臺北高等行政法院判決
104年度訴字第175號104年11月10日辯論終結原 告 李朝卿訴訟代理人 凃榆政 律師
黃聖棻 律師被 告 內政部代 表 人 陳威仁（部長）訴訟代理人 戴淑篁
蔡明謙被 告 南投縣政府代 表 人 林明溱（縣長）訴訟代理人 林志博
高蓉棻王明德上列當事人間復職事件，原告不服行政院中華民國103 年9 月10日院臺訴字第1030136499號及103 年12月19日院臺訴字第1030156795號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
一、原告於民國98年12月5 日當選連任南投縣縣長，旋因涉嫌收受工程廠商回扣，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）於
101 年11月30日裁定羈押，被告內政部依地方制度法（下稱地制法）第78條第1 項第3 款規定，於同日以台內民字第10103814461 號函停止其職務。嗣原告於102 年3 月26日經南投地院裁定交保釋放，臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）提起公訴，業經南投地院於104 年8 月31日以
102 年度矚重訴字第1 號判決在案。
二、原告於102 年3 月27日以其經南投地院裁定交保，向被告南投縣政府提出復職申請書，同日南投縣政府即以府民治字第1020063972號函轉陳內政部，內政部於102 年4 月2 日以台內民字第1020150800號函（下稱內政部102 年4 月2 日函）覆南投縣政府，略以該部業依公務員懲戒法（下稱公懲法）第19條規定，移送監察院審查，並依同法第4 條第2 項規定，續予停職。南投縣政府並以102 年5 月3 日府民治字第1020090287號函檢送內政部102 年4 月2 日函及公務員懲戒案件移送書等影本予原告。
三、監察院於102 年9 月10日提案彈劾，並移送公務員懲戒委員會（下稱公懲會）進行後續審議；公懲會認應否受懲戒及懲戒處分之輕重，涉及南投地院上開審理之刑事案件，應以其被訴犯罪是否成立及犯罪情節究屬如何為斷，為免認定事實與刑事裁判兩歧，於103 年1 月6 日議決於刑事裁判確定前停止審議程序。原告以其收受公懲會議決書，於103 年1 月17日再向內政部提出復職申請，內政部以103 年2 月18日台內民字第1030095511號函復原告，原停職之相關原因事實並未改變，所請復職歉難辦理。
四、原告於103 年3 月10日再次向內政部提出復職申請、同年3月13日及4 月11日提出補充理由，內政部經重為審視相關規定及申請理由，以原告涉犯貪污治罪條例案件是時尚在南投地院審理中，考量監察院102 年9 月10日提案彈劾，並移送公懲會審議懲戒，原停職之相關原因事實並未改變，爰以10
3 年4 月22日台內民字第1030147273號函（下稱內政部103年4 月22日函）否准復職申請。原告不服內政部102 年4 月
2 日及103 年4 月22日函，訴經行政院103 年9 月10日院臺訴字第1030136499號訴願決定（下稱行政院103 年9 月10日訴願決定），將內政部103 年4 月22日函撤銷，由內政部於
2 個月內另為處分；另關於內政部102 年4 月2 日函部分不受理。案經內政部重行審查，仍以103 年9 月30日台內民字第10303087451 號函（下稱內政部103 年9 月30日函）否准復職申請，原告不服，提起訴願，遭經駁回，遂向行政院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、依行政訴訟法第37條規定，本件訴訟標的之權利、義務或法律上利益，為被告內政部與南投縣政府所共同，故本院就本件共同訴訟應有管轄權。
二、內政部103 年9 月30日函之行政處分係屬違法：
（一）本件原告之縣長任期已屆滿而無回復原狀之可能，原告自得確認該處分為違法。且內政部依法本應准予原告復職，然內政部違法處分導致原告受有無法享有因復職而得領取之全額俸給與衍生利息之財產上損害，故原告對該違法處分具法律上利害關係，依行政訴訟法第6 條第1 項後段規定，原告自得提起本件確認訴訟。惟若認仍得提起撤銷訴訟，原告亦將遵本院闡明變更訴之聲明為撤銷訴訟，併附敘明。
（二）又按地制法第78條第2 項後段規定及其立法理由，係為保障民選行政首長之任期制度，並維護民主原則，內政部自應准許原告於羈押釋放後復職，應無裁量權。惟內政部竟以原告所涉案件「法院之審理迄未終結…現如准予復職，仍有直接影響該等涉案縣府公務員於後續法院審理時陳述或態度之可能」等語，駁回原告復職申請，致刑事司法程序未終結前產生如同解職效果，明顯違反前揭立法意旨。
（三）依憲法第110 條、第121 條、第126 條、第127 條規定及司法院大法官釋字第498 號解釋意旨可知，縣為獨立之地方自治團體，縣自行辦理縣自治事項，並執行中央委辦事項，中央政府與縣政府並非上下隸屬關係。縣長係由人民選舉產生之縣地方自治團體首長，非由中央政府所指派之公務員。又民選縣長之「官箴」非由內政部「整飭」，而係由人民罷免或公懲會為「撤職」之懲戒處分，至對貪腐者為刑事處罰亦屬刑事法院之職權。故內政部依公懲法第
4 條為原告停職處分已僭越職權，基於中央地方均權之憲法原則，內政部不應干涉地方自治而否准原告申請復職，以尊重縣民所選出之縣長。
（四）基於憲法第121 條規定、司法院大法官釋字第624 號解釋及行政程序法第6 條揭示「相同事件應為相同處理」之平等原則，復參以內政部先前就民選縣長涉嫌貪污案件，如雲林縣長蘇治芬、嘉義縣前縣長陳明文、南投縣前縣長彭百顯等處理慣例，及內政部前部長李鴻源、內政部次長蕭家淇及行政院發言人鄭麗文等人發言，顯見民選縣市長遭羈押釋放後，皆依地制法第78條第2 項後段規定，准予復職而無例外，內政部不應囿於部份不當民粹而為相反之處置。況本案原告與前開貪汙起訴之金額及涉案程度範圍相比，原告實無任何「情節較為重大」之情，內政部卻為不同之處置，顯然違反平等原則及誠信原則。
（五）原告自偵查至法院審理程序均為無罪答辯，現亦於南投地院審理中，基於地制法第78條規定，縱認內政部有裁量權限亦應減縮至零。原告未經第一審刑事判決有罪且未羈押，內政部無權認定不法而否准原告復職，內政部於全無卷證資料下，以103 年9 月30日函逕稱原告涉貪「情節重大」亦已違反無罪推定原則，侵害原告基本人權。參以公懲會係與刑事處罰併行之公務員懲戒制度，既已就原告遭彈劾案決議停止審議，足見連公懲會亦不敢逕認原告涉犯貪汙治罪條例，內政部為行政機關，不得僅憑新聞媒體或相關行政調查之片斷及間接資料即認定原告違反貪汙治罪條例。雖內政部稱係為表樹立政府反貪及廉能之決心等語，惟觀前揭處理慣例，足見遭檢察官起訴或遭法院裁定羈押，內政部亦不能因此據以認定涉犯貪汙治罪條例而否准申請復職，內政部所稱實與無罪推定原則相違。
（六）況另案同遭起訴之曾仁隆、黃榮德、張志誼、李中誠等4人皆於偵查中坦承不諱，羈押釋放後申請復職亦已獲准任職迄今，原告復職如何生內政部所謂「對相關人等亦有可能不利」之情形，遑論原告否認犯罪卻遭更不利益之處分，實難令人折服。再就原告是否「影響該等涉案縣府公務員於後續法院審理時陳述或態度」，應屬法院羈押程序衡量事項，法院既已准許原告交保釋放，足證前開事由已不存在，詎內政部逕以之為由否准復職，顯逾法院職權。且同案渠等4 人均已到庭陳述且經交互詰問完畢，此有交互詰問證人名單及審理日期之彙整表格可參，自無可能受原告影響而翻供，內政部所持否准理由，難謂有洽。
（七）又依公懲法第9 條第2 項規定對於民選縣市長之懲戒處分僅有「申誡」及「撤職」兩種，對於民選縣長施以懲戒處分專屬司法院公懲會，內政部僅係中央政府轄下之行政機關，參以公懲會102 年度澄字第3365號議決因就原告「被訴犯罪是否成立」及「犯罪情節究屬如何」尚無法自為審議判斷，而議決於刑事裁判確定前停止本件審議，未對原告為任何懲戒處分等情，既內政部無懲戒權限，亦非南投縣政府之上級機關，卻稱其不迴避對原告之懲戒責任，仍依公懲法第4 條第2 項對原告停職，屬明顯重大違法。
三、內政部102 年4 月2 日函明顯重大違法且缺乏事務權限，屬無效之行政處分：
（一）內政部無權依公懲法第4 條第2 項停止原告之縣長職務，然內政部無效之處分實際上導致原告受有無法領取全額俸給與衍生利息之財產上損害之效果，故原告對於該無效處分具有法律上之利害關係，故得提起確認訴訟。
（二）按公懲法第4 條第2 項係規範「主管長官」對於「所屬公務員」得依職權停止其職務，且「停止職務」僅係「主管長官」對於「所屬公務員」本於「人事職權」所為人事性質之處分，與懲戒處分之性質不同，基於地方自治及中央地方均權原則，內政部非原告之主管長官，已如前述。內政部僅得依地制法第78條規定停止原告之縣長職務，參以自前揭處理慣例，足徵內政部不得依公懲法第4 條第2 項停止縣長職務，內政部將「停止職務」與「懲戒處分」混為一談，實屬謬誤，委無可採。
（三）又地制法於88年制定時，另於同法第78條特別規定民選縣市長（採任期制且經由民主選舉產生，且係憲法規範之地方自治團體首長，與一般公務人員性質不同）之停止職務事由，排除適用公懲法，依特別法優於普通法原則，民選縣長自無適用公懲法有關停止職務規定之餘。至於縣市長係屬政務官，依公懲法第9 條第2 項規定，僅有「申誡」及「撤職」兩種，已如前述。
（四）內政部援引89年1 月12日公懲會法律座談決議既非法律亦非判例，本不生法律之效力。況系爭決議內容乃針對地方自治團體九職等（或相當於九職等）以下之公務員遭地方最高行政長官逕送公懲會審議之情形，與本件原告為民選縣長之情形迥異，內政部亦非該座談會決議所稱「地方最高行政長官」，自不得比附援引。中央政府之內政部對於獨立地方自治團體之民選縣長，自無可能有公懲法第4 條主管長官對於所屬公務員得「停止職務」之權限。
（五）末按監察院依憲法第96條及第97條第2 項具有調查權及彈劾權，監察法第6 條亦規定「監查委員對於公務人員認有違法或失職之行為者，應經二人以上之提議向監察院提彈劾案」，而民選縣長之懲戒本得由監察院依公懲法第18條規定移送公懲會審議，尚不因無可依同法第19條第1 項送請監察院審議之主管長官，而生架空地制法及公懲法之情形。是內政部援引內政部曾將民選縣長函送監察院之前例、公懲會曾移請內政部執行民選縣長之懲戒處分等事實，稱其具有公懲法第4 條第2 項、第19條「主管長官」之地位等語，無足憑採。
四、有關請求命南投縣政府應給付原告新臺幣( 下同) 1,253,85
7 元部分：
（一）按就公法上原因發生財產上之給付，請求金額已獲准許可或已確定之應支付或返還者為限，而有關免職或停職之俸給爭議，最高行政法院亦認為機關得對人民請求溢領之俸給，是以，有關停職期間所發之俸給，應認請求金額屬已確定之應支付或返還，得提起一般給付訴訟。有最高行政法院98年度判字第147 號及96年度判字第914 號判決要旨可參。
（二）查原告擔任南投縣長乙職，與南投縣政府有公法上俸給關係存在，原告擔任南投縣長原所領每月俸給為165,855 元（本俸53,075元、專業加給40,630元、主管加給72 ,150元，見本院卷第34至39頁），因內政部前開違法及無效行政處分，致原告每月只能領取本俸一半即26,537.5元，有關本依法應領取每月俸給與本俸一半之差額為139,31 7.5元（000000元-26537.5元=139,317.5元），原告自得依行政訴訟法第8 條規定向南投縣政府請求，原告暫先請求
103 年3 月10日至同年12月25日共計約9 個月之俸給差額計1,253,857 元（139,317.5x6=1,253,857 ）等情。並聲明求為判決：
1.確認內政部民國103 年9 月30日台內民字第10303087451號函之行政處分違法。
2.確認內政部民國102 年4 月2 日台內民字第1020150800號函之行政處分無效。
3.被告南投縣政府應給付原告1,253,857 元暨起訴狀繕本送達南投縣政府之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
4.訴訟費用由被告負擔。
參、被告內政部則以：
一、被告依地制法第78條第1 項及第2 項規定，被告對羈押獲釋而申請復職之縣（市）長，是否准其復職，有其裁量權限，應視個案事實予以判斷，非一概僅能准其復職，有本院103年度全字第91號及103 年度全字第99號裁定要旨可參。
二、地制法第78條僅排除適用公懲法第3 條，公懲法第4 條仍有適用餘地：
（一）按地制法第78條第1 項規定，地方行政首長之停職不適用公懲法「第3 條之規定」，其立法理由乃因「依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告或受徒刑之宣告在執行中者」，依公懲法第3 條第2 款及第3 款規定，僅係「當然停職」之事由，但依地制法第79條則為構成「解職」事由，為避免兩法規定發生適用上爭議，爰明定不適用公懲法第3 條規定，而既已明定排除公懲法第3 條之適用，依「明示其一，排除其他」之法理，並未排除公懲法第4 條所定「依職權停職」規定之適用。故地制法第78條規定僅在解決與公懲法第3 條規定間之法條競合問題，而非在完全排除公懲法之適用，公懲法第4 條「依職權停職」之規定，仍有適用餘地。
（二）次按地制法第84條及公懲法第2 條規定，可知民選縣長有違法、廢弛職務或其他失職情事者，仍有依公懲法規定移送懲戒，並準用政務人員之懲戒規定，政務人員亦有公懲法第4 條第2 項停職規定之適用，此有最高行政院法院98年判字1160號判決意旨可參。
三、被告具相關事務權限，得依公懲法規定將原告繼續停職：
（一）被告係依公懲法第2 條、第4 條第2 項規定及第19條第1項前段等規定辦理。又原告稱「被告部長並非其主管長官，依公懲法並無將其移送懲戒權限」乙節，參以89年1 月12日公懲會法律座談決議第28案意見，公懲法第4 條及第19條第1 項所稱「主管長官」，係因對所屬公務員有管理、監督及懲處權責，乃有公懲法第19條第1 項移送監察院審查權責。而依地制法第78條第1 項及第79條第1 項規定，縣（市）長有該條項情事之一者，由內政部予以停職或解職；另被告前於89年就嘉義縣前縣長李雅景因八掌溪事件失職，業有檢具相關具體事證，函送監察院審查之例，該案並經該院彈劾後移送公懲會決議申誡1 次；且依公懲法第28條第3 項規定，主管長官收受懲戒處分之議決書後，應即為執行，實務上公懲會對於縣（市）長之懲戒處分，如前嘉義縣長李雅景、前臺東縣長鄺麗貞，公懲會亦均移請被告基於主管長官立場予以執行。
（二）準此，不論從法理上或實務上，被告應係縣（市）長於公懲法第4 條第2 項及第19條所定之「主管長官」，而被告本諸自治監督權限，依公懲法有關規定移送懲戒縣（市）長，業有相關事例可稽。再者，若依原告所言，被告並非縣（市）長懲戒之主管長官，並無職權可依公懲法將縣（市）長移送懲戒，將使得地制法第84條所定，縣（市）長行為有違法、廢弛職務或其他失職情事者，準用政務人員之懲戒規定，面臨無主管長官可將其移送懲戒之窘境，而使前開地制法規定有形同具文之虞，此實有違當初立法之原意，並對公益有嚴重影響。
四、被告經考量法律建構目的及妥適性，爰以公懲法為原告停職之法律依據，於法並無不合：
（一）地制法第78條第2 項與公懲法第4 條第2 項規定，均賦予被告得否准原告復職或將原告停職之法律依據，以達到「不予復職」之結果。被告經考量上開法律建構之基本目的，本質上仍有不同，地制法主要在確立中央與地方之基本關係，而公懲法則深具整飭官箴性質，二者間尚難謂係存有特別規定及普通規定關係。又地制法對民選首長停職後之復職，其要件並未規定，而公懲法之停職，則須「情節重大」並「移送懲戒」，故要件上，公懲法亦較地制法為嚴謹。
（二）有鑑於本案已嚴重影響民眾對政府信任，如僅基於地制法否准其復職，尚難達到懲戒目的，為貫徹政府清廉執政目標，並整飭官箴，不因其具地方民選首長身分，而迴避對其懲戒之責任，被告係經通盤衡酌該案情節及確立廉潔政府、彰顯政府打擊貪腐決心等行政目的後，爰於103 年9月30日重為處分時，仍維持擇用公懲法為本案處分依據。
被告業經審慎研酌個案性質及法律適用妥適性後，而以被告103 年9 月30日函再次否准原告之復職申請，於法尚無不合。
五、原告涉犯貪污案件之數量及所涉情節，較以往被告准予復職之其他縣（市）長顯有不同，非得援引比附：
（一）按地制法第78條規定，被告對羈押釋放而申請復職之縣（市）長，是否准其復職本有裁量之權。本案據南投地檢署起訴書所載，原告所涉貪污案多達百餘件（監察院彈劾案文亦敘明，計117 件，2,888 萬5000元），與原告所提雲林縣長蘇治芬等案例，除所涉貪污數額不同外，在犯罪事實數量、案情複雜程度、所牽涉之縣府公務員層級及範圍等層面，均顯有差異。況本案其他被告之縣府公務員（包括前工務處長曾仁隆、黃榮德、秘書張志誼、技士李中誠）於刑事偵查過程，對原告相關犯行亦有所指證、自白等情節，相關人員除黃榮德外目前均已復職，合先敘明。
（二）基於本案原告停職之緣由，係基於所涉貪污案件數量眾多且複雜，影響層面亦為廣泛，倘准其復職，顯與國家推動清廉政治之目的有違，加以本案經監察院審查後，亦核有相關違失情事，業通過彈劾在案。故被告於衡酌過去停止職務准予復職案例之情況，本案顯仍存有「情節重大」而不應准其復職之情事，被告審認基礎具正當性，亦未違反平等原則。故被告未准原告復職，實係考量個案間有所差異，而為不同之處置，並未違反「平等原則」或「禁止差別待遇，是原告援引前揭案例，而認被告應依例准其復職，應無理由尚不足採。同時被告以103 年9 月30日台內民字第10303087451 號函重為否准原告復職處分時，亦有再查明本案原否准復職之事實基礎，於是時並無改變等語，資為抗辯。並聲明求為判決：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
肆、被告南投縣政府則以：查原告自101 年11月30日停職日起，至103 年12月25日任期屆滿卸職止，均無核准復職情事。又原告任期已屆滿，已無職可復，參以俸給法第21條第3 項規定，應俟當初停職事由經刑事判決確定未受徒刑之執行；或經移付懲戒，須未受撤職、休職之懲戒處分者，始得補發停職期間未發之本俸（年功俸）。既本件原告之另案刑事訴訟尚在南投地院審理中，且移付懲戒亦經公懲會102 年度澄字第3365號議決停止審議程序在案，本案於判決確定及懲戒案議決前，自無補發停職期間未發之本俸（年功俸）理由。故被告係依法行政，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：
一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告內政部101 年11月30日台內民字第10103814461 號函（原處分卷第1 頁）、10
2 年4 月2 日台內民字第1020150800號函（本院卷第17頁）、103 年4 月22日台內民字第1030147273號函（本院卷第18頁）、103 年9 月30日台內民字第10303087451 號函（本院卷第25至27頁）、行政院103 年9 月10日院臺訴字第1030136499號訴願決定書（本院卷第19頁至24頁）、行政院103 年12月19日院臺訴字第1030156795號訴願決定（本院卷第28至32頁）、公務員懲戒委員會102 年度澄字第3365號議決書（本院第54至55頁背面）、原告南投縣政府員工薪俸清單（本院卷第35至39頁）、內政部公務員懲戒案件移送書（本院卷第96頁）、南投地檢署101 年度偵字第4223號等起訴書（本院卷第97至134 頁背面）、原告復職申請書（本院卷第136頁、原處分卷第114 至118 頁、第121 至133 頁、第150 至
154 頁）、監察院102 年9 月10日院台業一字第1020731053號函檢附之彈劾案文（原處分卷第54至108 頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、地制法第78條是否為公懲法第4條之特別法而應優先適用？被告內政部得否基於原告主管長官地位，依公懲法第4條第2項為原告停職（否准復職）處分？
二、被告內政部102年4月2日函及103年9月30日函否准原告復職有無違反平等原則、禁止差別待遇及誠實信用原則？
三、被告內政部為本件停職處分前未予原告陳述意見之機會，程序是否合法？
四、原告向南投縣政府請求給付1,253,857 元有無理由？
陸、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）地制法第78條第1 項第3 款及第2 項後段規定「直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、村（里）長，有下列情事之一者，分別由行政院、內政部、縣政府、鄉（鎮、市、區）公所停止其職務，不適用公懲法第3 條之規定：…
三、依刑事訴訟程序被羈押或通緝者。…」、「依前項第
3 款停止職務之人員，經撤銷通緝或釋放時，於其任期屆滿前，得准其先行復職。」
（二）公懲法第2 條規定：「公務員有左列各款情事之一者，應受懲戒：一、違法。二、廢弛職務或其他失職行為。」
（三）公懲法第3 條規定：「公務員有左列各款情形之一者，其職務當然停止：一、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。二、依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告者。三、依刑事確定判決，受徒刑之宣告，在執行中者。」
（四）公懲法第4 條第2 項規定：「主管長官對於所屬公務員，依第19條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」
（五）公懲法第19條第1 項前段規定：「各院、部、會長官，地方最高行政長官或其他相當之主管長官，認為所屬公務員有第2 條所定情事者，應備文聲敘事由，連同證據送請監察院審查。」
二、地制法第78條並非為公懲法第4條之特別法，被告內政部得基於原告主管長官地位，依公懲法第4條第2項為原告停職（否准復職）處分：
（一）原告於98年12月5日當選連任南投縣縣長，嗣因涉犯瀆職罪嫌，經南投地院裁定羈押，被告內政部依地制法第78條第1項第3款規定停止其職務。嗣原告經南投地院裁定交保後，提出復職申請，內政部102年4月2日函以原告已送請監察院審查且情節重大，依公懲法第4條第2項規定，繼續予以停職。原告復於103年3月10日向被告內政部提出復職申請，被告內政部仍依公懲法第4條第2項規定，以103年9月30日函否准原告復職申請，經核尚無不合。
（二）原告雖主張地制法第78條第2 項之立法理由在於保障民選縣長之任期，非賦予內政部裁量權限，縱認內政部有裁量權限，亦已收縮為零。而依憲法相關規定，縣為獨立地方自治團體，中央政府與縣政府間並非上下隸屬關係，被告內政部並非原告「主管長官」，原告並非被告內政部「所屬公務員」，被告內政部僅得依地制法第78條規定停止原告之縣長職務，而不得依公懲法第4條第2項規定停止原告職務，被告內政部將「停止職務」與「懲戒處分」混為一談，委無可採云云。
（三）惟按地制法第78條第2項之立法理由雖謂「為保障民選行政首長之任期制度，而排除公懲法第3條規定（當然停職）之適用」，但民選行政首長因羈押遭處分停職者，嗣雖停止羈押獲釋而申請復職，被告內政部依地制法第78條第2項規定，是否准其復職，仍應視個案事實予以判斷，有其裁量權限，非一概僅能准其復職（相同見解見本院103年度全字第91號、103年度全字第99號裁定），舉例言之，民選行政首長因瀆職案件於偵查中坦承犯行，檢察官因而認定其無逃亡及串證之虞而停止羈押者，雖停止羈押，但罪證明確，該民選行政首長固未經刑事確定判決受褫奪公權之宣告，但幾已可確定未來必受褫奪公權之宣告，此時若仍「應」准其復職，實有違民主政治之精神，故地制法第78條第2項之規定為「得」准其先行復職，非如同條第4項、第5項規定為「應」准其復職，職是之故，主管機關內政部就是否准其復職，自仍有裁量權限，原告主張被告內政部依地制法第78條第2項之裁量權限已收縮為零云云，尚無可採，是縱使公懲法第4條第2項規定不得適用，依地制法第78條第2項規定，被告內政部仍非不得否准原告復職，合先敘明。
（四）何況公懲法第4條第2項規定，本件並非不得適用：按民選縣市長是否適用懲戒制度，學說上固有爭議，但行為時我國公懲法（74年5月3日施行）第9條規定：「（第1項）公務員之懲戒處分如左：一、撤職。二、休職。三、降級。四、減俸。五、記過。六、申誡。（第2項）前項第二款至第五款之處分於政務官不適用之。」，對於民選縣市長之懲戒處分有「申誡」及「撤職」兩種，且地制法第2條第六款規定：「六、去職：指依公務員懲戒法規定受撤職之懲戒處分、依公職人員選舉罷免法規定被罷免或依本法規定被解除職權或職務者。」，可知我國民選縣市長亦可適用懲戒制度，而遭「申誡」或「撤職」，但撤職前得否「停職」？法律並無明文，參諸最高行103年度判字第620號判決稱：「按公務員相關法律所謂『停職』，乃『停止公務員職務』，核非懲戒或懲處公務員之處分，係為調查公務員行政責任、刑事責任時，所必要之附屬性暫時措施，並非藉由停職處分以達懲戒或懲處公務員之目的。本件被上訴人依公懲法第4條第2項先行停止上訴人公務員職務，係因認上訴人所涉情節重大，此核屬被上訴人之裁量行為」，停職既非懲戒或懲處公務員之處分，而只是調查公務員行政責任、刑事責任時，所必要之附屬性暫時措施，民選縣市長適用懲戒制度，而遭撤職前，自應適用此附屬性暫時措施，原告主張「停止職務」係「懲戒處分」云云，尚有誤會。且地制法第78條僅排除公懲法第3條規定之適用，依「明示其一排除其他」之法理，公懲法第4條（停職）即仍有適用餘地，地制法第78條尚難謂公懲法第4條第2項之特別規定。本件原告已經監察院彈劾，並移送公懲會，被告內政部認為情節重大，即非不得依職權先行停止原告職務。何況地制法第78條第1項及第79條第1項規定，縣（市）長有該條項情事之一者，由內政部予以停職或解職，被告內政部為執行「地制法停職或解職」之機關，相對於公懲法第28條第3項規定「主管長官收受懲戒處分之議決書後，應即為執行」，「主管長官」才是懲戒處分之執行機關，是縱如原告所稱「可由監察院直接移送公懲會」，但仍應由主管長官之內政部執行「撤職、申誡」之懲戒處分，若謂被告內政部並非原告之「主管長官」，原告並非被告內政部「所屬公務員」，則民選縣市長適用懲戒制度之結果亦無法執行，此無異使地制法形同具文，是嘉義縣前縣長李雅景、前臺東縣長鄺麗貞，公懲會決議申誡1次，公懲會均移請被告內政基於主管長官立場予以執行，亦職是之故，原告主張尚不足採。
三、被告內政部102年4月2日函及103年9月30日函否准原告復職並未違反平等原則、禁止差別待遇及誠實信用原則：
（一）原告雖主張前內政部長李鴻源已經於媒體表明原告可以復職，但最後公函卻不准復職，違反誠實信用原則，且過去民選縣市長停止羈押後均可復職，被告內政部102年4月2日函及103年4月22日函否准原告復職違反平等原則、禁止差別待遇云云。
（二）惟訊據證人即前內政部長李鴻源到庭證稱：「我們收到這個公文，到最後要作決定，有一定的時間。我們收到公文，那時剛好在新聞的焦點上，當時我在立法院質詢，那時我們內部還沒有做一個很完整的討論，只是根據過去的案例，是應該有讓他復職的空間，所以我講的是我們傾向朝這個方向努力。……依照過去的案例，確實是應該要讓他復職，但是，是『得』。但這還是要經過我們內部法規會的討論，我們後來收到檢察官的起訴書，我們法制單位很仔細讀過起訴書，我們發現原告所涉的貪污案件都是政府的採購工程，而且高達100多件，而且案件數量多且複雜。讓我們有所疑慮的是，縣府有關的公務員在刑事偵查時對原告相關的犯行有所指證跟自白，這100多件裡面牽扯的都是南投縣府的公務員，我們思考如果讓他復職，對於這些縣府部屬未來作證的過程中，會受到程度的影響，所以那時我們討論的結果，是依照公務員懲戒法第19條規定把他送到監察院去審查，同時公懲法規定予以停職。整個過程是這樣的。而且監察院在102年9月10日也提案通過彈劾。……假如照地制法是『得』讓他復職，所以我第一時間是傾向讓他復職。但這是我的傾向，要交到我們法規單位去討論，最後討論的結果，在收到起訴書以後，我們決定改變我們的方向，採用另外一個法來執行這個停職決定。所以那是當天的報導沒錯，但那時候還在我們的討論過程，那時候我們還沒有收到起訴書。……我不會有本人的意思，一定是內政部的意思，因為這件事情我本人沒有好惡，我是完全根據我們的討論做的結果。只是李縣長申請復職時，到我們收到起訴書，這中間是有個過程的，我們的法制單位是一直在討論。我們收到起訴書後，才發現這裡面有點複雜，我們研究起訴書內容後才決定利用公務員懲戒法來進行這個決定。」（見本院104年7月8日準備程序筆錄），可知前內政部長李鴻源雖於媒體表明原告可以復職，但只是即席之想法，並非口頭作成行政處分，經法制單位研究起訴書內容後，所作成之書面行政處分才是最終決定，難謂被告內政部102年4月2日函及103年4月22日函違反誠實信用原則。
（三）又本件被告內政部考量不准原告復職之原因，在於原告所涉貪污案件數量眾多且複雜，影響層面亦較為廣泛，與原告所提雲林縣長蘇治芬等案例顯有數量、質量上之差異，縱有原告所稱相關涉案縣府公務員之證詞業交互詰問完畢，惟後續尚難排除再傳喚該等人證進行詰問之可能，被告內政部依個案情節而為判斷，否准原告復職，難謂違反平等原則或禁止差別待遇。
四、被告內政部為本件否准復職處分前，未予原告陳述意見之機會，程序並無違誤：
按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會」行政程序法第102條固有明文，然行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，復為同法第103條第5款所明定。蓋給予當事人陳述意見機會之程序規定，無非在確保行政處分內容之正確，倘事證已明，自無課行政機關為該程序之義務。查本件原告因涉嫌違反貪污治罪條例等案件，業經南投地院檢察署檢察官提起公訴，並經監察院彈劾在案，其所涉貪污案件情節重大，客觀上已足以明白確認原告符合公懲法第4條第2項之停職要件，原告且已於內政部重為本次處分前已提出2份陳述書，並於內政部103年10月31日台內民字第1030607658號訴願答辯書辯明，及於該部代表列席行政院訴願審議委員會103年12月10日103年度第45次會議時說明，從而原告再陳述意見與否，均不影響被告內政部處分之內容，被告內政部因於處分前未通知原告陳述意見，難謂違法，原告主張尚無可採。
五、按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者」，可知無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力而言。依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。其中第7款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言，除此之外，非屬任何人一望即知之重大明顯瑕疵，縱行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因而非當然無效。本件原告所指內政部102年4月2日台內民字第1020150800號函之行政處分無效，乃以被告「明顯重大違法且缺乏事務權限」為無效之理由，惟前揭停職處分縱認有瑕疵，亦未達重大明顯瑕疵而使行政處分當然無效之程度（何況前揭停職處分並無瑕疵），原告主張尚不足採。
六、綜上，被告內政部102年4月2日函及103年9月30日函否准原告復職，並無違誤，更非無效之行政處分，原告訴請確認無效及無效，均無理由，應予駁回。又否准復職既屬合法，原告自101年11月30日停職日起，至103年12月25日任期屆滿卸職止，均無核准復職情事，參以俸給法第21條第3項規定，應俟當初停職事由經刑事判決確定未受徒刑之執行；或經移付懲戒，須未受撤職、休職之懲戒處分者，始得補發停職期間未發之本俸（年功俸）。本件原告之另案刑事訴訟已經南投地院判決有罪，且移付懲戒亦經公懲會102年度澄字第3365號議決停止審議程序在案，是於判決確定及懲戒案議決前，已難謂有補發停職期間未發之本俸（年功俸）理由，是原告訴請被告南投縣政府給付停職期間領取每月俸給與本俸一半共計約9 個月之俸給差額計1,253,857 元及法定利息部分，為無理由，亦予以駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 簡若芸