臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1866號105年8月4日辯論終結原 告 翁誠鍾被 告 勞動部勞動力發展署北基宜花金馬分署代 表 人 林仁昭（分署長）訴訟代理人 郭忠彥
陳敏雪上列當事人間就業保險法事件，原告不服勞動部勞動力發展署中華民國104 年10月28日發法字第1046500372號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由周丁安變更為林仁昭，並已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣原告前於民國104 年4 月9 日持原雇主前程文化事業有限公司（下稱前程公司）開具之離職證明書（離職日期：104年4 月8 日），向被告所屬基隆就業中心（下稱基隆中心）辦理失業認定，嗣被告查知，原告於前程公司離職退保時，仍同時擔任東錸企業社負責人，已非失業勞工，不得請領失業給付，爰以104 年4 月29日北分署諮字第1044302326號函（下稱原處分）知原告。原告不服，提起訴願，業經駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、失業給付乃國家為保障人民於生活上免於頓失依靠恐懼之急難救助，然何以於原告成為負責人時，被告卻未告知若失業不具失業勞工身分之失業給付請領限制？又勞保費用是否包含提撥失業給付？既然具有負責人身分不符合失業勞工資格，何以被告仍按月固定扣除勞保費用？為何沒有失業勞工與解除負責人身分期間之認定標準？勞動部99年6 月23日勞保
1 字第0990017802號函釋（下稱系爭函釋）認定負責人非失業勞工顯難符合社會期待，且東錸企業社於103 年10月22日成立，僅有進項並無銷項及營利，原告「知」的權利明顯受到侵害。原告既不知系爭函釋採權利、恩典或懲罰主義及所欲達成之目的為何，自無可能為達成相同目的，選擇對原告侵害最小手段之可能，系爭函釋自與比例原則未符。
二、又就業保險法及同法施行細則、勞工保險失業給付實施辦法、勞工保險失業認定暨失業給付審核準則、就業保險延長失業給付實施辦法，皆無明文規定負責人非失業勞工，原處分僅憑系爭函釋，欠缺法源依據，顯與依法行政、法律保留、信賴保護原則有違。且所稱勞工於失業「期間」擔任公司負責人，已非失業勞工，不得請領失業給付之定義為何？本件原告4 月8 日成為失業勞工，4 月9 日已非負責人，至5 月
1 日未尋獲合適工作前之期間，應為何種身分？於請領失業給付期間擔任公司負責人，給付金額係全數或部分追繳？足見與法律明確性原則有違，參以司法院釋字第609 號解釋要旨，系爭函釋某程度尚欠周延性及通盤性之考慮，更有違憲之虞。
三、人民有選擇成為自由勞工及公司負責人之職業選擇自由，二者非互斥關係，可同時併存，為憲法第15條及憲法增修條文第10條第3 項所容許，是人民有具備多種職業身分之自由，相關權利義務於法律上應實質平等。然系爭函釋卻就前開人民基本權為法無明文之限制，倘負責人營收虧損，亦陷失業窘境，失業給付之急難救助特性本應於此時發揮功能，卻以具負責人身分否准給付，人民恐為生計而犯罪，實非立法者所願，國家德政亦變懲罰手段，致陷人民於不幸等情。
四、綜上所述，並聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷，被告應作成失業認定之處分。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、據基隆市政府函復原告原為東錸企業社負責人，該企業社係於104 年4 月9 日申請變更負責人，經該府同日核准變更登記在案。而原告於103 年10月27日於前程公司加保時，已先於103 年10月22日設立東錸企業社，並擔任該企業社負責人，且於104 年4 月9 日仍為核准設立中，雖於104 年4 月8日自前程公司退保，惟被告於104 年4 月9 日受理原告申請失業認定後，發現原告仍為東錸企業社負責人。東錸企業社嗣雖向基隆市政府申請變更負責人登記，惟依系爭函釋及勞動部10 2年1月10日勞保1字第1010092484號函規定，原告仍非屬失業勞工，不得請領失業給付。至於系爭函釋為前行政院勞工委員會本於就業保險法之主管機關，基於職權所為之解釋性行政規則，尚無違反法律保留原則等語，資為抗辯。
二、綜上所述，並聲明求為判決：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告104 年4 月29日北分署諮字第1044302326號函（本院卷第16至17頁）、勞動部勞動力發展署104 年10月28日發法字第1046500372號訴願決定書（本院卷第26至29頁）、原告離職證明書（本院卷第14頁）、讓渡書（本院卷第15頁）、東錸企業社營業稅籍證明（本院卷第18頁）、銷售額與稅額申報書（本院卷第19至23頁）、東錸企業社商工登記及商業登記抄本資料（訴願卷第35至42頁）、原告就業保險失業認定申請書（訴願卷第44頁）、求職登記表（訴願卷第45頁）、辦理失業認定離職原因訪談記錄表（訴願卷第48頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
被告以原告申請失業期間仍為東錸企業社負責人為由，否准失業認定，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：就業保險法第11條第1項第1款及第3項規定：「（第一項）本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。……（第三項）本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」
二、被告以原告申請失業期間仍為東錸企業社負責人為由，否准失業認定，並無違誤：
（一）原告103年10月27日於前程公司加保時，已先於103年10月22日設立東錸企業社，並擔任該企業社負責人，雖於104年4月8日自前程公司退保，惟原告於104年4月9日申請失業認定時，被告查詢結果原告仍登記為東錸企業社負責人，此有原告投保資料及被告查詢資料畫面（見被告答辯狀所附卷宗第58-43頁）附卷可稽，原告於申請時並非失業勞工，被告因而否准作成失業認定處分，經核尚無違誤。
（二）原告雖主張就業保險法及其施行細則皆無明文規定負責人即非屬失業勞工，僅以函釋解釋，有違法律保留原則云云。惟查原處分所引99年6月23日勞保1字第0990017802號函固已經停止適用（見勞動部105年01月21日勞動保1字第1050140035號函），但勞動部105年01月21日勞動保1字第1050140035號函稱：「主旨：有關被保險人於失業……期間，另擔任他單位負責人，得否請領失業給付……疑義乙案，請查照。說明：一、查旨揭被保險人於失業……期間，如有依公司法或商業登記法等規定擔任他單位法定負責人之情事，推定其有從事事業經營，不符就業保險法失業給付……之請領條件。惟為合理保障渠等就業保險給付權益，被保險人於辦理失業認定或申請給付時，如檢具證明有下列情事之一者，仍得依法核發失業給付……：（一）該單位屬非營利事業之證明文件。（二）申請人已無從事事業經營者：1.該單位已依法停（歇）業或解散之證明文件
2.該單位已依法變更負責人，應檢附向目的事業之主管機關或財稅主管機關變更登記之證明文件。3.該單位出具與申請人解除或終止董事或監察人等委任關係之證明文件，或申請人與該單位解除或終止董事或監察人等委任關係之證明文件（依民法第549條及公司法第199條、第227條等規定）。4.申請人遭該單位冒名登記為負責人，且無法提供上開證明者，應檢附向檢察機關提出告訴之證明文件。
……」，已合理考量行政機關人力物力資源有限，於大量行政之申請案件不可能主動提供申請人所需背景資料，並斟酌被保險人之舉證能力、就業保險給付權益等，前揭函釋核乃執行母法之技術性、細節性行政命令，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤，原告主張尚不足採。本件原告檢具前程公司104年4月
8 日非自願離職證明書（見被告答辯狀所附卷宗第58-47頁），申請失業認定，乃申請被告認定「原告自104年4月9日起非自願失業」，原告雖提出東錸企業社104年3月26日讓渡書（見被告答辯狀所附卷宗第58-5 5頁），但未檢附已向目的事業之主管機關為變更負責人登記之證明文件，嗣雖經被告依職權向基隆市政府函查，東錸企業社於104年4月9日由新任負責人戴麗麗申請負責人變更登記（見被告答辯狀所附卷宗第58-2 9頁，第58-56頁），基隆市政府並於同日核准，但104年4月9日當日東錸企業社登記之負責人仍為原告，客觀上原告於104年4月9日並非失業勞工，原處分因而否准原告失業認定之申請，理由雖有未洽，但結果並無不同，難認有何違誤。至原告擔任東錸企業社負責人收入為何？每月工作收入是否未超過基本工資？是否符合就業保險法第17條之失業給付請領條件，乃勞動部勞工保險局之職權，與被告無關。
三、從而，原處分否准原告失業認定之申請，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 簡若芸