乙節為可採，惟被告審認系爭工程一再發生載運土石未符合契約規定，情節重大，依系爭契約第21條第1項第13目約定，終止系爭契約，顯屬可歸責於原告之事由，另於103年11月3日發函予原告全部停工及終止契約，並以原處分通知原告擬依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，認事用法，核無違誤。
㈩原告另主張本件實際行為人周景齊、余遠輝、陳震祐等人就
其因103年7月19日涉嫌違反水利法第78條之1第3款規定之罰鍰處分，業經經濟部104年2月16日經訴字第10406301910號訴願決定撤銷在案。被告應受拘束，原告即無因此而被認定有「違反水利法第78條之1第3款」之可能云云。經查，系爭工程剩餘土石方(B2類)為可再利用之材料，被告擬作為其他工程土石方交換使用，原告未依契約約定載運至指定地點，擅自運送至他處，亦未依指定路線行駛，違反契約約定。另原告未事先知會被告及監造單位於103年7月19日派員前往清點石籠下腳料載運車次及數量，即私自載運至石繶公司，致被告無從計算折價金額，原告亦未支付此部分石籠下腳料價款，嚴重違反契約之約定，均構成系爭契約第21條第1項第13目違反其他契約規定，情節重大之情形，已如前述，則訴外人周景齊、余遠輝、陳震祐等人就其因103年7月19日涉嫌違反水利法第78條之1第3款規定之罰鍰處分，雖經訴願決定撤銷，仍不能為有利於原告之認定。
原告又主張依罪刑法定原則，原告是否有違反刑法竊盜之規
定，應經法院審判證明有罪確定，不得僅以被告業已將本案移送桃園地檢署，即認原告有「違法」之情事，申訴審議判斷顯有違法云云。惟按法律所定事實，本有行政、民事及刑事各種程序之分，事實之存否，各該法律所定權責機關，所為各該事實之認定不受其他機關之拘束。行政機關依政府採購法所認定之事實苟為其權責範圍內，不生應以民事事實或刑事事實認定為斷之問題，政府採購法第101條規定之事實係屬招標機關本於權責應自行認定之事實，若對於招標機關所為認定認為違法或不當，自當依其法定救濟途徑尋求解決，要無必待其他相關法律程序定讞始得為之之理。政府採購法第102條第2項規定之申訴制度亦本此一宗旨而設。況本件原告嚴重違反契約約定，構成系爭契約第21條第1項第13目「違反其他契約規定，情節重大」，已如前述，被告不待法院刑事判決有罪前，依其權責為認定，並無不合。
原告另提出桃園地檢署檢察官103年度偵字第24093號及104
年度偵字第5348號不起訴處分書（見本院卷第240-247頁），主張依該不起訴處分書之內容，訴外人周福全、林順生、周景齊、陳震祐及余遠輝於103年7月19日並無竊盜之犯行，周福全等15人於103年10月21日並無竊盜之犯行云云。經查：
⒈按「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不
能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。……」、「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實。」改制前行政法院44年判字第48號判例、59年判字第410號判例及75年判字第309號判例意旨參照。可知，行政法院就行政爭訟事件應自行認定事實，並不受刑事判決所認定事實之拘束。
⒉檢察官係參酌經濟部104年2月16日經訴字00000000000號
訴願決定書及行車紀錄器或監視器影像難以明確分辨系爭土石類別，誠屬有疑等由，難憑告發人之陳述，遽認周福全5人有何竊盜犯行。惟查，103年7月19日當日砂石車司機所載運之土石部分為石籠下腳料，部分屬於2萬1,412立方公尺剩餘土石方（B2類）之一部，業經本院認定如前，況原告於103年7月19日載運土石之行為，不論其所載運之土石是剩餘土石方（B2類）或石籠下腳料，均構成未依契約約定私自運載剩餘土石方之情事，本院自不受檢察官不起訴處分書及經濟部訴願決定之拘束。
⒊檢察官係依本件蒐證照片及影像，僅能證明該案被告謝武
龍等7人從他處載往海豐大橋下堆置，並無被告謝武龍等7人從他處載運廢土之相關影像，……，是被告謝武龍等7人是否有先至他處廢土場再運廢土載運至海豐橋下堆置，已非無疑等由，不能認定該7人有竊盜犯行。惟查，原告103年10月21日運送之土石，經比對土頭及土尾載運車輛之土質明顯不同（土頭為B2-1類，土尾為B2-3摻雜B3、B5類）等情，已如前述，原告是否在石繶公司換土？或是至其他處所換土？均不影響原告未運送約定之土石方種類至指定地點違約行為之認定。本院自不受檢察官不起訴處分書之拘束。
⒋是以，原告此部分之主張，均不可採。
綜上所述，原告所訴各節，均非可採。系爭工程剩餘土石方
(B2類)為可再利用之材料，被告擬作為其他工程土石方交換使用，屬於被告所有，原告應依指定路線，載運至指定場所，不得隨意運移他處或發生盜賣行為。又本件依詳細價目表第壹.十項「石籠拆除下腳料回收費(150元/立方公尺，不得依比例調整)」，係將舊有石籠護岸拆除後之卵石下腳料折價售予原告。則原告未依契約約定載運剩餘土石方至被告指定地點，擅自運送至他處，未依指定路線行駛，嚴重違反契約約定。又私自載運石籠下腳料至石繶公司，致被告無從計算折價金額，原告亦不支付石籠下腳料之價款，嚴重違反契約之約定。被告審認系爭工程一再發生載運土石未符合契約規定，情節重大，依系爭契約第21條第1項第13目約定，終止系爭契約，顯屬可歸責於原告之事由，另於103年11月3日發函予原告全部停工及終止契約，並以原處分通知原告擬依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，認事用法，核無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳法 官 林 惠 瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 蕭 純 純