臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1896號105年5月25日辯論終結原 告 陳英傑訴訟代理人 陳榮哲 律師被 告 國防部代 表 人 高廣圻（部長）住同訴訟代理人 徐克銘 律師複 代理人 藍子涵 律師上列當事人間有關兵役事務事件，原告不服行政院中華民國104年10月7日院臺訴字第1040147411號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原處分違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款定有明文。查本件原告參加國軍104年第4梯次國軍志願士兵甄選（下稱系爭甄選），被告以原告安全調查不合格，於民國104年5月26日以甄選考試資格審查通知單（下稱原處分）通知原告，審查結果不合格。原告不服，循序提起行政訴訟，其起訴時原係聲明：「⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應就原告報名國軍志願士兵甄選，作成原告符合國軍志願士兵甄選資格之處分。」因本件原告所報名參加系爭甄選業已結束，原告提起上開課予義務訴訟已無實益，經本院闡明後，於105年5月25日言詞辯論期日變更訴之聲明為：「確認原處分違法」。核其訴訟標的之請求雖有變更，然其請求之基礎不變，且被告亦無異議，而為本案之言詞辯論，爰依前揭規定予以准許本院亦認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許。
二、事實概要：原告參加系爭甄選，經國軍志願士兵甄選會（下稱甄選會）審查其報名資格後，以原告安全調查不合格，由被告所屬國軍人才招幕中心於民國104年5月26日以原處分通知原告，審查結果不合格。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：（一）按兵役法第5條既已就服兵役之消極資格予以明文規範，且無授權之規定，故被告自不得以命令增加法律所無之限制；是依司法院釋字第715號解釋見解，「曾受刑之宣告者不得報考」之資格限制規定，對實現「人民服公職權」或「職業選擇自由」顯屬重要，難謂屬技術性或細節性事項，故以概括授權之志願士兵選訓實施辦法及系爭甄選簡章規範，違反法律保留原則。縱認該實施辦法及系爭甄選簡章無違反法律保留原則，原告於92年間因觸犯刑法而遭臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）判處有期徒刑3個月，緩刑2年；然於報名系爭甄選時，早已緩刑期滿且未經撤銷，應視為自始未受過刑之宣告而未曾有犯罪紀錄。（二）次按法院加強緩刑宣告實施要點第2點規定可知，受緩刑宣告者，應認刑事被告已由法院做第一次篩檢，該刑事被告依其犯罪情節及犯後態度，足信無再犯之虞，倘刑事被告緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，復可證其確已改過自新，而此經法院認證過僅係偶然一次，且情節輕微之犯罪，自難認刑事被告必然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力。是以，即便甄選會對於曾受緩刑宣告之原告有所存疑，亦應以甄選報名時原告之緩刑期間是否屆滿，且未經撤銷作為否准之判斷準據。亦即，倘曾受緩刑宣告者於報名期間即已緩刑期滿，且緩刑宣告未遭撤銷，甄選會即無理由亦不應與法院之判斷背道而馳，作出剝奪服公職權利之處分。是志願士兵選訓實施辦法及系爭甄選簡章限制受緩刑宣告者參加考試之權利，實逾越必要程度，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第18條保障人民服公職之權利意旨不符。（三）又系爭甄選簡章與軍官士官任職條例、105年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章、公務人員特種考試司法官考試規則及中央警察大學臺灣警察專科學校初試錄取人員身家調查辦法，作為相比較之基準，益證系爭甄選簡章過於嚴格而有違平等原則及比例原則等語。並聲明求為判決：確認原處分違法。
四、被告則以：（一）按志願士兵選訓實施辦法第4條第2項第5款及系爭甄選簡章壹、四、㈡之規定，倘不具備「未判處徒刑」或「少年受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限。」之要件，則不符合參加甄選資格。查原告於19歲時（已非少年）曾因違犯兒童及少年性交易防治條例之共同連續以廣告物、散布足以引誘、暗示人為性交易之訊息罪，經屏東地院以92年度簡字第691號刑事判決，判處有期徒刑3月，得易科罰金，緩刑2年之宣告確定，顯與系爭甄選簡章之壹、四㈡規定未合，故甄選會以原處分告知原告資料審查結果資格不符，並無不當。（二）按司法院釋字第715號解釋理由書見解，就考選之特殊性及專業性，立法機關得授權相關主管機關以法規命令訂定之。查志願士兵選訓實施辦法有關國軍專業士兵之甄選事項，如考選對象、方式、員額、專長職類、資格、報名方式等，均係被告得自行訂定或依其核定之考選計畫形成規範，以為實施之依據。被告復依兵役法第47條第2項、志願士兵服役條例第3條第3項、志願士兵選訓實施辦法第3條之立法授權，訂定系爭甄選簡章。是志願士兵選訓實施辦法與系爭甄選簡章，均無違法律保留原則。又按憲法第7條、釋字第211號解釋及第485號解釋意旨，平等原則應適用於相同事務處理上，方符等者等之，不等則不等之法理。
查系爭甄選簡章之壹、四㈡規定，係有關應考階段資格之限制；而軍官士官任職條例第10條、第11條及第12條，係免職撤職後予以復職之限制，兩者階段、規範目的顯不相同，自不得比附援引。況觀「105年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章之壹、二、㈨」，亦有對軍官士官甄選應考試階段資格有相類似之限制規定。另查，系爭甄選簡章以未受法院「判處徒刑」者為篩選標準，避免有刑案記錄者報考，確保國家安全，手段具有適合性且無違反狹義比例原則，並就「但符合少年事件處理法第83條之1第1像規定或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限」例外給予報考之機會，尚難謂違反最小侵害原則；故系爭甄選簡章符合比例原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、如事實概要欄所載之事實，有系爭甄選簡章、屏東地院92年度簡字第691 號刑決、原處分書及訴願決定書等件附卷可稽（見本院卷第65至78頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。經核本件爭點為：被告否准原告參加系爭甄選所為之原處分有無違誤？本院之判斷如下：
（一）按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」是提起上開確認行政處分違法訴訟，以有行政處分為前題。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。查原告參加系爭甄選，經甄審會認定原告之考試資格審查為安全調查不合格，被告所屬國軍人才招募中心於104年5月26日，以系爭甄選考試資格審查通知單，否准原告參加系爭甄選，造成其無法服志願役士兵之結果，核其性質屬對外直接發生法律效果，揆諸前開規定及說明，應屬行政處分，被告主張系爭通知並非行政處分，原告起訴不合法云云，容有誤會，核先敘明。
（二）次按兵役法第47條規定：「（第1項）適齡男子、現役或後備役之士兵，因國防軍事需要，得依其志願，經甄選並接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵。（第2項）志願士兵之服役，另以法律定之。」而志願士兵服役條例第3條第1項、第3項規定：「（第1項）因國防軍事需要，下列人員得依其志願參加甄選，接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵：一、徵集入營服常備兵役或服替代役。二、常備兵後備役。三、其他適齡之國民。……（第3項）志願士兵之甄選，應考量軍事所需專長；其甄選條件、程序及入營程序，訓練、考核及退訓，繼續留營服役條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」又依上開條例第3條第3項規定授權訂定之志願士兵選訓實施辦法（下稱系爭辦法），其第3條第1項規定：「志願士兵之甄選，由國防部依員額需求、專長職類、甄選對象與其他相關事宜，訂定甄選計畫及甄選簡章實施；或委任國防部陸軍司令部、海軍司令部、空軍司令部（以下簡稱各司令部），擬訂甄選計畫陳報國防部核定後，訂定甄選簡章實施。」第4條第3項規定：「參加志願士兵甄選者，須符合下列條件：……五、未判處徒刑或未受感訓、強制戒治、觀察、勒戒及保護等保安處分之宣告。但符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷，不在此限。」第5條第2項規定：「國防部得就報名、資格審查及試務工作等業務，委託其他機關、學術專業團體或財團法人辦理。」另系爭甄選簡章壹、四之㈡規定：「壹、甄選對象：一、……四、其他條件：……㈡未判處徒刑或未受感訓、強制戒治、觀察、勒戒及保護等保安處分之宣告。但符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷，不在此限。」（與系爭辦法第4條第3項第5款規定同，下稱系爭規定），是志願士兵之甄選條件、程序等事項之規範，係由立法者基於國防事務之特殊性及專業性，授權被告訂定；被告復於立法授權訂定之志願士兵選訓實施辦法，明定志願士兵之甄選，由被告訂定甄選計畫及甄選簡章實施，或委任被告所屬各司令部，擬訂甄選計畫陳報被告核定後，訂定甄選簡章實施，以為實施之依據。
（三）又按行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」是為行政法上之「比例原則」。而國家對人民基本權之限制，倘與憲法第23條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則（司法院釋字第476號解釋意旨參照）。且司法院釋字第544號、第554號、第575號、第577號解釋理由書則進一步指出比例原則之內涵：⑴目的正當性：指限制基本權之目的必須具有憲法正當性，可自憲法第23條「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」之公益目的加以探究；⑵手段適合性：即限制基本權之手段必須適合於公益或立法目的之達成；⑶手段必要性：須無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用，相當於司法院釋字第436號解釋所謂之「最小侵害手段」；⑷狹義比例原則：即手段是否與所追求之目的合乎比例，亦即限制基本權之手段所追求或增進之公益，是否大於對私人所造成之損害或不利益。另按憲法第7條所定「平等原則」，乃要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，即要求「相同事情為相同處理，不同事情不同處理」。此「禁止差別待遇原則」遂形成行政自我拘束，故行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條亦定有明文。
（四）經查，原告報名系爭甄選，經甄選會查得原告前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經屏東地院92年度簡字第691號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以（銀元）300元折算1日，緩刑2年確定，緩刑期滿未經撤銷之情，為兩造所不爭執，且有系爭甄選簡章、屏東地院92年度簡字第691號刑事簡易判決影本附卷可稽。系爭規定明定甄選對象，須以未判處徒刑之宣告為限，依刑法第76條前段之規定，緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。本件原告經判處有期徒刑3月，緩刑2年，然緩刑期滿未經撤銷，是否符合前揭所謂「未判處徒刑」之情形？衡諸本件系爭規定設有但書：「但符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷，不在此限。」堪認該規定所謂「未判處徒刑」係指未曾受徒刑之宣告者，縱使非少年之刑事被告所宣告之緩刑期滿未被撤銷，亦不得參加系爭甄選報名。從而原告參加系爭甄選報名，既有前述經判處有期徒刑宣告之情形屬實，甄選會以原告安全調查不合格，審查結果不合格，揆諸首揭規定，固有所據。惟按國家機關因選用公職人員而舉辦甄選，為達鑑別並選取適當人才之目的，固非不得針對其需要而限制應考資格，然其限制仍應符合憲法第23條比例原則。又國軍志願役士兵依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，並可合法持有國防武器、裝備，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保其之素質，維持軍隊指揮監督及上命下從之效率，系爭辦法及系爭甄選簡章以是否曾受刑之宣告，作為甄選資格之限制，以預防報考之考生品德不足、能力欠佳等情事，肇生危害國家或軍事安全，所欲維護者，固屬重要之公共利益。惟行為人觸犯刑事法律而受刑之宣告原因，情況不一而足；而緩刑之宣告，主要是針對罪行輕微的人，如偶發犯、初犯、過失犯等，另須審酌被告有無再犯之虞、能否藉此而鼓勵其自新等情（參酌司法院頒布之法院加強緩刑宣告實施要點之規定）。是受緩刑宣告之刑事被告，已由法院進行審理認為依其犯罪情節及犯後態度，足信無再犯之虞。倘刑事被告緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，益徵刑事被告確已改過自新，自難認刑事被告必然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力，實無理由再行剝奪其服公職之權利。從而，系爭辦法及系爭甄選簡章限制受緩刑宣告，且緩刑期滿未經撤銷者參加考試之權利，實逾越必要程度，牴觸憲法第23條比例原則，亦與憲法第18條保障人民服公職之權利意旨不符。
（五）再查，有關陸海空軍軍官士官任職條例有關軍官及士官之「撤職」、「復職」，於該條例第10條規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：一、受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金。……」；第11條第1項規定：「軍官、士官免職後，合於回役規定，並具有左列情形之一者復職：……五、判決有罪經宣告免刑、緩刑或判處拘役、罰金或易科罰金確定者。」可知軍官、士官於任職期間遭撤職，限於受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑者；另於任職期間如遭判決有罪但經宣告緩刑，合於回役規定及若干條件者，亦得申請復職。另有關105年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章中，對於考選對象及資格部份，其中壹、二、㈨規定：「有下列情形之一者，不得報考：⒈曾受有期徒刑以上之刑，而未宣告緩刑或未准易科罰金或未准易服社會勞動，或受強制戒治、觀察勒戒之保安處分裁判確定者。……」（見本院卷第177至179頁）。可知報考軍中位階、權責均較高之預備軍、士官考試所定之消極資格限制，只有未受緩刑宣告者始不得報名（受緩刑宣告者則得報名），比本件原告所欲報考之志願士兵之消極資格限制較為寬鬆。又對於權責極重，重視品德、信譽及能力之司法官，現行公務人員考試法、公務人員特種考試司法官考試規則對於受緩刑宣告者，並未設有不得參加司法官考試之限制規定；而而考選部所通過之「高等考試司法官律師考試條例」草案規定，經判處有期徒刑而受緩刑宣告者，仍具有參加司法官考試之資格（見本院卷第147至151頁）。再者，中央警察大學臺灣警察專科學校初試錄取人員身家調查辦法（下稱「調查辦法」）於99年修正時，將身家調查不合格情形限縮於警察人員人事條例第10條之1第1項各款，且不限制受緩刑宣告者參加警察人員考試，其修正總說明並謂此舉係在落實公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約及其施行法之精神（見本院卷第158至162頁）。由以上數例可知，無論是軍階高於士兵之軍官、士官，或權責極重之警察、司法官，其等報考資格或任職條件，並不限制或排除緩刑宣告者，更何況緩刑期滿未經撤銷而失其刑之效力此一情形；揆諸前揭規定及說明，堪認系爭規定顯已違反比例原則、平等原則。
六、綜上所述，被告以原告報名系爭甄選，經甄選會查得其前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經屏東地院92年度簡字第691號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月，緩刑2年確定定，符合系爭簡章壹、四、㈡所定消極資格之限制，其安全調查不合格，由被告所屬國軍人才招幕中心以原處分通知原告，審查結果不合格，係屬違法，原告之訴為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 徐偉倫