臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1786號106年1月12日辯論終結原 告 全球一動股份有限公司代 表 人 章渝坪（董事長）訴訟代理人 賴中強律師
張志朋律師被 告 國家通訊傳播委員會代 表 人 詹婷怡（主任委員）訴訟代理人 魏啟翔律師
廖敏全林永裕上列當事人間電信法事件，原告不服被告中華民國104 年11月24日通傳平臺字第10400295770 號函，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告104年11月24日通傳平臺字第10400295770號處分撤銷。
被告就原告換發特許執照之申請，應依本判決意旨另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，原告之代表人已由何薇玲變更為章渝坪；被告之代表人已由石世豪變更為詹婷怡，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原申經被告發給無線寬頻接取業務特許執照（營業區域：北區，使用頻率:2595MHz至2625MHz ，有效期間自民國98年12月11日起至104 年12月10日止），於104 年6月4日依無線寬頻接取業務管理規則（下稱無線寬頻管理規則）第46條第2項規定，以104年6月3日第0000000000號申請書向被告申請換發特許執照，經被告依該會104年10月7日第664次委員會議決議，採聽證程序辦理，並於104年11月5日召開「全球一動公司申請無線寬頻接取業務屆期換發特許執照聽證會」（下稱換照聽證會）後，復經該會104年11月10日第669次及104年11月23日第671次委員會議決議，不予換照，被告乃據於104年11月24日以通傳平臺字第10400295770號函原告，以依電信法第12條第1項、第14條第6項授權訂定之無線寬頻管理規則第46條第1項至第4項規定，不予換發無線寬頻接取業務特許執照（下稱原處分）。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告作成原處分前固曾召開聽證會，惟該程序有重大瑕疵，
不僅未能保障原告在正當法律程序下所應享有之權利，反限制原告充分陳述意見與對重要爭點加以釐清之機會，是被告依該具重大瑕疵之聽證程序作成的否准換照處分，當然亦不合法而應予撤銷：
⒈被告因本件換照申請所舉辦之「聽證會」，有不具實質保障當事人內涵之違法：
⑴由被告事前擬定之聽證會議題可知（本院卷一第55-71 頁）
，被告亦同意原告是否無正當理由未完成系統建設計畫或未履行事業計算書所載責任，因而符合無線寬頻管理規則第46條第4項第1款不予換發之理由，乃係被告是否准予原告換照之重要因素。正因此議題對於換照與否至關重要，原告於聽證會中就此提出問題如下：「3.倘通傳會認定WiMAX升級WiM
AX 2.1屬技術變更，何以業者102年遞交申請案時，未即時告知並教示需循「變更事業計畫書」方式申請？遲至103年10月2日函知業者申請方式，而且在近兩年後（103年12月3日）始通過審查原則？」以釐清原告因被告遲未允許原告將原本所使用的WiMAX 1.0技術升級為WiMAX 2.1技術，導致基地臺不及採購與建置之責任歸屬。詎料，對此重要議題，聽證會主席卻以「本次聽證會僅負責蒐集資訊，會將問題帶回給委員會，但現場並不回答」為理由不做任何說明，致使原告無法瞭解被告究係因何種原因認為其並無延宕原告之WiMA
X 2.1技術升級與後續的基地臺建置，原告當然也就無法再針對被告之見解於聽證會中當場加以反駁。事實上，直到原告提出本件訴訟為止，被告都未曾回復原告上開問題，足見被告顯然並未因先前曾召開聽證會就給予原告充分之陳述意見。
⑵甚者，被告直到聽證會召開前一天，方以行政程序法第24條
規定當事人委任之代理人，不得逾3 人為由，通知原告除代表人外，僅能有3 人進聽證會現場，至於原告所報名的其他
6 名具專業知識人員均不得進場。姑不論經比較被告各次聽證會之出席確認書可知，其他次聽證會多有對出席人數為限制但本案並無，被告臨時限制原告之聽證會參與人員名額，顯然係對原告防禦之重大突襲；再者，縱使本件有行政程序法第24條規定之適用，行政程序法第31條亦規定：「當事人或代理人經行政機關之許可，得偕同輔佐人到場」，而該條立法理由明確指出: 「輔佐人可協助當事人為行政程序行為，亦可協助行政機關瞭解事實，故當事人或代理人得偕同輔佐人到場，惟為避免浮濫，應經行政機關之許可。」由此可知，行政機關原則上應允許輔佐人得到場協助當事人，僅有在例外基於避免浮濫之考量，才可以限制。
⑶就本案而言，被告要求原告確認之文件達數百頁，所詢問題
更涵蓋技術、網路、電波涵蓋與基地臺建設、客服、財務及法務。尤其，需確認之文件中，尚有被告直到聽證會當天才提出而原告無法事先檢視者（例如聽證會議題2-3 「本會自
104 年9 月3 日起至9 日止之實測文件」），顯非代表人及
3 名受委任人得以處理確認，確有輔佐人出席之必要。原告因此向聽證會主席請求許可輔佐人出席，但主席卻以「本案已於二週前事先公告，貴公司可充分準備」為由，拒絕原告之申請。原告當場對此決定表達異議，並主張若主席此種見解得成立，則相較法院程序每次庭期間多超過二週，則豈非我國訴訟法中有關「輔佐人」規定，均可因當事人可充分準備為由而不許輔佐人出席而成為具文？聽證會主席前述見解自不合理，惟主席仍不附理由就駁回原告之異議，嚴重影響原告之程序權益。
⑷另因聽證會不允許原告偕同輔佐人進場，故有部分資料須待
聽證會後再行補充及說明。就此，聽證會主席要求原告於聽證會結束後三日內提供。姑不論原告準備時間事實上僅有星期五及星期一兩日，依被告所訂定之「國家通訊傳播委員會會議規則」第13條規定：「委員會議之議程及議案資料至遲應於開會前1 日分送各出、列席人員」，被告既係於11月10日審議本案，則依上開規則至遲須於11月9 日將所有資料分送予委員審閱。因此，原告固獲准於11月9 日下午提供補充資料與說明，但議案資料既已提前分送，被告委員根本無從審閱，是原告的「補件」無非僅是供被告虛應故事。
⑸原告已於時限內提呈聽證會中被告所要求之補充說明與文件
，但被告104 年第669 次委員會議紀錄卻記載：「至於該公司（即原告）104 年11月9 日全球一動0000000000號函送有關聽證會補充說明文件，因該函之電子公文交換時間為同年11月10日，已逾聽證會所給予該公司之書面補充說明意見應於同年11月9 日18時前提出之時限，故此份文件並非本案之必須審酌資料」云云。實則，原告上開書面補充說明係於10
4 年11月9 日16時36分以電子公文方式交換予被告知悉，且依據電子公文系統發文清單顯示，被告係於同日16時42分確認收訖（本院卷一第80頁），被告稱該補充意見「已逾越11月9 日18點時限」顯非事實。
⒉原告之所以在聽證會後還需補充相關確認資料與說明，實因
被告不允許原告偕同輔佐人進聽證會當場確認與答覆所致，就此被告有可歸責性在先；被告再以莫須有之罪名不審酌原告在其所訂期間內所補充之資料與說明，更是剝奪原告所應有之正當法律程序權利在後。尤其，原告104 年11月9 日所提交之補充文件，並非僅是單純確認聽證會中資料之有無，尚包括回覆聽證會中被告代表追加詢問有關原告何以未就大型基地臺進行建設此涉及是否構成無線寬頻管理規則第46條笫4 項第1 款之重要問題。此等問題既經原告於期間內回覆並提交予被告，自應屬於聽證紀錄之一部，依法應予以審酌。被告以原告繳交時間逾時為由（此非事實），就在未考量原告前述回覆下，作成否准換照決議及處分，不僅違反行政程序法第102 條規定，也違反行政程序法第54條以下聽證程序之意旨以及同法第108 條經聽證之行政處分應先斟酌「全部聽證結果」之規定，原處分自應予以撤銷。
㈡原告受被告延宕長達23個月後，方能進行WiMAX 2.1之技術
升級及開始建置基地臺，符合無線寬頻管理規則第46條第4項第1款所稱之「正當理由」：
1.自原告101年12月22日起申請辦理系統升級開始，被告遲至103年9月24日第610次委員會議方決議原告不得以申請變更「建設計畫」之方式，而應以申請變更「事業計畫」之方式辦理，於103年10月2日「第1次」告知原告應以變更「事業計畫書」之程序申請，於103年12月3日第620次委員會議方決議通過「申請變更無線寬頻接取業務事業計畫書之審查程序及原則」。時間至此，原告因被告消極不作為及不適法之處分，已損失超過23個月的系統建設期間，於此期間內，原告根本無法進行WiMAX 2.1基地臺設置，最終未能完成系統建設計畫及事業計畫書，應認有「正當理由」。
2.就被告延宕原告建設期間23個月之適法性，以及對原告不公平、不合理之處，被告前委員彭心儀教授針對104年11月23日第671次委員會議否准原告換照申請乙事所提出之不同意見書，對本件原告先前向被告申請之技術升級案遭相對人延宕23個月乙事之始末及法律評價，有清楚的說明（原證51：
104年12月7日彭心儀委員「國家通訊傳播委員會第671次委員會議『全球一動股份有限公司申請換發無線寬頻接取業務特許執照討論案』不同意見書」）：
⑴原告於第一期特許執照期間內曾歷經「23個月的技術升級申請案審查延宕」，且不可歸責於原告：
①技術升級案，自101年12月22日提出申請，至103年12月17日第622次委員會會議決議，共歷經至少23個月，確屬事實。
②被告對申請案「申請→補件→檢還→再申請→再補件→再檢還」過程反覆，使得原告無所適從。
③被告之「行政裁量」有其界線；若「以拖待變」，則有流於恣意之虞。
④被告內部對究竟應認定為「技術升級」或「技術變更」，有不同意見。
⑤被告內部對究竟應採取「事業計畫書變更」或「建設計畫書變更」之方式處理，亦有不同意見。
⑵於23個月升級案申請延宕期間內，原告之建設進度必然受到
影響，於被告核准變更技術前，原告無法繼續履行「原事業計畫書所載責任」：
①於23個月延宕審議期間，WiMAX 1.0基地台生態系統在全球
市場瀕臨斷絕（僅剩其他國家汰換掉的『二手』舊基地台設備）。
②被告僅以網路有限資訊，認以色列廠商Telrad仍有與WiMAX
1.0相容的WiMAX 1.5基地台故原告得向Telrad購買舊型基地台云云，欠缺充分資訊，未提及原廠已結束營業，違反以證據為基礎的決議原則。
③被告主張「Telrad替代產品論」，似與誠實信用原則未盡相符。
④升級案長期延宕，導致原告無法繼續履行建設義務，「必然嚴重影響」架設進度。
⑶原告早在101年12月22日就向被告提出WiMAX 1.0升級為WiMA
X 2.1技術之申請，被告直到103年9月24日才確認此種技術變更應採變更事業計畫書方式為之，並於103年12月3日才確立了事業計畫書變更之審查原則。換言之，不論原告一開始究竟係採系統建設計畫變更之申請，抑或是事業計畫書變更之申請，在被告103年12月（距離原告第一次申請已為23個月後）公布相關變更之審查原則前，原告根本不可能獲被告許可將WBA服務使用之技術從原本WiMAX 1.0升級為WiMAX 2.1。準此，被告延宕了原告在此23個月中本得透過採購WiMAX
2.1基地臺，彌補WiMAX 1.0基地臺供應商已不再供應之缺口，實無疑義。而原告因被告之延宕而無法及時完成事業計畫書所載應建置之基地臺數量，自已符合無線寬頻管理規則第46條第4項第1款所稱之「正當理由」。
⑷被告固稱其早於103年3月26日即核准原告「進行與WiMAX 2.
1共通之基地臺建設」，但此並非事實!在被告未核准原告得將WiMAX 1.0技術升級至WiMAX 2.1前，縱使該基地臺可透過更換元件而與WiMAX2.1共通（事實上，原告原本使用的三星基地臺就已具備此相容性），原告也無法在被告許可技術升級前自行更換元件將基地臺升級為WiMAX 2.1，被告所謂「核准原告建設與WiMAX共通之基地臺」說法，顯係刻意誤導外界。況被告前述所指基地臺係由大陸華為公司生產。在被告為上開核准後，同年5月媒體已多次報導：「4G系統涉及國家關鍵基礎建設，政府對此案早已做出『禁止採購中國產品』的決定」、「國安高層官員說，華為有其特殊的背景，與中國解放軍相關，相關通訊產品被政府視為具有『高度風險』……涉及關鍵基礎建設的通訊設備，例如4G主要系統以及基地台內的核心裝備，我方認為具有高度風險，『列為禁止採購對象』」、「因國碁的建置計畫書明白表示要採購一定比率的華為設備，申請NCC審驗華為4G基地台，但NCC與國安單位至今無法做決定。據指出，NCC曾私下希望國碁『自行撤件、重新再來』……4G服務因技術背景不同，立法院強力要求NCC應規定業者完全禁止採購陸資廠商設備」（本院卷一第104-104頁），足見被告辯稱原告得使用由華為所生產之基地臺，與事實嚴重不符。
⑸至於被告於先前訴願程序時，稱在原告所稱受延宕的23個月
期間，市場上仍有相容WiMAX 1.0設備（即Telrad公司所生產之基地臺）得以採購佈建云云。對此，原告之代理人已在聽證會中明確表示Telrad公司（併購Alvarion公司）之基地臺為「一封閉式的WiMAX系統，很難跟其他系統共容。他是特殊基站系統，所以貴會沒有瞭解Telrad基站系統的特性規格，要求全球一動公司一個目前以三星設備作為網路營運而沒有辦法與Telrad基站做整合的去購買基地臺，顯然是不合理」。而被告之彭心儀委員亦在大同換照案的不同意見書指出：「初審委員因倚賴本會資源技術處提供的資訊，相信『以色列廠商Telrad仍出產能與WiMAX 1.0相容的WiMAX 1.5基地臺』，因此認為申請人無正當理由。試問，經濟會計及消費者保護專家，如何精準掌握中東國家某特定廠商的特定型號基地臺之出產情形？……本席從未質疑初審委員的專業能力，但認為他們所倚賴的關鍵事實有待進一步確認釐清。畢竟，Telrad相關資訊（包括WiMAX 1.5基地臺何時開始供應、報價多少、與WiMAX 1.0如何相容）不夠充分明確，『足以動搖該專業審查之可信度與正確性』。」（本院卷一第95-101頁）甚遑論在原告另案之104年10月7日訴願言詞辯論程序中，已有訴願會委員指出被告不宜指定業者購買特定廠牌之設備，是被告稱原告得以購買Telrad所生產之基地臺以達成事業計畫書之建置要求云云，不僅事實認定有誤，且有特別給予特定廠商優惠之嫌，亦不正當。
㈢綜上，原告為配合國家政策，已投入大量人力及金錢等資源
營運，然為因應國際產業趨勢及技術升級，原告信任被告保障原告依WBA 執照之核准內容及技術中立原則有技術升級之權利，早於101年12月22日依法提出升級至WiMAX 2.1系統之申請。縱使被告認定原告之申請有何違誤，亦應立即通知原告改善或補正，以符合行政程序法第8條規定之信賴保護原則。迺被告捨此不為，僅一再退回原告之申請，先是延誤原告營運商機，後又將此等行政延誤完全歸責於原告，認定原告雖有如此遭遇，仍不符合無線寬頻管理規則第46條第4項第1款所稱之正當理由，被告該否准換照處分之認事用法實有違誤。
㈣並聲明求為判決：
⒈被告104 年11月24日通傳平臺字第10400295770 號處分撤銷。
⒉被告應為許可原告申請換發無線寬頻接取業務特許執照之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠依電信法第12條第1 項及國家通訊傳播委員會組織法第2 條
規定，第一類電信事業應經被告即國家通訊傳播委員會特許並發給執照，始得營業；電信法第14條第6 項授權訂定之無線寬頻管理規則第46條第1 項至第4 項規定「WBA 特許執照有效期間為6 年，屆滿後失其效力。特許執照有效期間屆滿時，得申請換發，有效期間仍為6 年，並以1 次為限。經營者應於期間屆滿前9 個月起之3 個月內，依規定向本會申請換發。經營者申請換發特許執照，應檢送申請書、原事業計畫書執行情形之自評報告、頻率運用績效自評報告、未來六年營運之事業計畫書及其他經本會指定之文件。申請換發執照，有下列情形之一者，不予換發：（一）無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任。（二）未有效運用頻譜資源經本會命改善而未改善。（三）因違反法規事項致業務之全部或一部遭停止者。（四）擅自暫停或終止其業務之全部或一部。（五）擅自讓與本業務之全部或主要部分營業或財產。（六）產生重大消費者糾紛並無法妥適處理。（七）具其他重大缺失有影響其營運能力。
㈡按第一類電信事業屬特許事業，為前揭電信法第12條第1 項
明定，非具備一定之資格條件，且經主管機關特許，不得營運。復以無線電波頻率屬於全體國民之公共資源，政府自應妥慎管理。無線寬頻接取業務，因使用無線電波頻率公共資源，提供公眾電信服務，尤須具備專業之營運能力，被告始得特許並發給執照。且依無線寬頻管理規則第46條第1 項及第2 項，本業務特許執照及頻率核配依法定有效期間6 年，經營者於執照效期屆滿時，並無延長或自動換發特許執照之法定權利，仍應依同條第3 項規定檢送相關文件，以證明其具備特許業務之營運能力。被告自應本於特許事業要求之標準，嚴謹審酌其過往事業計畫書履行情形、頻率運用績效及未來6 年之事業計畫書等節，確認其具備取得特許執照之資格能力後，始得本於裁量為准予換照之授益處分。另同條第
4 項規定尚明定毋須裁量逕予否准之7 款事由，經營者若符合其中任一款情形，自應否准其換照之申請，合先陳明。
㈢經查，原告原持有之WBA 特許執照於104 年12月10日屆期，
原告於同年6 月4 日向被告申請換發特許執照，鑒於被告10
3 年12月17日第622 次委員會議核准原告變更事業計畫書時，已實質延伸被告履行事業計畫書所載責任期限至104 年9月30日，超出換照申請文件遞送之法定期限（同年6 月10日），該法定期限後之所有變化及相關補正資料均對換照審查具相當影響，且原告依法所應檢送未來6 年營運之事業計畫書暨相關自評報告等文件所載內容未盡明確，爰決議依行政程序法第108 條規定辦理聽證，給予原告最後陳述之機會。
被告本案審查之資料及文件，乃依據無線寬頻管理規則第46條第2 項規定，原告最遲應於同年6 月10日前備齊相關文件向被告申請換照，於該期限後提出之資料，原則上並非換照之審查範圍。惟被告於審查過程中另予補正機會所提供之資料，以及聽證會時所為之陳述及書面補充資料，包含：原告於104 年7 月27日、9 月8 日及10月1 日來函之資料；原告於104 年10月30日函送之「全球一動公司申請無線寬頻接取業務屆期換發特許執照聽證會意見書」；被告於104 年11月
5 日舉行「全球一動公司申請無線寬頻接取業務屆期換發特許執照」全部聽證之結果；原告104 年11月9 日全球一動字第1040001126號函送有關聽證會補充說明文件等，仍應予以審酌。
㈣案經被告依前揭規定審酌換照資料、全部聽證之結果後，決議不許可原告換發WBA 特許執照，理由包含：
⒈經審酌原告所提換照申請文件及被告調查資料，原告公司財
務有相當虧損、資金流動不足、租用電路減少、基地臺數量不足致無法提升電波涵蓋、6 年內僅600 萬使用人次、經營區內仍有部分縣市全境均未提供服務、門市一再縮減（處分作成前僅剩2個）、客戶申訴增加等情形，此雖未構成無線寬頻管理規則第46條第4項第6款及第7款「產生重大消費者糾紛並無法妥適處理」及「具其他重大缺失有影響其營運能力」規定之情形，惟仍顯示原告截至目前為止之營運多有不足之處。
⒉經檢視原告為申請換照而依無線寬頻管理規則第46條第3 項
各款所提出之文件，對於未來6 年於財務、技術、頻率使用效率、營業、門市拓展及改善過去6 年營運不佳狀況等面向，並未積極佐證原告具有經營此項特許業務所需營運能力之客觀事實，被告難以逕為有利於原告之准予換照決定。
⒊另有關原告無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任部分：
⑴查原告事業計畫書承諾建設基地臺總數1,809 臺，惟截至10
4 年9 月30日止已完成基地臺建設數僅為645 臺，顯未達原事業計畫書承諾事項，且原告自98年以來，系統建設進度即一路落後，到後來完全停滯，已進口之基地臺亦有部分未申請基地臺架許執照，不僅未增加基地臺之建設，其後甚至減少2 臺基地臺，原告無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任之事實甚為具體明確。
⑵至原告主張被告拖延原告系統建設計畫及事業計畫書變更，
因而具正當理由未完成系統建設計畫及未履行事業計畫書所載責任乙節，查「事業計畫書」為經營者（申請人）向被告申請特許執照之文件，亦為被告判斷該申請人是否具有經營特許業務資格條件之依據，故申請人（經營者）既依其事業計畫書取得經營特許業務之資格以及公有無線電波頻率之使用權，其後即應恪實履行其事業計畫書內容，以符特許事業利用公有無線電波頻率提供公眾電信服務之公益目的。而「系統建設計畫」為事業計畫書內容之具體落實，亦為經營者履行其事業計畫書所載責任之重要環節，因此事業計畫書及系統建設計畫之變更均須經被告核准，在未獲被告同意變更前，經營者仍須依原核准之事業計畫書及系統建設計畫進行建設，並履行原核准之事業計畫書所載責任，不能以提出申請變更為由遲延或拒不履行，否則即與特許之公益目的有違，亦影響經審查及競價取得特許之公平性。而被告是否同意變更，須衡酌是否符合業務開放之本旨及個別事業既往履行事業計畫書之狀況而為適法之裁量，並無義務因業者申請變更即予核准，從而原告謂被告拖延核准變更而致原告未履行事業計畫書所載責任等，實難謂有由，併予指明。
⑶綜上，原告基地臺建設數量未達事業計畫書承諾應建設數量
及電波涵蓋之行為，係無正當理由未履行事業計畫書所載責任等，亦構成無線寬頻管理規則第46條第4 項第1 款不予換發執照之情形。
㈤原處分不予原告換照申請之理由，非僅原告本件所爭執之無線寬頻管理規則第46條第4 項第1 款規定一端：
⒈按原處分之作成，乃包含被告檢視原告為申請換照而依無線
寬頻管理規則第46條第3 項各款所提出之文件，對於未來6年於財務、技術、頻率使用效率、營業、門市拓展及改善過去6 年營運不佳狀況等面向，均不足以積極佐證原告具有經營此項特許業務所需營運能力之客觀事實，故難為有利於原告之准予換照決定。遑論原告亦無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任。前述各項理由，業經敘明於原處分書第3 至5 頁。原告一再於其行政訴訟起訴狀陳稱原處分否准依據僅為無線寬頻管理規則第46條第4 項第
1 款之「原告無正當理由未履行事業計畫書所載責任」云云，乃以偏蓋全而不值取。
⒉於原告本件起訴後聲請假處分事件中，法院裁定駁回之理由
即指明：「……依電信法第12條第1 項規定，……依電信法第14條第6 項規定授權訂定之WBA 管理規則第46條第l 項、第2 項及第4 項分別規定；……可知原執照之有效期限為6年，聲請人如未於期限屆滿前申請換照經相對人准許，即無法繼續經營無線寬頻接取業務。且依WBA 管理規則第46條第
3 項規定『經營者申請換發特許執照，應檢送下列文件：一、申請書。二、原事業計畫書執行情形之自評報告。三、頻率運用績效自評報告。四、未來6 年營運之事業計畫書。五、其他經本會指定之文件。』參照前述同條第l 項、第2 項規定可知，經營者於執照效期屆滿時，並無延長或自動換發特許執照之法定權利，主管機關須審酌其過往6 年事業計畫書執行情形、頻率使用績效及未來6 年之事業計畫書等資料後，始決定是否准許換照，於經營者有同條第4 項各款情形時，主管機關應不予換發執照。並非如無該條第4 項各款情形，主管機關即當然應准換發執照。是以，聲請人於取得WB
A 執照時，對其在6 年期限屆滿後，未必可獲准換發執照一節，乃知之甚稔」、「經營者於執照效期屆滿時，並無延長或自動換發特許執照之法定權利，主管機關須審酌其過往6年事業計畫書執行情形、頻率使用績效及未來6 年之事業計畫書等資料後，始決定是否准許換照，並非如無WBA 管理條例第46條第4 項各款情形，主管機關即應准其換發執照，已如前述。……且聲請人起訴狀所檢附之證物，僅係在說明其未能完成系統建設計畫，具有正當理由，對於原處分否准其換照申請之其他理由，例如：『（一）審酌貴公司所提換照申請文件及本會調查資料，貴公司財務有相當虧損、資金流動不足、租用電路減少、基地臺數量不足致無法提升電波涵蓋、6 年內僅600 萬使用人次、經營區內仍有部分縣市全境均未提供服務、門市一再縮減（目前僅剩2 個）、客戶申訴增加等情形…顯示貴公司截至目前為止之營運多有不足之處。（二）經檢視貴公司為申請換照而依WBA 管理規則第46條第3 項各款所提出之文件，對於未來6 年於財務、技術、頻率使用效率、營業、門市拓展及改善過去6 年營運不佳狀況等面向，並未積極佐證貴公司具有經營此項特許業務所需營運能力之客觀事實，本會難以逕為有利於貴公司之准予換照決定。』聲請人並未提出可供本院即時調查之證據，則依聲請人起訴及本件聲請所檢附之證據，尚無從據以認定其提起之課予義務訴訟之本案權利存在之蓋然性較高。」等語。
㈥末按，頻譜資源乃國家稀有寶貴之資源，於最初開放無線寬
頻接取業務之際，即已明白表示業務開放方向與日後規管原則，無線寬頻管理規則亦已對換照之條件有清楚規定。本件既有原處分所載情事，被告基於促進通訊傳播健全發展，維護國民權利及保障消費者權益之旨，依前揭電信法及無線寬頻管理規則相關規定不予換發特許執照，於法並無不合。
㈦並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
五、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴原處分以無線寬頻接取業務管理規則第46條第1項第1款，及第3項規定否准原告換發特許執照之申請，是否適法？⑵原告主張其係因受被告延宕23個月，始能進行WiMAX2.1之技術升級及建置基地臺，是否非屬無線寬頻管理規則第46條第4項第1款所稱之「無正當理由」？⑶被告於作成原處分前所召開之聽證程序，有無遵守正當法律程序？茲分述如下：
㈠相關法令規定：
1.按電信法第1條、第2條第1款、第5款、第3條第1項、第11條第1至3項、第12條第1項、第13條第1項、第14條第1項及第6項分別規定：「為健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益，特制定本法；本法未規定者，依其他法律之規定。」「本法用詞定義如下：一、電信：指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之訊息。……五、電信事業：指經營電信服務供公眾使用之事業。……」「電信事業之主管機關為交通部。」「電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業。」「第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。」「前項電信機線設備指連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備。」「第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業。」「經營第一類電信事業，應檢具申請書、事業計畫書及其他規定文件，向交通部申請籌設。」「申請經營第一類電信事業，經評審核可或得標者，由交通部發給籌設同意書。」及「第一類電信事業之營業項目、營業區域、技術規範與審驗項目、特許之方式、條件與程序、特許執照有效期間、事業之籌設、履行保證金之繳交方式與核退條件及營運之監督與管理及其他應遵行事項之管理規則，由交通部訂定之。」可知，有關設置電信機線設備以提供電信服務之第一類電信事業，應經特許並發給執照，始得營業，且受理籌設申請、核發籌設同意書、特許執照及訂定管理規則之主管機關，原均為交通部。
2.次按國家通訊傳播委員會組織法第1條、第2條、第3條第1款、第2款、第9條第1項、第2項第5款及第10條第3項前段分別規定：「行政院為落實憲法保障之言論自由，謹守黨政軍退出媒體之精神，促進通訊傳播健全發展，維護媒體專業自主，有效辦理通訊傳播管理事項，確保通訊傳播市場公平有效競爭，保障消費者及尊重弱勢權益，促進多元文化均衡發展，提升國家競爭力，特設國家通訊傳播委員會（以下簡稱本會）。」「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法、廣播電視法、有線廣播電視法及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」「本會掌理下列事項：一、通訊傳播監理政策之訂定、法令之訂定、擬訂、修正、廢止及執行。二、通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發。……」「本會所掌理事務，除經委員會議決議授權內部單位分層負責者外，應由委員會議決議行之。」「下列事項應提委員會議決議，不得為前項之授權：……五、通訊傳播業務之公告案、許可案與涉及通訊傳播事業經營權取得、變更或消滅之處分案之審議。……」及「會議之決議，應以委員總額過半數之同意行之。……」從而，前揭電信法所定原屬交通部職權惟涉及被告職掌者，均自被告成立之日起，變更為被告之職權。是以關於通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發等，均屬被告所掌理之事項；且為充分落實委員制之精神，除為增進行政效率，得經被告委員會議決議將部分事項授權內部單位分層負責決行外，原則上應以被告委員會議之合議作為決策方式，尤其「涉及通訊傳播事業經營權取得、變更或消滅之處分案之審議」等具有相當重要性之事項，均應由被告委員會議以合議制之決議行之，而不得授權由內部單位或少數委員組成分組會議甚至外部委員為之（第9條第1項、第2項立法理由參照），以落實立法意旨翼望之公正、客觀及專業之本旨。
3.被告依電信法第14條第6項規定授權所訂定之「無線寬頻接取業務管理規則」(下稱管理規則)第2條第3款、第5款、第8款、第3條、第4條第1項、第44條本文、第46條第1項及第2項依序規定：「本規則名詞定義如下：……三、無線寬頻接取系統：指無線寬頻接取服務所需之行動臺、基地臺、交換設備、網路管理及帳務管理等設備構成之通信系統。……五、無線寬頻接取業務（以下簡稱本業務）：指經營者利用第6條所核配頻率，並採符合第2款之無線寬頻接取技術，提供使用者發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質訊息之業務。……八、經營者：指經本會特許並發給執照經營無線寬頻接取業務者。……」「本業務之主管機關為國家通訊傳播委員會（以下簡稱為本會）。」「經營本業務者應經本會特許，於取得特許執照後，始得營業。」「得標者申請核發特許執照時，應檢具下列文件向本會申請，經本會核定後發給特許執照：……」「特許執照有效期間為6年，屆滿後失其效力。」及「特許執照有效期間屆滿時，得申請換發，有效期間仍為6年，並以1次為限。經營者應於期間屆滿前9個月起之3個月內，依規定向本會申請換發。」準此，經營WBA業務者應向被告申請核發特許執照後，始得營業，特許執照有效期間為6年，惟經營者得於特許執照有效期間屆滿前9個月起之3個月內向被告申請換發。另參酌前揭國家通訊傳播委員會組織法第9條第2項第5款之規定，屬於「通訊傳播事業經營權取得、變更之處分案之審議」範圍之WBA業務特許執照換發，自應由被告委員會議以合議制之決議行之，且被告委員會議於不違反上開法定程序並保留充分完整審議權之前提下，尚非不得基於行政之固有職權，就換發WBA業務特許執照之審查作業，訂定組織性或作業性規範，俾供其內部遵循。
4.被告於103年6月25日訂定之「審查作業要點」第3點、第5點、第6點本文前段、第7點前段、第9點第1項、第10點、第11點、第12點依序規定：「本會為審查申請案，得設無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查委員會（以下簡稱審查委員會），置審查委員9人或11人，由下列人員組成：㈠本會代表2至3人。㈡通信技術專家學者2至3人。㈢財會經濟專家學者2至3人。㈣消費者保護專家學者2至3人。」「（第1項）審查委員會議應有2/3以上審查委員出席，始得開會，以出席審查委員過半數之同意，始得決議。（第2項）審查委員應親自出席會議，不得指派他人代理。……」「召集人及審查委員應本諸公正客觀之立場，獨立行使職權。……」「召集人及審查委員就會議內容及相關審查事項，應保守秘密，非依法令，不得洩漏之。……」「申請者應於期間屆滿前9個月起之3個月內，依規定向本會申請換發，逾期不予受理。」「（第1項）承辦單位應就申請案依無線寬頻接取業務屆期換發特許執照檢查表（附件2）形式檢查申請人所送資料，如有文件不全或其記載內容不完備者，應以書面通知限期補正並以1次為限；申請人如逾期不補正或補正仍不完備，承辦單位應將申請案併同補正資料送請審查委員會進行初審。（第2項）審查委員會初審時，如認有文件不全或其記載內容不完備者，將以書面通知限期補正並以1次為限。」「審查委員會為審查需要，必要時得邀請申請人到會面談或至現場查證系統及其他現況。」「（第1項）審查委員會應依無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查表（附件3）所列審查項目審查，依下列規定作成建議：㈠審查委員會過半數出席委員認定，有本規則第46條第4項第1款至第7款情事之一者，應作成不予換照建議，不再進行後續審查。㈡無前款情事者，則由審查委員會依本規則第46條第3項所指定送審文件進行審查，經過半數出席委員評分未達70分者，應作成不予換照建議。㈢無前2款情事者，審查委員會應作成予以換照建議。（第2項）審查委員會所作成之建議應填具無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查總結表（附件4），提交本會委員會議複審。」稽其內容，無非係規定被告得選任被告代表及專家學者組成初審委員會，就被告承辦單位形式審查後之換照申請案進行初審，以及初審委員應獨立行使職權及保守秘密、初審委員會之審查事項及決議方式，暨初審委員會作成建議提交被告委員會議複審等，核屬被告為辦理WBA業務屆期換發特許執照申請案之審查作業，依行政程序法第159條第1項及第2項第1款規定，就其內部組織、事務分配及業務處理方式所訂定之組織性及作業性行政規則。又因初審委員會之審查結論僅具建議性質，被告委員會議就換照申請案仍保有最終且充分完整之審議決定權，並未違反前揭國家通訊傳播委員會組織法第9條第2項第5款賦予專屬於被告委員會議職權之規定，且未對經營WBA業務之換照申請人增加法律所無之限制，自與職權法定原則及法律保留原則均無違背。
㈡本件原告原申經被告發給無線寬頻接取業務特許執照（營業
區域：北區，使用頻率:259 5MHz至2625MHz，有效期間自98年12月11日起至104年12月10日止），於104年6月4日依無線寬頻管理規則第46條第2項規定，向被告申請換發特許執照，經被告依104年10月7日第664次委員會議決議，採聽證程序辦理，並於104年11月5日召開「全球一動公司申請無線寬頻接取業務屆期換發特許執照聽證會」後，復經被告104年11月10日第669次及104年11月23日第671次委員會議決議，不予換照，被告乃據於104年11月24日以通傳平臺字第10400295770號函，否准原告換發無線寬頻接取業務特許執照之申請。有原告104年6月4日無線寬頻接取業務屆期煥發特許執照申請書（原處分卷第1頁）、被告「無線寬頻接取業務屆期煥發特許執照審查委員會」第6-14次會議紀錄（原處分卷第3-21頁）、被告104年7月13日通傳平臺字第10441031030號函（原處分卷第23-27頁）、104年8月25日通傳平臺決字第10441039080號函（原處分卷第31-34頁）、104年9月25日通傳平臺字決第00000000000號函（原處分卷第37-38頁頁）、104年10月7日第664次委員會議紀錄（原處分卷第45-47頁）、104年10月16日通傳平臺字第10441046791號函（原處分卷第49-50頁）、104年10月16日通傳平臺字第10441046790號公告（原處分卷第51-52頁）、104年11月5日「全球一動公司申請無線寬頻接取業務屆期換發特許執照」聽證會議紀錄（原處分卷第73-104頁）、原告104年11月9日全球一動字第1040001126號函（原處分卷第187-189頁）、被告104年11月10日第669次委員會議紀錄（原處分卷第223-226頁）、104年11月23日第671次委員會議紀錄（原處分卷第227-229頁）、104年11月24日通傳平臺字第10400295770號函（原處分卷第275-279頁）等資料影本附卷可稽。
㈢依被告104年11月24日通傳平臺字第10400295770號函記載，
及綜合被告於本院之陳述，其否准原告換發無線寬頻接取業務特許執照申請之依據，係依管理規則第46條第1項第1款，及第3項之規定。經查：
1.關於第46條第1項第1款部分：⑴按「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款規定：
「第2項申請換發執照，有下列情形之一者，不予換發：一、無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任。……」可知，WBA業務經營者於屆期申請換發特許執照時，如有「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任」之情形，係屬不予換發之消極條件之一。至於所謂「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任」所指為何？以及本件原告是否屬於「無正當理由」？即為本件兩造實體法律爭議之焦點所在，茲論述如下：
①按「無線寬頻接取業務管理規則」第18條第1項第2款、第2
項分別規定：「申請人應於公告申請期限內檢具下列文件，向本會提出申請：……二、事業計畫書。……」及「前項之事業計畫書，應載明下列事項：一、營業項目。二、營業區域。三、電信設備概況：㈠採用無線寬頻接取技術之種類、可支援之最高移動速率、平均頻譜使用效率及訂定該技術之國際或區域標準組織名稱。㈡系統網路建設計畫及時程計畫、基地臺預定設置分布之地區及數量。㈢系統架構、通訊型態及服務模式。㈣無線電頻率運用計畫。㈤通訊監察系統功能之建置計畫。㈥避免干擾鄰頻及保護頻道之規劃說明。㈦系統服務品質。㈧系統在世界各國使用或實驗之狀況。㈨對國內電信產業貢獻之說明。四、財務結構：預計於得標並完成公司變更登記時之資本總額及實收資本總額、預估未來五年之資金來源及資金運用計畫；有同時經營其他電信事業業務者，並應同時提出符合第63條第1款規定之因應方案。五、技術能力及發展計畫。六、收費標準及計算方式。七、人事組織及持股狀況：公司登記證明文件、董監事名單、持股1%以上股東名簿、外國人持股比例計算表及從屬公司關係報告書，控制公司之合併營業報告書。八、預定開始經營日期。九、消費者權益保障相關措施。十、事業計畫書摘要，可供本會引用及公開之資訊。十一、其他審查作業規定所定事項。」可知，WBA業務特許執照申請人，須於公告期限內檢具包括「事業計畫書」在內之文件向被告提出申請，而「無線寬頻接取業務管理規則」第18條第2項第3款第2目、第3目所定「系統網路建設計畫及時程計畫、基地臺預定設置分布之地區及數量」、「系統架構」，即為同規則第36條第2項所稱之「系統建設計畫」，亦即「系統建設計畫」屬「事業計畫書」之一部分。
②次按「無線寬頻接取業務管理規則」第31條及第33條依序規
定：「得標者於本會得標通知到達之翌日起30日內向本會繳交履行保證金及最低特許費預收保證金後，由本會核發籌設許可；未依規定繳交者，喪失得標資格。」及「得標者所繳履行保證金，依下列規定分三階段發還：一、於籌設期間系統架設許可有效期間內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域之人口數10%，並接裝電信機線設備竣工時，經本會審驗合格及依規定取得特許執照後，得申請退還履行保證金之10%，或申請通知履約保證銀行解除相當履行保證金10%之保證責任。二、於營業區域40%縣市內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達各該縣市人口數70%，經本會審驗合格後，得再申請退還履行保證金之30%，或申請通知履約保證銀行再解除相當履行保證金30%之保證責任。三、自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半，經本會審驗合格後，得申請退還履行保證金之餘額，或申請通知履約保證銀行解除相當履行保證金餘額之保證責任。」可知，申請WBA業務特許執照之得標者，須於被告通知之期限內繳交履行保證金，以擔保其「系統建設計畫」之履行，且須自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半，並經被告審驗合格後，始得申請全數退還其所繳交之履行保證金。
③綜合上揭規定之體系解釋，「系統建設計畫」既為「事業計
畫書」之一部分，則得標者如未履行「系統建設計畫」，必定構成未履行「事業計畫書」所載責任之情形；惟履行保證金係得標者為擔保「系統建設計畫」之履行而繳交，且以「自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半」作為全數退還履行保證金之門檻，至於「事業計畫書」之其他部分，則無類似履行保證金之擔保履行機制。可知，解讀「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款所定之不予換照消極事由，應區分「系統建設計畫」與「事業計畫書其他部分」此二部分加以理解，亦即該款所謂「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任」，係指「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」或「無正當理由未履行事業計畫書其他部分所載責任」此二種情形，否則勢將使「未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」成為具文。是被告辯稱「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款規定，係指「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」或「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」此二種情形云云，卻無法合理說明如其見解為可採，何以在立法技術上不直接明定「無正當理由未履行事業計畫書所載責任」即可涵蓋所有情形，反而大費周章將「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」獨立出來，成為一種消極事由？故被告上開見解，為本院所不採。
④被告又舉「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款
之立法說明係以「經營者應依申請本業務時所檢具系統建置規劃，完成營業區域內相關建置，無正當理由者，不予換發執照，並依規定撤銷許可」等語，主張「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款前段所謂「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」僅為後段所謂「無正當理由未履行事業計畫書所載責任」之例示情形之一云云。惟查，立法（歷史）解釋係屬主觀之解釋方法，應於文義解釋及體系解釋等客觀解釋方法均無法得其結論時，始有其適用，況該說明非但無法充分解釋該款規定客觀上所規範之全部情形，反而使「無正當理由未履行事業計畫書其他部分所載責任」成為該款規定之漏網之魚，益見該說明尚不足以為該款規定之解釋依據。次查，觀諸被告於96年2月14日公布之「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款草案原本係規定：「第2項申請換發執照，有下列情形之一者不予換發：一、無正當理由未完成事業計畫書重大計畫致履行保證金未全數退還。……」，並未區分未完成者為「系統建設計畫」或「事業計畫書」，然僅限於履行保證金未全數退還時，方構成該款不予換照之消極事由，前後對照之下，可知該立法說明應係原草案之說明，現行同款規定既特別將「系統建設計畫」自「事業計畫書」中獨立出來，並配合原草案之內容，規定未完成「系統建設計畫」須達到「履行保證金未全數退還」之程度時，始構成不予換照之事由；至於如無正當理由未能履行「事業計畫書」中「系統建設計畫」以外之其他責任，則不區分其違反之嚴重程度，均屬不予換照之事由。顯見被告訂定現行「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款規定時，係刻意將「事業計畫書」所載責任區分為「系統建設計畫責任」以及「其他責任」，兩者分別適用不同之管制密度，被告所稱前者為後者之例示情形云云，核與該規定之立法過程不符，亦不足採。
⑤現行「無線寬頻接取業務管理規則」並未明定WBA業務經營
者得否於何時申請變更「事業計畫書」中所載之WBA技術種類（屬該規則第18條第2項第3款第1目所定內容），至103年9月24日，被告第610次委員會議始決議：WBA業務經營者申請涉及事業計畫書所載事項變更案件，應向被告申請事業計畫書之變更，至其所送事業計畫書應載事項，應依「無線寬頻接取業務管理規則」第18條第2項規定辦理；嗣於同年10月8日被告第612次委員會議進一步決議：對於WBA業務經營者未於屆期申請換照期間提出之事業計畫書變更申請案件，其相關審查項目及審查標準等事項，應辦理公開說明會，以集思廣益並聽取各方意見；最終於同年12月3日被告第620次委員會議決議通過相關審查程序與原則，並以新聞稿對外公布。足徵被告於103年9月24日之前，政策上一向採取限於WBA業務特許執照屆期申請換發時始得一併申請變更「事業計畫書」所載技術種類之立場，至於WBA業務經營者於103年9月24日之前提出變更技術種類之申請，則均遭被告否准在案。惟因被告於97、98年間先後核發WBA業務特許執照予6家業者時，WBA之技術種類（WiMAX系統）為4G無線寬頻系統之產業先行者，惟隨著時間演進已發生重大轉變，包括國際間主要之WiMAX發展商Intel公司於99年6月間解散WiMAX Program
Office，國際間主要的WiMAX基地臺生產商Alcatel-Lucent公司在99年即已停止生產WiMAX 1.0基地臺設備、NEC公司於100年1月即結束臺灣之WiMAX辦公室、諾基亞西門子公司於100年11月間拋售其WiMAX部門，4G無線寬頻技術之主流已趨向LTE發展，終端手機亦不再供應而發生斷鏈，導致WiMAX技術面臨淘汰之命運，更不可能再以此過時之技術吸引新用戶加入，該6家WBA業務經營者為求生存，不得不選擇將原本申請獲准之WiMAX 1.0技術種類「升級」（被告認定為「變更」）為得與TD- LTE之無線電終端設備相容之WiMAX 2.1系統，惟因囿於被告上開須待6年屆期申請換照時始得合併申請變更技術種類之政策決定，導致業者對於貿然投入大量人力、物力以建置幾近淘汰甚或多已停產之WiMAX 1.0基地臺（包括後續WiMAX 1.5基地臺），抱持遲疑及猶豫之態度，且並成為業者與政府部門溝通時之重要議題。當時工商時報101年6月6日亦曾報導：「行政院政務委員張善政昨日表示，……按規定，WiMAX業者必須投資WiMAX網路並達70%覆蓋率，才能符合申請變更營運計畫書的條件」等語、電子時報101年7月19日報導：「張善政說明，若WiMAX業者將服務覆蓋率做滿70%之後，其實業者是有資格也有權利可以進行技術轉換」等語。由此反面推論可知，WBA業務經營者達成「自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半」之全數退還履行保證金門檻後，縱未建設完成「系統建設計畫」所載之全部基地臺，亦不該當「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」之消極事由（至於是否該當「無正當理由未履行事業計畫書『其他部分』所載責任」之消極事由，則另當別論），被告即不得以業者「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」為由，不予換發WBA業務特許執照。
⑵本件原告早於101年底即已完成無線寬頻管理規則第33條第3
款所定退還全數履行保證金之要件，而經被告全數退還履行保證金在案，此有被告101年12月21日函可證（被告101年12月21日通傳通訊字第10100610000號函），則依上開說明，原告自不符合第46條第4項第1款「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」之不予換照消極事由（至於是否另該當「無正當理由未履行事業計畫書其他部分所載責任」之消極事由，被告處分書並未論及），被告以原告「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」作為否准換照理由，即於法有違。
⑶退萬步言，縱認被告稱「無線寬頻接取業務管理規則」第46
條第4項第1款規定，包含「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」之情形，本件原告未完成系統建設計畫，亦非屬「無正當理由」，蓋以：
①如前所述，原告於經營WBA業務之初係採用WiMAX 1.0技術，
惟因市場趨勢變化，WiMAX 1.0基地臺供應商已陸續退出市場，為此原告於101年12月22日即已向被告申請系統建設計畫變更，以利將WiMAX 1.0技術升級為WiMAX 2.1技術，而被告於102年1月8日回函，僅詢問相關細節疑義，包括「貴公司如何落實前揭規則第36條……得標者或經營者變更第1項第4款及第2項系統建設計畫時，應敘明理由報請本會核准。
但其變更不得影響履行保證金及事業計畫書所載責任之規定（按無線寬頻管理規則第36條為系統建設計畫變更規定」，上揭被告回函並未提及原告申請將WiMAX 1.0技術升級為WiM
AX 2.1技術，應以「申請變更事業計畫書方式」為之，而不應採「申請變更系統建設計畫」方式。
②原告循被告102年1月8日函示完成升級WiMAX2.1系統建設計
畫書補正事項，復於102年4月22日再次送件。被告則於102年6月3日函覆，僅摘要無線寬頻管理規則第18條及第46條規定而無其他理由說明，即退還原告之「無線寬頻接取業務營運期間系統建設計畫書」；復於102年6月17日、103年6月6日再度以上述相同條款退回原告之系統建設計畫變更申請。原告不服，提起訴願。經行政院訴願決定於103年10月2日撤銷被告前開處分，且訴願決定書中載明：「上開三函均於主旨記載有關訴願人申請案復如說明，然於說明項下僅引據並摘敘無線寬頻管理規則第18條第1項、第2項、第46條第2項、第3項部分規定內容，並檢還訴願人無線寬頻接取業務營運期間系統建設第2次變更計畫書1冊，未依行政程序法第96條規定記載處分之理由……，顯未依法踐行書面行政處分應記載事項，於法尚有違誤。」足見原告歷次申請系統建設計畫變更以進行WiMAX2.1技術升級時，被告回函確未教示原告「應以申請變更事業計畫書」方式為之。此乃導因於：對於4G服務輿WiMA X服務得否共存發展，以及兩者所共同使用之
2.6GHz頻譜應如何分配乙節，被告作為主管機關在政策上尚未形成定論所致，此亦有新聞媒體102年11月2日及103年1月22日之報導可稽（本院卷一第87-88頁）。
③被告遲至103年9月24日始以笫610次委員會決議，認原告之
WiMAX 2.1技術升級申請，應以「申請事業計畫書變更」之方式為之（本院卷一第89-90頁)，並直到同年12月3日第620次委員會決議，才確立被告在審查是否同意事業計畫書變更之標準（本院卷一第91-92頁），而其中最為關鍵之原則即為：「三、基地臺所在之直轄（市）縣市必須與原事業計畫書所載者相同，基地臺之總數量不得低於原事業計畫書所載之總數量」（本院卷一第93-94頁）。
④甚者，被告亦有委員在被告否准大同電信申請換發WBA執照
（下稱「大同換照案」）之決議中，提出不同意見書，並明確指出：「本委員會遲未對於WiMAX技術升級問題做出決議，且至今委員會議僅進行一次討論而有待續行審議的事實，與本系爭案件具相當因果關係……申請人未能完成事業計畫書所載之基地臺設置構想，確實與WiMAX技術演進有密切因果關係。WiMAX 1.0基地臺製造商停產及本會對於業者得否技術升級的政策方向始終不明確等因素，極大部分屬不可歸責於申請人之事由，不可謂完全無正當理由」（本院卷一第
95 -101頁）。⑤由上可知，從原告早在101年12月22日即向被告提出WiMAX
1.0升級為WiMAX 2.1技術之申請，被告直到103年9月24日才確認此種技術變更應採變更事業計畫書方式為之，並於103年12月3日才確立了事業計畫書變更之審查原則。則不論原告一開始究竟係採系統建設計畫變更之申請，抑或是事業計畫書變更之申請，在被告103年12月（距離原告第一次申請已為23個月後）公布相關變更之審查原則前，原告根本不可能獲被告許可將WBA服務使用之技術從原本WiMAX 1.0升級為WiMAX 2.1。準此，關於WiMAX 1.0升級為WiMAX 2.1之申請，顯已延宕23個月，原告因此延宕而無法及時完成事業計畫之變更，自非屬無線寬頻管理規則第46條第4項第1款所稱之「無正當理由」。
⑥至於被告雖稱在所謂延宕的23個月期間，市場上仍有相容
WiMAX 1.0設備（即Telrad公司所生產之基地臺）得以採購佈建云云。對此，原告之代理人已在聽證會中明確表示Telrad公司（併購Alvarion公司）之基地臺為「一封閉式的WiMAX系統，很難跟其他系統共容。他是特殊基站系統，所以貴會沒有瞭解Telrad基站系統的特性規格，要求全球一動公司一個目前以三星設備作為網路營運而沒有辦法與Telrad基站做整合的去購買基地臺，顯然是不合理」。而被告之彭心儀委員亦在大同換照案的不同意見書指出：「初審委員因倚賴本會資源技術處提供的資訊，相信『以色列廠商Telrad仍出產能與WiMAX 1.0相容的WiMAX 1.5基地臺』，因此認為申請人無正當理由。試問，經濟會計及消費者保護專家，如何精準掌握中東國家某特定廠商的特定型號基地臺之出產情形？……本席從未質疑初審委員的專業能力，但認為他們所倚賴的關鍵事實有待進一步確認釐清。畢竟，Telrad相關資訊（包括WiMAX 1.5基地臺何時開始供應、報價多少、與WiMAX 1.0如何相容）不夠充分明確，『足以動搖該專業審查之可信度與正確性』。」（本院卷一第95-101頁）。是被告稱原告得以購買Telrad所生產之基地臺以達成事業計畫書之建置要求云云，亦有疑義，且有特別給予特定廠商優惠之嫌。
⑦行政院訴願會就另案作成之104年7月24日院臺訴字第104014
0791號決定書亦稱：「鑒於無線寬頻接取業務終屬國家推行之重大政策，訴願人遵循國家政策，投資發展是項業務，已投入諸多資源，並因應國際產業情勢重大轉折而申請變更事業計畫書以升級技術，經通傳會先後於104年1月7日、3月18日核准變更事業建設計畫及進口設備建設計畫。然國人觀念對無線寬頻接取訊息之安全性仍多所疑慮，基地臺常被視為避鄰設施，設置場址尋覓困難，屢遭民眾抗爭，為眾所周知之事實。通傳會於特許執照有效期間不變之前提下，核准變更事業建設計畫，於法固無不洽；於理是否具如期完成系統建設計畫之期待可能性，與會委員則多認仍待審酌。然此是否構成無線寬頻管理規則第46條第4項第1款得准予換發特許執照之『正當理由』？允由通傳會於審查其換照申請案時並予考量之事由……」等語。
⑧此外，監察院105年11月2日通過對被告有關WiMAX業者申請
技術升級案之糾正案文（參本院卷二第473頁，原證60），與本件有關者為：
WiMAX業者101年12月申請WiMAX網路系統升級案，不僅存在
應循變更「建設計畫書」或「事業計畫書」辦理之法條適用爭議，更涉及無線寬頻接取業者得否於營運期間變更事業計畫書之重大爭端，事關通訊傳播監理政策、制度之訂定及審議與通訊傳播業務之許可等事宜，對於業者申請升級案件，依法應由通傳會以委員會議決議行之，該會卻於102年6月至103年6月間，多次未經委員會決議，不附理由檢還申請資料，不具行政處分之合法形式，且內容不符明確性原則，影響申請人對於行政行為究為何種法律效果、採取因應措施及是否進行行政救濟之判斷，難期申請人對其檢還資料所欲表達之目的，有所預見與遵循，核有違失。（參糾正案文第2頁以下）。
WiMAX為國家推行之重大產業政策，公私部門挹注投資甚鉅
，業者甫取得特許執照後，99年間國際產業情勢即發生重大變更，行政院雖於100年間邀集經濟部與通傳會等機關進行跨部會協商，WiMAX業者並於101年12月提出技術升級之申請，然通傳會昧於國際通訊傳播技術快速發展及科技匯流之趨勢，延宕2年始明示技術升級應循的途徑，妨礙業者競爭與生存，衍生涉及違反技術中立原則與差別待遇之重大爭端，明顯失當。（參糾正案文第9頁以下）。
⑨足見本件原告未完成系統建設計畫，應非屬「無正當理由」
。則被告依管理規則第46條第1項第1款否准原告換發無線寬頻接取業務特許執照申請，即有未合。
2.關於第46條第3項部分：⑴無線寬頻管理規則第46條第3項規定：「經營者申請換發特
許執照，應檢送下列文件：一、申請書。二、原事業計畫書執行情形之自評報告。三、頻率運用績效自評報告。四、未來六年營運之事業計畫書。五、其他經本會指定之文件。」⑵被告另主張其亦依第46條第3 項斟酌原告相關建設及財務狀
況等相關文件後，否准原告換照申請。惟，被告依第46條第3項所做之衡量，同樣也會考量到原告是否在基地台建設等系統建設計畫是否符合其要求，原告因被告消極不作為及不適法處分致原告無法完成系統升級而損失23個月建設期間乙事，同樣也會影響到原告相關建設時程及財務狀況。換言之，被告雖同時依第46條第3項否准原告換照申請，其實與被告不允許原告技術升級有密切關連，前述原告未完成事業計畫書所載責任係有「正當理由」，同樣在第46條第3項判斷上亦應一併考量，始為合理。
⑶其次，被告為審查WBA換照申請，制訂「無線寬頻接取業務
屆期換發特許執照審查作業要點」，其中第12點規定：「審查委員會應依無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查表（附件三）所列審查項目審查，依下列規定作成建議：（一）審查委員會過半數出席委員認定，有本規則第46條第4項第1款至第7款情事之一者，應作成不予換照建議，不再進行後續審查。（二）無前款情事者，則由審查委員會依本規則第46條第3項所指定送審文件進行審查，經過半數出席委員評分未達70分者，應作成不予換照建議。（三）無前二款情事者，審查委員會應作成予以換照建議。審查委員會所作成之建議應填具無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查總結表（附件四），提交本會委員會議複審。」⑷依前述被告制訂之審查作業要點，初審委員會若多數決認定
「有」第46條第4項消極事由者，即可不再進行後續審查而直接作成不予換照建議。反之，若認為「無」第46條第4項消極事由者，則應依第46條第3項規定之送審文件進行審查、評分，若過半數委員評分未達70分者，始得作成不予換照建議，此並可參見初審委員會之審查表（參本院卷二第361頁，原證54）及審查總結表（參本院卷二第365頁，原證55）可稽。
⑸本案情形，初審委員會因認定原告申請符合第46條第4項第1
款，因此並未進行第二階段的審議與書面評分，亦尚未針對申請人未來6年營運計畫提供正式書面審查意見，即作成否准換照之建議。被告第669次及第671次委員會議除參考初審委員會建議依第46條第4項第1款否准換照建議外，另並同時依第46條第3項規定，作為否准換照之理由。則關於依第46條第3項為依據部分，自應踐行由初審委員會依第二階段審查、評分之程序並作成建議，方符合行政自我拘束原則及無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查作業要點之程序要求。查被告第669次及第671次委員會並未待初審委員會踐行第二階段審查、評分之程序，即併依第46條第3項規定否准原告換照申請，亦屬於法有違。
㈣本件原處分既有前揭諸多瑕疵，已足以構成撤銷之理由，則
其餘有關聽證有無程序瑕疵之爭點無庸再予審酌，附此敘明。
㈤綜上所述，被告以原處分否准原告屆期換發WBA業務特許執
照之申請，於法有違。原告訴請撤銷，即屬有據，為有理由，應予准許。至於原告訴請判命被告應依原告之申請，作成准許換發WBA業務特許執照之行政處分部分，則應視被告依本判決之意旨重為調查事實、辦理聽證及由委員會議行使充分完整之審議權後，另行作成適法專業之判斷結果而定。從而，原告請求判命被告應作成如其訴之聲明第2項所示之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款規定，於請求命被告遵照本院判決之法律見解對其作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。至被告聲請傳喚證人江幽芬部分，係因監察院上開糾正文指摘被告委員會議審查中，未拆封初審委員之審查表。然關於此部分違失，乃係針對另案大同公司之糾正，與原告無關，故無請傳證江幽芬之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 劉道文