臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1825號105年5月5日辯論終結原 告 崇偉營造工程股份有限公司兼 代表人 潘大興（董事長）住臺北市○○區○○○道○ 段1共 同訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之（局長）訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國104 年10月13日案號：0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。原告起訴時原聲明：「
1.先位聲明：原處分（即指被告民國104 年5 月14日新北工施字第1040884936號函〈下稱系爭函〉）及訴願決定均撤銷。2.備位聲明：確認臺北縣政府工務局83雜字第0046號雜項執照（下稱系爭執照）所生之法律關係存在。」嗣於本院10
5 年2 月3 日準備程序期日，變更聲明為：「1.訴願決定、原處分（即指系爭函）均撤銷。2.確認系爭執照所生之法律關係存在。」嗣於本院105 年3 月30日準備程序期日，復將前開第2 項聲明修正為：「確認被告與原告潘大興間就系爭執照所生之法律關係存在。」被告對於原告上開聲明之變更，於程序上並不爭執，本院亦認其變更尚無不適當，爰予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣訴外人李○賢、江○清、蔡○瑛就其共有之改制前臺北縣○○市（現為新北市○○區○○○段○○○小段00地號等23筆土地（下稱系爭土地），於83年12月7 日取得系爭執照，因86年間發生○○大郡災變，被告遂函請其立即停工、出具安全鑑定報告，併已領使用執照之基地進行總檢核，李○賢等雖曾申請復工，惟所檢附資料不符規定，經改制前臺北縣政府（現為新北市政府）函復應依規定辦理，並製作報告書提送審查，再行申請復工。嗣因系爭土地遭查封拍賣，而由原告潘大興於103 年9 月間承受取得，經原告潘大興提供土地使用權同意書等文件予原告崇偉營造工程股份有限公司（下稱崇偉公司），由該公司向新北市政府城鄉發展局申請辦理汐止國王山莊整體開發計畫變更案，另向被告函詢系爭執照效力問題，經被告於104 年5 月14日以系爭函復略以：系爭執照於91年1 月21日起逾期失效。原告潘大興不服，因而提起訴願，原告崇偉公司亦於104 年7 月21日具狀參加訴願，嗣經訴願決定不受理，原告等皆未甘服，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠有關撤銷訴訟部分：
1.原告潘大興提起本件撤銷訴訟具有當事人適格：⑴按訴願法第18條及行政訴訟法第4 條第1 項，行政處分
相對人以外之第三人，認為行政處分違法損害其權利或利益，亦得提起行政爭訟，惟必須具有法律上利害關係者始足當之。依改制前行政法院75年判字第362 號判例，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，亦即其權利或法律上利益因行政處分而直接受有損害者。又參照改制前行政法院69年判字第234 號判例，只要原告所述事實，從客觀上判斷足認已主張其權利有受違法處分侵害之可能，即應認原告具有訴訟當事人適格（學理上稱可能性說），不得以程序不合法為由駁回其訴。
⑵本件系爭執照之基地業經臺灣士林地方法院（下稱士林
地院）執行拍賣，而由原告潘大興承受取得，且土地上建物尚未完工，故尚未領得雜項使用執照之雜項工作物，亦因屬土地之定著物或已附合成為土地重要成分而由原告潘大興取得所有權（民法第66條第1 項、第811 條規定參照），是系爭執照是否仍有效力，自會影響原告潘大興就該土地及其地上物如何利用之權利。詳言之，系爭執照若未逾期失效，原告崇偉公司即得繼續就土地上未完成工作物復工，及申請變更設計該開發案內容；倘認系爭執照已逾期失效，則原告潘大興不僅無法接續處理土地上未完成工作物，且土地上工作物經被告於訴願程序中表示已「不堪供使用」，依建築法第55條第2項規定應由起造人拆除，倘經鑑定後認為拆除工作物將危及坡地安全則應保持現況為宜，如此原告潘大興就系爭土地所有權得自由使用、收益、處分之權能行使即會受到侵害。是依前開訴願法及行政訴訟法規定、改制前行政法院判決見解及學理上之可能性說，應認被告確認系爭執照已失其效力，已侵害或可能侵害原告潘大興就系爭土地及其地上物所有權之法律上權益，原告潘大興自屬系爭函之利害關係第三人而有提起本件撤銷訴訟之當事人適格。
2.被告以系爭函向原告表示系爭執照已於91年1 月21日失其效力，該函核具確認處分性質，為原告得請求撤銷之程序標的：
⑴行政程序法第92條第1 項，就行政處分有所定義，而行
政處分依其規制內容，可區分為下命處分、形成處分及確認處分，行政機關就法律關係或由法律關係產生之權利或義務，或就法律上具有重要性之人或物之性質，以可以產生存續力之方式所為，具有拘束力之確認，為確認處分。
⑵建築法第53條第2 項規定雜項執照逾展期期限則作廢，
該執照作廢是否須經主管機關作成行政處分，解釋上非無可議，且系爭執照並未附期限，而本件開發案自86年
8 月25日遭被告勒令停工以後，被告亦未曾來函表示系爭執照至91年1 月21日起將因逾展期期限而失其效力。
且系爭執照之起造人前於91年3 月13日及94年4 月24日曾第2 次、第3 次向被告申請復工時，被告亦未以系爭執照已失效為由函覆不同意復工，而係要求其補提審查資料並重新檢討設計標準。足見系爭執照是否或何時失效，確有爭議。是原告崇偉公司於104 年3 月19日向被告主張系爭執照尚屬有效且請求確認剩餘工期時，被告以系爭函向原告崇偉公司表示系爭執照已於91年1 月21日起失其效力，其目的無非在以主管機關立場權威性地確認系爭執照之效力及有關法律關係，揆諸前開行政程序法之規定及說明乃至被告訴願答辯，應認被告系爭函至少具有確認處分之性質，且此確認對原告潘大興不利，故原告潘大興自得以之為請求撤銷之程序標的。
3.被告主張原告提起本件撤銷訴訟並不具有當事人適格一節，實屬無據，且適用法規錯誤，要不足採：
⑴按建築主管機關核准發給雜項執照乃屬行政處分，且建
築主管機關與處分相對人間就雜項執照之法律關係乃屬公法法律關係，並非私法之債權債務關係，要非得由原告或系爭執照之起造人以意思表示主張讓與，是被告所辯辦理債權讓與之主張，於法有所誤解，要不足採。
⑵次按建築法第55條規定、法務部98年3 月17日法律決字
0000000000號函、內政部營建署98年10月27日營署建管字第0983040696號函意旨，足見雜項執照乃建築主管機關對起造人就特定土地為建造、施作特定雜項工作物所為之同意。惟起造人就特定土地為建造、施作特定雜項工作物之權利並不具有一身專屬權，可隨該特定土地之所有權移轉而由買受人繼受。是本件原告潘大興取得系爭執照所規制之土地及未完成工作物時，即已繼受取得系爭執造所規制之權利，僅須依上開建築法規定及函釋意旨持法院權利移轉證明書向建築主管機關辦理變更起造人而已。是被告主張原告潘大興拍得土地後至多僅影響原建商須取得其出具同意書之效力云云，顯有誤解。⑶原告潘大興因拍賣而取得土地及其上未完成工作物之所
有權後，於系爭執照未逾期失效之情形下，本有權依法向建築主管機關申請變更起造人，詎料被告竟作成系爭函認定系爭執照已失其效力，自會影響原告潘大興就系爭執照申請變更起造人之法律上權利，是原告潘大興就系爭函提起撤銷訴訟以釐清系爭執照是否有效，具有當事人適格。
⑷系爭函之相對人為原告崇偉公司，而原告潘大興為該公
司負責人，且已同意由原告崇偉公司使用土地繼續施作其上未完成之工作物，俾利後續一併變更系爭執照之承造人，故原告崇偉公司就本件撤銷訴訟具有原告適格（按即學理上相對人理論）。
⑸關於被告辯稱本件應探討依法雜項執照是否「隨同基地
變更所有權人而移轉」或「需雜項執照持有人配合移轉始取得權利」一節。實則，起造人就雜項執照之權利義務關係得隨建築基地所有權變更（即物權行為）而移轉，並非得由執照持有人同意轉讓執照法律關係（即債權行為）而移轉。詳言之，起造人就雜項執照之權利義務關係是基於實體法上有權在特定基地上建築特定用途（即所有權之使用權能）雜項工作物之原因事實，並經主管機關核准而發生，且不具一身專屬性，故上開原因事實之變動而欠缺基地使用權時，自會影響原執照起造人於基地興建雜項工作物權利之存續。執照起造人之權利義務並無法與原因事實分離而單獨轉讓，例於基地（或地上物）所有權未移轉之情形下，除非基地（或地上物）所有權人同意將基地（或地上物）供他人使用，否則該他人仍無法僅藉由起造名義人讓受執照而享有執照起造人之權利義務。故被告所辯，顯係將起造人之權利義務與基地或地上物所有權變動（即物權行為）相分離，且認起造人之權利義務得經由私人合意（即債權行為）轉讓，要不足採。
⑹關於被告辯稱依法務部98年3 月17日法律決字00000000
000 號函釋內容，並未肯認雜項執照權義關係當然隨基地所有權變更而移轉，仍應進一步確認基地上未完成之工作物是否已併同拍賣云云。惟按，原告與名義上之起造人間亦未就上開事實發生爭議，究其實，參照原告所引法務部及內政部函釋之意旨，除就「未完成工作物是否併同拍賣部分」表示「如有爭議應經民事法院認定」外，實已明白肯認工作物併同土地拍賣之情形，拍定人可持所有權證明文件單獨項建築主管機關申請變更起造人，亦即肯認起造人之法律關係得經由基地及其地上物所有權之移轉而由所有權人繼受取得，只是程序上仍須向建築主管機關申報變更執照之起造名義人而已。換言之，依建築法第55條規定，除原起造人有申報變更起造人之義務外，解釋上實質起造人亦有權得單獨持權利證明文件申請變更。倘原起造人於喪失基地所有權後，復取得基地使用同意書，仍應向主管機關申報變更使用基地之原因事實。是被告前開所辯，實有誤解。
4.被告自承其係以系爭函表明「原雜項執照依建築法第53條第2 項規定，業已逾期作廢」，故該函自屬被告就系爭執照效力以可產生存續力之方式所為具有法律拘束力之確認，具有規範性質而屬確認處分無疑。又原告已變更訴之聲明，於本件一併提起撤銷訴訟及確認訴訟，俾於以撤銷訴訟除去不利之確認處分後，以確認訴訟確認系爭執照尚有效存在，使原告得於本件獲得勝訴判決後向建築管理機關辦理系爭執照之起造人及承造人變更，並繼續於該土地上施作未完成之工作物，應認具有權利保護必要。被告辯稱原告無從變更為課予義務訴訟，提起本件撤銷訴訟無法律上利益云云，實不足採。
5.被告作成系爭函，並未附理由，顯有程序之瑕疵，違反行政程序法第43條、第96條第1 項規定，應予撤銷。
6.系爭函表示本件開發案停工屬可歸責於起造人，而將停工日數計入建築期限，並進一步認定系爭執照已於91年1 月21日起逾期失效，認事用法均有錯誤。又被告主張未能復工係因可歸責於原起造人，且先前要求停工、復工條件之處分均已確定，原告不得爭執一節，解釋適用法規核有違誤，不足為採。
7.新北市政府屢次未同意系爭執照起造人申請復工所持之理由，有違恣意禁止原則及裁量濫用之違法，應認停工及未能復工期間係不可歸責於起造人事由，系爭執照尚未逾期失效。又新北市政府針對系爭執照起造人於91年3 月13日、92年4 月24日及29日之復工申請，乃係以要求起造人補提審查資料及重新檢討設計標準為由而未予同意，未曾提及系爭執照已逾期失效，惟被告嗣後卻以系爭函認定系爭執照於91年1 月21日起逾期失效，顯有違誠信原則及禁反言原則。
㈡有關確認之訴部分：
1.按行政訴訟法第6 條第1 項前段所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安狀態者，即難認有受確定判決之法律上利益。原告潘大興取得系爭土地及其地上物之所有權後，因認系爭執照尚未逾期失效，故同意由原告崇偉公司繼續處理復工問題及申請變更設計開發案內容。是被告今主張系爭執照已逾期失效，將使系爭執照所生之法律關係存否不明確，致原告潘大興與原告崇偉公司就系爭執照之權利義務關係處於不安定狀態，此種不安定狀態能以確認判決將之除去，故應認原告潘大興及原告崇偉公司均具有即受確認判決法律上利益。
2.原告潘大興繼受系爭執照權利義務，並因此享有申請變更起造人名義之權利與於該土地繼續施作工作物之權利，因被告否認系爭執照效力，自有即受判決法律上利益，且具有當事人適格：
⑴按建築法第12條第1 項、第25條第1 項規定可知，起造
人就雜項執照之法律關係乃係享有得於特定期間內在特定基地上興建特定用途之建物之權利，此法律上地位並不具有一身專屬性，可隨該特定基地及建物之所有權移轉或繼承發生之法律上原因而由買受人或繼承人繼受取得，此時繼受取得原起造人就該雜項執照所生之法律地位者，除得享有於特定期間內在特定基地上興建特定用途建物之權利外，因已構成實質上起造人之變更，故依前開建築法第55條第1 項規定及最高行政法院69年度判字第678 號判決意旨，於雜項執照尚未逾期失效之前提下，原起造人有向建築主管機關申報變更起造人之義務，且依上開內政部函釋及最高行政法院82年度判字第1938號判決意旨，依法律上原因繼受雜項執照所生權利義務之實質起造人，亦有得單獨持法院權利移轉證明書或民事確定判決向建築主管機關就該雜項執照申請辦理變更起造人之權利。
⑵原告潘大興取得系爭執照所規制之土地及未完成之雜項
工作物時，於系爭執照尚未逾期失效之前提下，依民法第66條第1 項規定，土地上未完成之工作物應屬土地上定著物，亦歸屬原告潘大興所有，即發生繼受系爭執照所生權利義務關係之法律上原因，原告潘大興因而成為系爭執照實質起造人，除原（名義上）起造人有依法向建築主管機關申請變更起造人之義務外，原告潘大興亦具有單獨持法院權利移轉證明書向建築主管機關申請辦理變更起造人之權利，及於系爭執照所示施工期限內繼續於土地上興建特定雜項工作物之權利，自不待言。
⑶被告辯稱原告於開庭時陳稱「…後來該變更設計也以執
照作廢為由遭到駁回，並進入訴願中」，且系爭函並非任何申請程序之一部分，僅為原告為確認他人執照期限所受之單純觀念通知，具有對外效力部分應為其提出繼受該雜項執照及變更設計之申請案件一節。實則，原告就本件開發案向新北市政府城鄉發展局申請變更設計部分，城鄉發展局回覆將依規定續辦後，即未有進一步之消息，惟內政部業以本件開發案之水土保持計畫失效為由而廢止開發案之開發同意（被告則認為本件水土保持執照失效之理由為系爭執照已失效），是被告前開所述，實有誤會；復且，原告崇偉公司乃係為自己之利益就系爭執照之權利義務關係向被告請求確認，而非為他人之利益，蓋該基地及其地上物之所有權人為潘大興，故系爭執照之起造人實質上已變更為原告潘大興，加上原告潘大興已出具土地使用同意書予原告崇偉公司，故原告崇偉公司為自屬系爭執照之利害關係人，而得為自己興建利益向被告請求確認系爭執照之剩餘工期；此外，不論被告就系爭執照之剩餘施工期限或有效與否所為之回覆係屬行政處分或觀念通知，均已構成使原告潘大興就系爭執照權利義務關係存否不明之原因，且原告具有即受確認判決之法律上利益，已如前述，是請求確認原告就系爭執照之法律關係存在，自有理由。
⑷按最高行政法院74年度判字第1201號判決意旨，因買賣
或其他法律行為而繼受原建築執照起造人權利義務關係者，於是否已發生繼受原建築執照起造人權利義務之法律上原因有爭執時，非必須於向主管機關申請變更起造人名義遭駁回後，始得就影響繼受建築執照法律關係之原因事實提起確認訴訟，而是只要發生繼受建築執照法律關係一事不明確時，即有提起確認訴訟之法律上利益，俾利事後再行請求變更起造人名義，此於是否發生繼受建築執照法律關係一事不明確係肇因於行政機關認定建築執照已失效而屬公法爭議時，亦應作相同解釋。換言之，於向主管機關提出申請變更起造人名義以前，當事人就是否發生繼受建築執照起造人之權益關係具有公法上爭議時，即有提起行政確認訴訟之法律上利益。
⑸既被告已認定系爭執照逾期失效，原告潘大興即無法經
由拍定土地及其上未完成工作物而繼受系爭執照所生之權利義務關係，遑論取得可單獨持法院權利移轉證明書向建築主管機關申請辦理變更起造人之權利，及於系爭執照所示施工期限內繼續於土地上興建特定雜項工作物之權利。換言之，被告於認定系爭執照已逾期失效時，原告潘大興是否得因拍定土地及其上未完成工作物而繼受系爭執照之權利義務關係及法律上地位即不明確，且於上開不明確情況除去以前，原告潘大興顯然可預見若接續單獨持法院權利移轉證明書向建築主管機關申請辦理變更起造人，必會遭被告以系爭執照已失效為由而予以否准，亦無由依據系爭執照繼續施作土地上未完成工作物，則基於憲法保障人民訴訟權得受有迅速、適時審判之意旨，應認原告潘大興於被告否認系爭執照之效力時，即有向法院請求確認其就系爭執照所生法律關係存在之必要，亦有即受確認判決之法律上利益，而具有當事人適格。
㈢聲明求為判決：1.訴願決定及原處分（即指系爭函）均撤銷
。2.確認被告與原告潘大興間就系爭執照所生之法律關係存在。
四、被告則以：㈠本件撤銷訴訟部分，原告並無法律上利害關係，不具當事人適格，茲說明如下：
1.本件如原告起訴書所附相關證據資料所示，原告潘大興僅係因拍賣而取得土地所有權之買受人，依民法規定，係取得該土地之物權，並非取得系爭執照之債權者。換言之，買受系爭土地並不會發生一併取得「基於地主同意而由建商申請之系爭執照」，至多僅影響「原建商需取得新地主出具同意書」之效力。此觀諸原告潘大興同意委由原告崇偉公司開發，而非轉讓系爭執照開發權自明。被告縱受理辦理後續變更，仍須依民法相關規定，由原建商讓與系爭執照債權予原告後，原告方取得系爭執照之起造人資格。
2.本件除依民法第294 條規定，辦理債權讓與者外，原告當非系爭執照之權利人（起造人），就系爭執照自無法律上之利害關係，而不具本件當事人適格。
3.就系爭執照權利義務是否於拍賣中併同移轉予潘大興乙節，原告雖有說明，惟其相關事證仍有不足：系爭執照之起造人為李○賢等3 人，而士林地院僅拍賣系爭執照之坐落基地，並未將系爭執照併同拍賣，則本件重點不在於「系爭執照有無一身專屬性」，而係「系爭執照是否隨同基地變更所有權人而移轉」，抑或須「系爭執照持有人配合移轉始取得權利」。依原告所提出之相關函釋及說明，法務部98年3 月17日法律決字第0980004649號函，僅認定雜項執照得變更起造人，但並非認定起造人資格係附隨於土地權利上，土地權利人變更，雜項執照即當然併同移轉；內政部營建署98年10月27日營署建管字第0983040696號函僅說明「已興建至一半之未完工建物，依民法第66條規定，為土地之一部份，故併同將未完成物一併拍賣，若仍有疑義，涉個案事實認定」，然未認定起造人權利併同移轉（亦即原起造人仍可取得新地主土地同意書，繼續興建）；臺中市政府都市發展局常見問答網頁，係載明：「㈢建築工程已申報開工…則拍定人得單憑法院土地權利移轉證明書（包含土地即未完工建物）辦理變更起造人。至土地與其上未完工建物是否併同拍賣，如有疑義得洽詢承辦法官依法認定之。」是依原告所提出之相關函釋內容，均無肯認「因土地移轉所有權人，得因此發生建築執照權利併同移轉之法律效果」，更進一步認定需「依個案是否有併同買賣未完工建物之興建權利」而定之，則本件原告是否已因拍賣而取得系爭執照之權利移轉，仍應依個案加以判斷是否有併同拍賣。
㈡系爭函僅係單純之觀念通知，原告對其提起撤銷訴訟，自有違誤，茲說明如下：
1.系爭函僅說明「原雜項執照依建築法第53條第2 項規定，業已逾期作廢」，該逾期狀態係一客觀之事實狀態，並不因系爭函發生任何對外之法律效果，原告據以提起撤銷訴訟，容有誤會。退萬步言，縱認系爭函屬確認處分，本件原告即使撤銷系爭函，亦無法確認系爭執照目前究竟有無效力。本件亦無提出其他申請案件，無從變更為課予義務訴訟，則原告顯無法律上之利益而難認其起訴為適法。
2.如原告所稱，本件係其當事人因「向被告申請辦理繼受該執照及變更設計時，為自行預估剩餘工期有多少，故先發函詢問，後來該變更設計也以執照作廢為由遭到駁回，並進入訴願中」，則系爭函並非任何申請程序之一部份，僅為原告為確認「他人雜項執照之期限」所受之單純觀念通知。而具有對外發生效力之部分應為其提出之「繼受該執照及變更設計之申請案件」，其訴訟代理人於開庭時既自承「系爭開發案之開發許可遭認定已廢止，已另有訴願案件審理中」，則系爭執照是否已逾期作廢，自為上開駁回處分案件中之主要判斷基礎，而於該案中始具有對外發生效力，而屬該行政處分之一部，應於該案中尋求救濟。
㈢系爭函業詳列相關理由，並無原告所指之違法：就原告主張
行政機關函覆原起造人3 次申請復工之函文（91年3 月13日、92年4 月24日及29日），均係回覆應補正之資料內容為何，與系爭執照失效無涉，原告執以主張違反誠信原則、禁反言原則云云，仍有誤會。系爭函係針對「未能復工之原因是否可歸責於原起造人加以說明」，且事實上原起造人亦並未提出要求文件，以致於原告拍賣取得後仍未能復工，此乃客觀事實，自可認未能復工之停工期間，確屬可歸責於原起造人所致，而應計入工期甚明。相關停工、復工條件等相關處分，均業經處分相對人即原起造人未為異議並同意配合辦理而告確定。原告自不得再就業已確定之處分再為爭執，故原告主張停工、復工條件要求違法云云，實難認其主張有據。
㈣聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述事實，為兩造不爭，並有系爭執照（本院卷第34頁）、系爭函（本院卷第50至52頁）、內政部80年
5 月4 日台80內營字第914497號函（本院卷第33頁）、84年
1 月21日開工報告書（本院卷第35頁）、被告86年8 月25日八六北工建字第M4584 號函（本院卷第36頁）、臺北縣政府91年4 月4 日北府工施字第0910159197號函（本院卷第37、38頁）、92年6 月19日北府工施字第0920367743號函（本院卷第41頁）、92年4 月24日復工申請書（本院卷第39、40頁）、士林地院103 年9 月26日士院俊102 司執智30628 字第10303163號不動產權利移轉證書（本院卷第42至44頁）、潘大興出具之土地使用權同意書（本院卷第45頁）、崇偉公司
104 年3 月6 日崇設汐字第1040306002號函（本院卷第46頁）、104 年3 月19日崇設汐字第1040319003號函（本院卷第
48、49頁）、新北市政府城鄉發展局104 年3 月26日新北城規字第1040493711號函（本院卷第47頁）在卷可稽，應認屬真實。本件兩造之爭點則為：系爭函究為觀念通知或行政處分？原告所提確認訴訟有無訴之利益？得否確認被告與原告潘大興間就系爭執照所生之法律關係存在？
六、本院之判斷：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第
4 條第1 項定有明文。「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」改制前行政法院44年判字第18號著有判例。再依訴願法第3 條第1項、行政程序法第92條第1 項規定，所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。是如對於非行政處分提起撤銷訴訟，則其起訴即欠缺訴訟要件，而為訴不合法。又按建築法第53條第2 項規定：「前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」足認雜項執照如有逾期，無待該管主管機關另作成廢止之行政處分，於期限屆滿之日起即失其效力。至主管機關因當事人函詢雜項執照是否逾期失效，所為之函覆，僅屬觀念通知，並未創設對外之法律效果，自非行政處分。
㈡再按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予
義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」為行政訴訟法第6 條第3 項所明定。其於99年1 月13日修正理由係：「又本條第三項原規定確認訴訟之補充性，限於『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，並不及於第一項後段之確認行政處分違法之訴訟。而認定行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使『確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟』既無期間之限制，亦不受補充性之限制，恐將有失法律秩序之安定性，爰將原第三項『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，修正為『確認訴訟』，並設但書排除確認行政處分無效之訴訟，以符法理。又確認訴訟之補充性，理論上不僅係對於撤銷訴訟而言，基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，如得提起課予義務訴訟或一般給付訴訟者，亦不得提起確認訴訟。原第三項僅規定確認訴訟對於撤銷訴訟之補充性，未顧及課予義務訴訟及一般給付訴訟，亦欠周全，爰併予修正增列。」此為確認訴訟補充性之規定，於原得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟之情形下，其提起確認訴訟即為法所不許。再提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，對於當事人被侵害之權利或法律上之利益縱經審判之結果，亦無從補救或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，是以具備權利保護必要者，其起訴始有值得保護之利益存在。
㈢末按建築法第12條第1 項前段規定：「本法所稱建築物之起
造人，為建造該建築物之申請人……」第25條第1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」第26 條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第39條前段規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工……」第55條第1 項第1 款規定：「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。」第70條第1 項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。……。」㈣經查，訴外人李○賢、江○清、蔡○瑛就其共有之改制前臺
北縣○○市○○段○○○小段00地號等23筆土地，於83年12月7 日取得改制前臺北縣政府工務局即被告所核發之系爭執照，86年間發生○○大郡災變，被告函請立即停工、出具安全鑑定報告，併已領使照之基地進行總檢核，李○賢雖於89年8 月7 日、91年3 月31日、92年4 月24日多次申請復工，惟檢附資料不符規定，被告爰函復應依規定辦理，並製作報告書提送審查，再行申請復工，有系爭執照（本院卷第34頁）、被告86年8 月25日八六北工建字第M4584 號函（本院卷第36頁）、臺北縣政府91年4 月4 日函北府工施字第0910159197號函（本院卷第37、38頁）、92年6 月19日北府工施字第0920367743號函（本院卷第41頁）、李○賢92年4 月24日申請復工之申請書（本院卷第39、40頁）在卷可稽。嗣因上開土地遭查封拍賣，而由原告潘大興於103 年9 月間經拍賣程序承受取得系爭土地所有權，原告潘大興提供土地使用權同意書等，由原告崇偉公司向被告函詢系爭執照之效力，有士林地院103 年9 月26日士院俊102 司執智30628 字第10303163號不動產權利移轉證書（本院卷第42至44頁）、原告潘大興出具之土地使用權同意書（本院卷第45頁）、崇偉公司
104 年3 月19日崇設汐字第1040319003號函（本院卷第48、49頁）在卷可稽。又被告固以系爭函復略以：依內政部71年
7 月27日台內營字第092646號函，本案因公共安全要求全面停工，迄今尚未復工乃因起、監、承造人未檢附規定之資料，停工係可歸責於起造人之事由，停工期間仍應計入建築法第53條規定之建築期限，故系爭執照於91年1 月21日起逾期失效等語（本院卷第50至52頁）。惟依建築法第53條第2 項規定，建築期限以開工之日起算，承造人因故未能於建築期限內完工時，未依規定申請展期或已逾展期期限仍未完工者，系爭執照自規定得展期之期限屆滿之日起，無待被告作成廢止處分或加以確認，即失其效力，故被告雖以系爭函復原告崇偉公司有關系爭執照失效問題，然系爭函僅指出系爭執照「業已逾期作廢（失效）」之事實，其性質實為觀念通知，尚不因其載有救濟期間之告知條款，而變更其本非屬行政處分之性質。是原告潘大興及崇偉公司認系爭函為行政處分，據以提起本件撤銷訴訟，其訴自屬不合法。
㈤又查，依建築法第12條第1 項前段、第25條第1 項規定可知
，所謂雜項執照所生之法律關係，乃起造人向主管機關申請雜項執照，經主管機關核准該起造人得於特定期間內在特定基地上興建特定用途建物之權利，起造人則有依照核定工程圖樣及說明書施工之義務。足見該雜項執照之法律關係，係存在於主管機關與起造人之間，其雖不具有一身專屬性，而有變動之可能，惟起造人之變更仍應依建築法第55條第1 項第1 款之規定申報主管機關備案。是以，關於被告與原告潘大興間就系爭執照法律關係之爭議，原告原得提出變更起造人之申報，如遭被告否准，則得循序提起訴願及課予義務訴訟而命被告作成准許之處分，以獲得終局直接之確定結論，原告未循此途，逕自提起本件確認訴訟，縱經審判結果，亦非獲致得依系爭執照施工之起造人地位，即難認其已具備權利保護必要之要件，自非法之所許。再者，若原告所謂其無待提出具體之申請案，即可透過函詢方式，於行政機關函覆後即得逕提起確認訴訟之主張為可採，則任何當事人均可循此途徑，於申請之前先向行政機關函詢，並以其函覆結果逕提確認訴訟，苟如此則確認訴訟勢將完全架空課予義務訴訟，顛覆確認訴訟原係依補充性原則所設置之功能。實則，當事人之函詢終非具體之申請案，行政機關基於當事人設題所為之函覆，無法涵蓋具體申請案之每一個面向，對當事人設題即使作成否准之結論，在具體申請案中仍可能因其他要件考量下而准許（反之，原對當事人設題作成准許結論者，在具體申請案中仍可能因欠缺其他要件而遭否准），若許原告基於函詢結果而非具體之申請案即提起確認訴訟，將致行政法院反成為行政機關之馬前卒（申請前諮詢中心），行政機關尚未受理申請，猶未就具體個案作成決定前，行政法院已然疲於處理當事人設題下之種種無益結論，勢將摧毀行政訴訟原居於終局解決紛爭之救濟地位。本件原告迄今仍未提出具體申請案，其逕提本件確認訴訟，難認已具備權利保護必要之要件，亦與確認訴訟補充性有違，其主張實無可採。
㈥退萬步言，縱認原告仍得提起本件確認訴訟，然於主管機關
核准變更起造人之前，除法律另有規定（如民事繼承關係）外，單純取得未完成工作物之所有權，仍無從取得起造人之地位，自無承受系爭執照之權利義務關係可言。查原告潘大興雖經拍賣程序而承受取得系爭土地所有權，即便該未完成之雜項工作物屬土地成分，依民法第811 條規定由其取得所有權，惟拍賣標的並未包括系爭執照所彰顯之私權關係，有士林地院103 年9 月26日士院俊102 司執智30628 字第10303163號不動產權利移轉證書所列附表在卷可稽（本院卷第42至44頁）。是原告既未提出變更起造人之申報，亦無其他法律特別規定可據，自難認為原告潘大興已取得依系爭執照施工之起造人地位，至原告崇偉公司之權利係衍生自原告潘大興所提出之土地使用同意書，更無從認其有何起造人地位可言。原告主張其為依法律上原因繼受系爭執照所生權利義務之實質起造人云云，自無可採。是縱認原告仍得提起本件確認訴訟，仍應認定被告與原告潘大興間並無系爭執照所生之法律關係存在。
㈦至於原告所提出法務部98年3 月17日法律決字第0980004649
號函（本院卷第110 頁）、內政部營建署98年10月27日營署建管字第0983040696號函（本院卷第111 頁）及臺中市政府都市發展局常見問答網頁（本院卷第112 頁），均僅在說明拍定人得否單獨持法院土地權利移轉證明書辦理變更起造人乙事，惟本件原告迄未提出變更起造人之申報，縱認上開法律見解可採，亦無從認為原告無待提出變更起造人申報，即得提起確認系爭執照法律關係存在之確認訴訟之餘地。又原告所舉最高行政法院69年度判字第678 號判決意旨（本院卷第131 、132 頁），其中雖引內政部64年2 月26日台內營字第624314號函釋：「建築物之起造人，為建築該項建築物之申請人，建築法第十二條定有明文，是所謂建築物起造人，自係包括其所有權人在內，則建築物於未領得使用執照以前所有權已為移轉者，其承受人要非不得依同法第七十一條、第七十二條規定申請使用執照。」惟該判決業指明：「但查各該函所指建築機關得憑訴訟上之和解或法院確定判決而為建築物起造人變更或申領建築物使用執照者，係指依各該和解或判決之意旨適於建築機關為變更起造人名義或核發建築物使用執照之情形而言，若依其和解或判決意旨本不適於為起造人名義之變更或使用執照者之發給者，……即無從據以申請執行，亦即無從單憑訴訟上和解或民事確定判決，遽准予變更建築物起造人名義或發給使用執照。」並認定該管機關未經合法變更原起造人名義即依非正當當事人之和解筆錄核發使用執照，顯難謂正當等語，即認上開內政部函釋尚屬未洽。又最高行政法院82年度判字第1938號判決意旨（本院卷第133 、134 頁），僅論及：「經查被告（71）基府工建字第○三二四號建造執照起造人名義為李○儀，有該執照附原處分卷可稽，李○儀死亡後，其一切權利義務均應由其合法繼承人承受，茲原告既非李○儀之合法繼承人則其請求將該第○三二四號建造執照起造人名義由李○儀變更為伊名義，於法並無依據。」係指依民事繼承關係而承受被繼承人一切權利義務之情形，與本件原告潘大興係因拍賣而取得系爭土地之情形仍有不同。至於原告所舉最高行政法院74年度判字第1201號判決意旨：「起造人名義之變更，涉有私權爭執者，應歸普通法院審理解決後，再行請求主管建築機關辦理。」（本院卷第137 頁）以其起造人名義之變更（原處分機關將前已准許變更之處分撤銷），涉有基礎法律關係之私權爭執（預售屋前後手之買賣爭議），即應由普通法院解決該私權爭執後，主管機關始得據以變更起造人名義，與本件原告迄未申報變更起造人名義之情形不同，非可比附援引，並此敘明。
七、從而，系爭函並非行政處分，原告請求撤銷，經訴願決定不受理，並無違誤。原告訴請撤銷系爭函及訴願決定，為不合法，應予駁回。又原告潘大興提起確認訴訟部分，有違補充性原則且欠缺權利保護必要，於法亦有未合，縱認其訴合法，然原告潘大興既未向主管建築機關為變更起造人之申報，自不具建築法上起造人地位，與被告間自無系爭執照之法律關係存在可言，亦為無理由，自應駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為不合法及無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
書記官 何閣梅