臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1756號105年7月28日辯論終結原 告 郭玉田被 告 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之（局長）訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上列當事人間使用執照事件，原告不服新北市政府中華民國104年11月13日新北府訴決字第1041977164號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於本院民國105年7月28日言詞辯論期日到場；其雖前於105年7月18日具狀陳稱因行動不便請假，並附診斷證明書（本院卷第73至75頁），惟核該診斷證明書所載，原告係因胸椎椎體不穩定之爆裂閉鎖性骨折、腦栓塞後遺症、本態性高血壓於105 年3月3日赴新北市立聯合醫院神經科就診，雖其雙下肢無力、易跌倒，須使用電動車，惟難認屬不可避之事故，況其尚得委任訴訟代理人期日到場，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場，本院不得變更或延展上開期日，原告仍應於上開期日到場，惟其並未到場，自應認為遲誤上開期日，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，由被告聲請一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告於104年10月1日及12日向內政部提起訴願，主張其曾向新北市政府（下稱市府，改制前臺北縣政府）建設局（下稱建設局）申請現居門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷000號之地上建物（下稱案關建物）加蓋4樓（下稱系爭建物），建設局相關人員曾勘驗拍照，請求發給使用執照，案經內政部以104 年10月14日台內訴字第1040075388號函移轉市府。經市府依建築法第25條第1 項規定，認原告應向被告提出申請，而依被告104年10月12日新北工施字第1041878520 號函（下稱系爭函）所示，原告已向被告申請使用執照，爰為不受理決定。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：原告加蓋系爭建物後，曾經有關單位會同拍照存檔，依程序規定，被告應聯絡三重區公所工務課以公函通知申請人即原告領取使用執照。並聲明：訴願決定及系爭函均撤銷。
四、被告則以：依建築法第25條以下之規定，原告須先提出建造執照之申請，並於獲得核發並興建完成後，始得依同法第70條申請使用執照。原告既未獲得核發建造執照，依法即無核發使用執照之可能。原告雖主張其於65年提出申請，然至多僅為建造執照之申請，與本件申請使用執照不同；況經被告調取相關資料後，並無原告提出建造執照申請之相關事證，且原告亦無提出任何申請文件以為證明。原告申請核發使用執照，被告即於104年10月22日函復將予以調卷查察，並無系爭建物之資料，故函復原告就系爭建物之部分應提出申請建造執照。縱原告得提起請求依申請核發建造執照之課予義務訴訟，其公法上請求權亦業已罹於行政程序法第131條之時效而消滅等情為辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，有原告104年10月1日及104年10月8日訴願書、訴願決定及系爭函等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：原告就系爭建物是否有申請使用執照之請求權。
六、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機
關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。……」「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。」分別為建築法第25條第1 項前段、第28條第1款、第3款及第70條第1項所規定。
㈡原告於104年11月19日提起本件行政訴訟（參本院卷第8至
9頁行政訴訟狀），並未於訴狀內表明行政訴訟法第105條第1項第1款（關於被告當事人為何）、第2款、第3款事項，經本院於104年11月26日裁定補正，原告雖於104年12月2日提出行政訴訟起訴補正狀（本院卷第24至25頁），惟其上除補正被告當事人及記載「訴之聲明：訴願確（按係『決』字之誤繕）定及原處分均撤銷」外，惟仍未表明行政訴訟法第105條第1項第3款事項。其嗣於104年12月8日提出訴訟補正狀（本院卷第27至29頁），惟仍難悉其訴訟標的及其原因事實為何。且經本院合法通知，原告無正當理由未到場，致本院無從闡明其為正確訴訟類型之選擇，，已如前述。惟本院為求審慎，細繹其於本件行政救濟過程中提出所有書狀及相關證物，包含其向內政部所提訴願書所載因無執照致不能申請水、電錶及設籍，因而向建設局申請建築使用執照（參訴願卷第4、5頁訴願書），其本件起訴狀所附「建築使用執照申請書」（本院卷第11頁），及其於104年10月1日申請書另向被告申請系爭建物建築使用執照（本院卷第68頁），加以綜合研判，揆其真意，原告應係向被告申請系爭建物之使用執照而生爭執，進而提起本件訴訟，是本院為求保障原告訴訟之權益，以此為訴訟標的並為審查。
㈢然揆諸上開建築法第25條以下之規定，系爭建物如欲依同
法第70條申請使用執照，須先提出建造執照之申請，並於獲得核發並興建完成後，始得為之。經查，原告雖主張其於65年提出申請，倘屬實惟此至多僅為建造執照之申請，與本件申請使用執照不同。而本件經被告調取相關資料後，並無原告提出建造執照申請之相關事證，且原告亦無提出任何申請文件以為證明，均難認原告曾如其主張申請建造執照之情事。原告既未獲得核發建造執照，依法即無核發使用執照之可能，即原告根本就系爭建物無申請使用執照之請求權。是被告以其前揭調卷查察並無系爭建物申請資料，故而於104 年10月22日以系爭函通知原告就系爭建物之部分應提出建造執照之申請，洵與前揭建築法之相關規定相符，自無違誤。是原告就未經申請建造執照之系爭建物逕予申請使用執照，於法有違，尚難憑採。
七、綜上所述，原告之主張均無可採。被告作成系爭函，認事用法並無違誤；訴願決定雖為不受理之諭知，惟原告既無申請使用執照之請求權，是其結論仍無二致。原告提起本件訴訟，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 李 君 豪法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
書記官 吳 芳 靜