臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1938號104年度訴字第1939號104年度訴字第1940號106年8月31日辯論終結原 告 貴子坑開發事業有限公司代 表 人 陳仲明（董事）訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）訴訟代理人 陳垚祥律師上列當事人間溫泉法事件及水權登記，原告不服經濟部中華民國
104 年10月19日經訴字第10406313520 號訴願決定、同年月20日經訴字第10406313640 號訴願決定及同年月21日經訴字第10406314750 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「（第1 項）分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之
事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。（第2項）命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」行政訴訟法第127 條定有明文。本院104 年度訴字第1938號、第1939號溫泉法事件及第1940號水權登記事件，係基於同一事實上原因而分別提起之數宗訴訟，爰命合併辯論並合併判決之。
㈡又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經
被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。原告提起本件訴訟時，就本院10
4 年度訴字第1940號事件，係聲明求為判決：「訴願決定、原處分均撤銷。」嗣於民國105 年8 月10日準備程序時，原告就上開聲明改列先位聲明，另追加備位聲明：「確認原處分（即被告104 年3 月13日府產業公字第10430608701 號函）違法。」被告就原告上開追加，表示不同意，本院認原告該追加僅為撤銷訴訟之補充，亦不影響被告之防禦，尚非不適當，爰予准許。
二、事實概要：㈠原告於100 年4 月7 日依溫泉法第5 條第1 項規定，以其溫
泉水井屬溫泉法94年7 月1 日施行前已開發溫泉使用者，檢具簡易溫泉開發許可申請書及相關附件向被告申請簡易溫泉開發許可，開發範圍為臺北市○○區○○段0 小段000 地號土地（下稱系爭地點），取水方式為鑿井引水，井深200 公尺（下稱系爭溫泉水井），嗣又提供被告所屬產業發展局（下稱產發局）98年2 月17日至貴子坑鄉村俱樂部勘查溫泉使用情形之會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄）作為補充資料，經被告以100 年8 月2 日府產業公字第10033442200 號函（下稱前處分1 ）原則通過在案。原告旋於100 年10月20日（水權狀所載申請日）持前處分1 及相關應備書件向被告申請水權登記，被告據以審認符合水利法第37條規定，而以101 年
2 月8 日府產業公字第10130059000 號函核發同年月6 日第A0000000號水權狀（下合稱前處分2 ，年限：自101 年2 月
6 日至102 年10月31日止；引用水源：溫泉水源地下水；用水範圍：臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號；引水地點即系爭地點）予原告。原告復於101 年11月20日持前處分2 之水權狀及相關文件向被告申請核發溫泉開發完成證明，經被告據以審認符合溫泉開發許可辦法第13條規定，而以101 年12月24日府產業公字第10133363000 號函同意核發同日第00000000000 號溫泉開發完成證明狀（下合稱前處分3 ，開發及使用範圍同系爭地點；申請類型：補辦簡易溫泉開發許可；溫泉取供事業類型：第三類- 取得溫泉供應自己使用）。另原告於前處分2 使用年限屆至前，於102 年9 月26日（水權狀所載申請日）向被告申請展限登記，經被告據以認定符合水利法第37條規定，而以103 年1 月17日府產業公字第10330231100 號函核發同年月16日第A0000000號延展溫泉水權狀（下合稱前處分4 ，年限：自103 年1 月16日至104 年10月31日止）。
㈡嗣臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）以104 年3
月10日士檢朝揚103 偵2173字第7606號函通知被告，因辦理前揭溫泉開發案之公務員即訴外人陳○伯涉犯貪污治罪條例等罪嫌，經該署檢察官於104 年2 月25日以103 年度偵字第2173、6902號起訴書（下稱系爭起訴書）提起公訴〔本件原告之代表人陳仲明亦遭起訴，嗣經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）104 年度訴字第131 號刑事判決均為有罪判決（下稱系爭刑案）〕。被告因認系爭地點之溫泉水井係原告於94年11月至95年4 月間委請訴外人三笠探勘有限公司（下稱三笠公司）探勘及開發之新井，且原告明知系爭會勘紀錄內容與實情不符，仍持向被告申請簡易溫泉開發許可，致被告依此不實資料作成違法行政處分，爰依溫泉法第5 條、溫泉開發許可辦法第3 條及行政程序法第117 條前段規定，以10
4 年3 月13日府產業公字第10430608700 號函（下稱原處分
1 ）撤銷前處分1 核准之簡易溫泉開發許可。並以前處分1既經原處分1 撤銷，原核准之前處分2 水權狀及前處分4 之延展溫泉水權狀已失其合法性基礎，除上開法條外，另依水利法第46條及第93條之4 規定，以104 年3 月13日府產業公字第10430608701 號函（下稱原處分2 ）撤銷前處分2 及前處分4 ，並命原告立即停止取用溫泉水，於文到2 日內封井並拆除相關水利設施回復原狀，屆期不遵行則將按日連續處罰。同時以原處分1 、2 已撤銷各該違法之前處分為由，認定前處分3 已失合法性基礎，依溫泉法第5 條、溫泉開發許可辦法第3 條及行政程序法第117 條前段規定，以104 年3月13日府產業公字第10430608702 號函（下稱原處分3 ）撤銷前處分3 之溫泉開發完成證明狀，並命原告立即繳回該狀。原告不服原處分1 、2 、3 ，提起訴願分經104 年10月19日經訴字第10406313520 號（下稱訴願決定1 ）、同年月20日經訴字第10406313640 號（下稱訴願決定2 ）及同年月21日經訴字第10406314750 號（下稱訴願決定3 ）決定駁回，原告仍未甘服，遂提起本件訴訟。
三、原告主張略以：㈠就本院104 年度訴字第1938號事件：
1.原處分1 撤銷簡易溫泉開發許可，導致原告因該許可而得享有之權利喪失，性質上屬限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，惟被告僅憑指檢察官起訴書所載犯罪事實即認定事實，作成處分前，未給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102 條規定，顯有程序瑕疵。訴願決定採納被告之說詞，認定原處分1 所根據之事實「客觀上已明白足以確認」，係誤解行政程序法第103 條第5 款規定。原告於100 年間依系爭98年會勘紀錄主張系爭溫泉水井為94年7 月1 日前即已存在之舊井，並據以申請簡易溫泉開發許可，此係政府公文書，如何能認有提供不實資料及陳述之信賴不值得保護情事？被告是從何資料看出原告有違規事實且屬客觀明白足以確認？被告處分前根本未再依職權調查事實、證據，不論是請原告陳述意見或再至現場勘查溫泉井或另查詢該地舊有文獻資料等，被告均無作為，則系爭地點之溫泉水井何時興闢如何客觀上明白足以確認？事實上，被告迄今仍將原告當作合法溫泉取供業者而向原告追繳103 年之溫泉取用費，且於本件訴訟程序中針對系爭溫泉水井究係94年7 月以前即已存在之舊井或者94年7月1 日以後始開鑿之新井一事，尚調閱為數眾多之刑事卷宗以求尋得較明確之證據資料，足證被告認定原告違規之事實並不明確。
2.被告未依職權調查事實證據，逕以檢察官起訴書作為認定事實之唯一證據而作成原處分1 ，顯違行政程序法第36條、第43條規定及證據法則。原告負責人陳仲明前於檢察官調查時即已陳明94、95年間委請三笠公司係整治邊坡、檔土牆工程以及整理溫泉井工程，並非溫泉井打設工程，且三笠公司負責人即訴外人葉○興於調查機關調查時也明白證稱並無鑿井之情事，只是檢察官最後並未採信，惟此並無法遽認該溫泉井非舊井，也無解於被告未依職權自行調查事實證據，即反於自己先前所為事實認定（即系爭98年會勘紀錄並據此核發溫泉開法許可）。
3.觀諸系爭刑案偵查中及審判中相關證人之證詞，足證系爭溫泉水井實係於溫泉法施行前即已存在之舊井，被告認定係新井，係誤認事實：
⑴由○○里前里長即訴外人曾○田、○○里里長即訴外人
黃○煌、○○里里長即訴外人許○傳、前監察委員即訴外人周○宇等當地居民、里長於刑事案件中之證詞，足證該區域早期確有洗磁土專用之磁土場，確實有水源存在，且○○里前里長係當地居民，於當地居住之期間相當久遠，其證詞更可證明系爭溫泉水井早於30、40年前即已存在。
⑵由時任產發局公用事業科技士即訴外人彭○雄、時任產
發局公用事業科科長即訴外人章○慶、時任產發局公用事業科技士即訴外人鄭○宗、時任產發局公用事業科股長即訴外人陳○柏等承辦人於刑事案件中之證詞，足證現今因對於溫泉水井開鑿年代之認定仍有技術上之困難，故被告可依據經濟部水利署之函釋，以地方耆老、里長等當地公正人士之說法作為審核是否屬「已開發溫泉使用者」之依據，既被告於98年2 月17日至現場會勘時已有里長及當地居民證實案址以前確有水源存在，則被告因此認定系爭溫泉水井係於63年以前即已挖鑿或設置，且已有取用之事實，並於溫泉法修正後由所屬產業發展局於100 年5 月3 日至現場進行會勘，復以前處分1審查通過簡易溫泉開發許可，自屬有據。
⑶由三笠公司負責人之證詞，足證原告並未要求三笠公司
為其施作鑿井工程，僅係清理舊井，證人已說明帳戶中
700 多萬元之款項係替原告施作邊坡工程之工程款，非所謂鑿井工程，故並無直接證據顯示系爭溫泉水井係於溫泉法施行後始挖鑿或設置之新井：三笠公司負責人即訴外人葉○興：「（除前述水井外，有無清理、鑽探其他水井？）我就只清理一個水井，也沒有挖井。」「陳仲明只有說那口井不知道有沒有熱水，先幫他洗一洗…。」「…但我確實沒有幫陳仲明挖井，是洗井才對。」「我講的是實話，我只有清理而已。」「我不知道這地方挖井是否要申請，我只有去洗井沒有挖井。」「…，跟陳仲明也有認識，只有清洗沒有鑽探。」「（經詳視後作答）不應該這麼多錢，我只是清理水井。」〔士林地檢署103 年度偵字第2173號（下稱偵2173號）103 年
3 月3 日調查筆錄〕「（是否認識陳仲明？經過為何？）認識很久了…邊坡工程做完後他還有找幫他清洗北投中和街貴子坑一口井的工作，之後就沒有再跟他有工程上的往來…。」「（經查，陳仲明於○○○○街附近開設貴子坑公司，你承攬貴子坑公司工程時間點？承攬工程類別？金額？）我承作前述邊坡工程…但前前後後加起來這個工程大約七百多萬元，洗井工程金額大約三至五萬元，但我沒跟陳仲明拿錢。」「我沒有做鑿井的事，他可能搞錯了。」「我老實說這個記帳的資料到底是如何記的，我沒有幫忙鑿井，這個記帳的資料會害到我。」「我就是沒有做鑿井的工程，我願意對質。」「（經比對…顯示三笠公司係協助陳仲明貴子坑公司鑿挖溫泉井，並獲得挖井之工程款，對此你有何說明？）這筆錢是我前述處理邊坡工程的工程款，並不是挖井的。」「…，我也沒有做挖井的工程，我是做地質鑽探的。」（士林地檢署偵2173號103 年4 月24日調查筆錄）「（陳仲明委託你在貴子坑鄉村俱樂部內開鑿水井之詳情為何？）…陳仲明便告訴我貴子坑鄉村俱樂部內有一口舊水井，並拜託我幫他清理，看能不能挖出溫泉…。」「（陳仲明是如何得知該處有溫泉水源？）我不知道…陳仲明就告訴我他們俱樂部有一口舊井，要我幫他清理看看，希望能夠挖到溫泉。」「（你受託為陳仲明在貴子坑鄉村俱樂部開挖水井前，該處所有無溫泉井及溫泉水源？）我不是幫陳仲明挖水井，我是收他委託幫他清理舊井，包括請理淤塞的石塊以及清洗井壁。」〔士林地檢署102 年度他字第1737號（下稱他1737號）101 年10月30日調查筆錄〕。
㈡就本院104 年度訴字第1939號事件：
1.原處分3 （撤銷開發完成證明狀）作成前未予原告陳述意見機會，違反行政程序法第102 條規定，顯有程序瑕疵。
又被告處分時未依職權調查事實證據，逕以檢察官起訴書作為認定事實之唯一證據，違反行政程序法第36、43條規定及相關證據法則。
2.申請溫泉開發完成證明係以溫泉開發許可為法定前提要件（溫泉開發許可辦法第11條參照) ，前處分1 （即簡易溫泉許可）經撤銷並溯及失效後，固使前處分3 （即溫泉開發完成證明狀）失其合法性基礎，惟被告所為原處分1 （撤銷前處分1 之簡易溫泉開發許可）與原處分3（ 撤銷前處分3 之開發完成證明狀）係同時送達於原告，即同一時點對外發生效力，故原處分1 程序上或實體上瑕疵，自會影響原處分3 之合法性，學理上稱為「違法性承繼」。
3.原處分3 未依行政程序法第118 條但書規定，考量撤銷處分發生效力起始，有裁量怠惰之違法：該處分僅表示立即繳回，既未明示是否溯及既往失效，更未說明是否溯及既往之理由，又引行政程序法第117 條規定為撤銷依據，則依同法第118 條規定，原則上即溯及既往失其效力，惟此發生的問題是：被告於撤銷溫泉開發完成證明狀前，原告據此申請而取得之經營許可及營業所生法律關係，是否受影響？被告向原告徵收溫泉取用費是否即欠缺合法性基礎？是否應同時撤銷該取用費之徵收處分並將款項返還原告？顯然不應如此，但原處分3 就此並未表明，揆諸前開行政程序法第118 條規定及裁量法理，被告所為原處分3 顯有構成裁量怠惰之瑕疵。
㈢就本院104 年度訴字第1940號事件：
1.簡易溫泉開發許可並非溫泉水權狀、延展溫泉水權狀之法律基礎，縱簡易溫泉開發許可已經撤銷且溯及失效，也不影響核發溫泉水權狀（含延展）處分作成時之合法性。原處分2 以簡易溫泉開發許可處分業經撤銷為由，而將前處分2 之水權狀、前處分4 之延展水權狀撤銷，適用法律顯有錯誤。按「溫泉水權登記、水權狀之核發」與「溫泉開發許可」兩者之法律依據，基本上並不相同，前者早有水利法作為依據，後者遲於92年7 月2 日制定公布、94年7月1 日施行之溫泉法才有規範；且二者規範目的有所差異，實屬兩事，前者並不以後者為法律要件，此特別是對於溫泉法施行以前已實際開發使用溫泉者或已取得溫泉用途之水權者而言。蓋水利法規定水權之得喪變更非經登記不生效力（水利法第27條參照），而依該法第29條、第30條等以下規定及其施行細則第20條以下規定，水權登記申請文件、公告事項、水權狀發給乃至水權狀應記載事項，並未以「溫泉開發許可」作為法定要件；再者，溫泉法及其施行細則就溫泉水權事項僅於該法第4 條規定應依水利法辦理水權登記，故溫泉水權狀應記載事項基本上也與一般水權狀相同（溫泉法第4 條第2 項、施行細則第2 條及第
3 條參照），並未規定以「溫泉開發許可」（包含諸如本件簡易溫泉開發許可，參見溫泉法第5 條）作為申請登記要件或應記載事項。對於溫泉法施行前已開發溫泉使用者，甚或已取得溫泉用途之水權者，溫泉法僅規定主管機關應輔導取得水權或水權換證（溫泉法第4 條第5 項及第7項參照），因此，溫泉開發許可並非溫泉水權登記及水權狀核發之法定要件，更非申請水權展限登記及其水權狀核發（水利法第40條）之法定要件。若具體事件事實上先有開發許可處分，而後才有水權登記及水權狀核發處分，若溫泉開發許可事後經撤銷且溯及失效，充其量也僅是水權登記及水權狀核發處分所依據之「事實」事後發生變更（非消滅或不存在，蓋事實發生後即存在，不因事後何故而使其消滅或變成不存在），亦即本來先前有開發許可之事實，因開發許可被撤銷且溯及失效，變成現在無開發許可此事實。
2.原處分2 作成時，前處分1 （即簡易溫泉開發許可）仍有效存在。前處分2 （水權狀）及前處分4 （延展水權狀），係依水利法之規定核發，該二前處分自屬合法之行政處分。原處分2 撤銷該二前處分，惟未說明被告當時所為溫泉水權登記及核發該溫泉水權狀，有何違反或不合水利法規規定，揆諸行政程序法第117 條規定及有關法理，原處分2 適用法律顯有錯誤。至原處分2 說明二雖以被告原處分1 已撤銷前處分1 （簡易溫泉開發許可）為由，據此認定前處分2 （溫泉水權狀）及前處分4 （延展溫泉水權狀）已失其合法性基礎一節，惟前處分4 之延展溫泉水權狀顯係以前處分2 之溫泉水權狀（實為溫泉水權登記之確認處分）為法律基礎（水利法第38條第4 款、第40條參照），原處分2 就此顯有誤認。
3.被告於訴願程序中抗辯本件申請溫泉水權登記，因所附誤准之簡易溫泉開發許可已不存在，不符合水權登記審查作業要點第2 點第1 項第12款之法定要件云云，委不足採：
該要點第2 點第1 項第12款用語為「…申請如屬取得登記者…」，顯係針對申請「水權取得登記」者，而非「水權展限登記」應檢附文件之規定，此參同要點第2 點第1 項第13款展限登記申請之規定亦明。此規定顯不足以作為被告撤銷前處分4 之依據。就前處分2 （核發水權狀）而言，該作業要點性質上本屬行政規則，並非法律或法規命令，不直接對外發生法律效力，自不能以其作為法律依據。換言之，溫泉水權登記（無論取得登記或展限登記）及水權狀核發並不以簡易溫泉開發許可作為法律要件；該要點規定檢附開發許可證明，僅能認為是事實行為或事實，而此項原有檢附簡易開發許可證明文件申請之事實，因簡易開發許可事後經撤銷且溯及失效，而變成現在沒有簡易開發許可，即所謂事實變更，是揆諸前述法理，並不影響前處分2 水權狀、前處分4 延展溫泉水權狀作成之合法性。
退萬步言，縱認原處分2 得撤銷前處分2 及前處分4 ，惟未依行政程序法第118 條但書考量撤銷處分發生效力起始，仍具裁量怠惰之違法。
4.延展水權狀期限雖已屆至，仍有提起本件撤銷訴訟之權利保護必要；退步言，倘本院認原告就原處分2 並無提起撤銷訴訟之權利保護必要，則請求確認原處分2 違法：按水利法第40條、水利法施行細則第36條規定可知，核准水權處分附有期限者，於年限屆滿時，若水權人未於期限屆滿30日以前，申請展限登記，即歸於消滅，並不因水權人未申請消滅登記，而影響其法律效果。至同法第41條規定僅屬主管機關之行政管理措施，要非水權消滅之要件。換言之，水利法第41條係規定水權消滅後，主管機關於繳還水權狀後而為消滅之登記或逕為註銷公告之相關行政作業程序，對於水權於核准年限屆滿時消滅之法律效果不生影響，自不得以水權消滅後，水權人或主管機關尚未進行作業程序為由，主張得排除水利法第40條規定之法律效果而謂水權尚未消滅，以上見解，業經最高行政法院102 年度裁字第690 號裁定、102 年度裁字第537 號裁定所揭櫫。另經濟部81年8 月13日（81）經水字第033528號函（下稱81年8 月13日函）所示意旨：「水利法第40條已明定水權於核准年限屆滿時消滅，即喪失其用水權益……依法公告註銷與否，係屬主管機關行政程序之處理」，亦持同樣見解。按溫泉法第22條規定，未依法取得溫泉水權或溫泉礦業權而為溫泉取用者，得處罰鍰並命停止利用。另溫泉開發許可辦法第13條第1 項規定，溫泉開發開發完成後，須取得溫泉水權狀始可發給開發完成證明文件。原處分2 之法律效果為原告之水權溯及既往失其效力，故須封閉溫泉而不得繼續使用，惟倘原處分2 經判決撤銷，原告即可重新向被告申請水權登記，請求核發水權狀以繼續使用，並無已執行而無回復原狀可能之問題，是原告自得對原處分2提起撤銷訴訟，毋須依行政訴訟法第196 條第2 項規定轉換成確認行政處分違法或依同法第6 條第1 項後段提確認處分違法之訴。
5.原處分2 中關於撤銷前處分2 （水權狀）部分，依水利法第40條規定，水權於核准年限屆滿時消滅，是倘原處分2經判決撤銷，則原告之水權至少於核准期限內即102 年10月31日以前仍屬合法使用且有效存在，被告前處分4 核發之展限水權狀，亦屬有據，惟倘原告僅請求確認原處分2違法而未請求撤銷之，縱原處分2 被確認違法，由於其仍有效存在，原告先前取得之水權仍因而溯及無效，將影響展限水權狀（前處分4 ）之效力，原告先前用水即欠缺合法性基礎，且依溫泉開發許可辦法第13條規定，水權狀之取得為開發完成證明取得之要件，故亦會影響被告先前核發開發完成證明（前處分3 ）之效力。關於原處分2 中撤銷前處分4 （延展水權狀）部分，倘原處分2 經判決撤銷，則原告之水權係於104 年10月31日屆滿時消滅，倘原告僅請求確認原處分2 違法，原水權屆滿日為102 年10月31日，雖不影響先前水權狀核發之效力，亦不影響先前開發完成證明之取得，惟將造成原告於102 年11月1 日起至10
4 年10月31日止之水權使用屬非法取供，有被依溫泉法第22條第1 項規定裁罰之疑慮。據上，應認原告請求撤銷原處分2 中撤銷水權狀（前處分2 ）及延展水權狀（前處分
4 ）部分，均具有權利保護必要。
6.參諸高雄高等行政法院98年度訴字第717 號判決、100 年度訴字第1 號判決，該案之主管機關於延展水權狀之期限內作成撤銷原水權登記之處分，並於延展水權狀之期限經過後作成註銷延展水權狀處分，惟審理上開處分之法院均未論及原告可否提起撤銷訴訟，並經最高行政法院以實體無理由駁回上訴在案。於本件情形，被告於延展水權狀所載水權年限內（延至104 年10月31日止）作成原處分2 （
104 年3 月13日作成）而撤銷延展水權狀（前處分4 ）及原核發之水權狀（前處分2 ），原告自有提起撤銷訴訟之權利保護必要。
㈣聲明求為判決：1.第1938、1939號兩案之聲明：訴願決定1
、3 、原處分1 、3 均撤銷。2.第1940號之聲明：⑴先位聲明：訴願決定2 、原處分2 均撤銷。⑵備位聲明：確認原處分2 違法。
四、被告答辯略以：㈠由士林地檢署對98年系爭會勘紀錄所載在場之人訊問可知，
系爭溫泉水井為新井：訴外人傅○淵、許○傳、林○圖等人雖有出席，但未切實會勘；而訴外人周○宇、周○祥、黃○松（即黃○煌）等人之證詞，除可證上情外，另可知系爭溫泉水井為新井。對證人即三笠公司負責人葉○興之訊問可知，其曾取得約580 萬元工程款。另自臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部（103 ）新光銀業務字第2917號函，檢附原告及其負責人陳仲明94年1 月1 日起至95年12月31日止之存款明細、陳仲明簽發給三笠公司之支票、陳仲明手札、帳冊、原告公司會計電腦內「年度收支檔」電子紀錄轉印資料等證據，足以認定陳仲明先於94年11、12月間某日起至95年4 月間某日止，委請不知情三笠公司負責人葉○興在上開地點，為原告探勘、開鑿溫泉水井，並於94年12月8 日起至95年4 月1 日，以陳仲明名義簽發，交付付款人誠泰銀行士林分行（後經合併為新光銀行士林分行）總額約580 萬元之支票予三笠公司，迄95年1 至6 月間，即由三笠公司兌領該等票款，足徵系爭溫泉井係屬新井，並非94年7 月1 日溫泉法施行前已開發使用之舊井。98年系爭會勘紀錄所載「該井於民國34年即已存在」云云，即屬不實。
㈡由士林地院104 年度訴字第131 號刑事訴訟，依證人周○宇
及佘○志等交互詰問、檢察官於偵查中所查扣之各項證據及法院依上開各項證據所作成刑事判決內容可知，系爭溫泉水井係原告負責人陳仲明於94年11、12月間某日至95年4 月間止，雇請三笠公司在系爭地點上探勘、開鑿溫泉井，並非97年7 月1 日溫泉法施行前已開發之舊井，應不符合溫泉法第
5 條第1 項後段所規定簡易溫泉申請開發許可之要件：
1.證人周○宇於106 年1 月24日因系爭刑案在士林地院刑事庭證稱：「（你是否知道貴子坑鄉村俱樂部裡面有溫泉井？）好像陳仲明有告訴我。」「（陳仲明是如何告訴你？）挖了出來的。」「（溫泉井確切位置）陳仲明有稍微告訴我，好像在新的違建前面。」「稍微偏正門，就是面對主建築物的左手邊。」「（當時跟陳仲明）很熟，因為上面剛好是吃飯地方，我們也常一起走到對面游泳池及咖啡廳的地方，走過去經過的時候，陳仲明說（溫泉井）的。」「是，陳仲明說用深水馬達抽上來的。」「（提示103偵2173卷三第17、18頁，並告以要旨，此是你於調查局的調查筆錄，你當時表示『我97年去貴子坑見公司的時候，陳仲明告訴我，貴子坑公司的溫泉井是剛開挖的新井，並不是舊有井』，有何意見？）好像陳仲明有告訴我這樣。」「（是否是以你於103 年4 月製作的筆錄比較明確？）是。」「（陳仲明確於97年間已經告訴你溫泉井是剛開挖的新井，是否如此？）是，當時很多人檢舉，這應該問佘○志比較清楚。」
2.證人佘○志於同日亦證述：「（請求提示103 警聲搜228第44-45 頁，並告以要旨－此為你的調查筆錄，你當時表示『96年間，我先認識陳仲明的哥哥陳○雄，他邀請我去貴子坑俱樂部參觀及喝咖啡，當時我有看到三笠公司的人員在貴子坑俱樂部餐廳前面、游泳池旁的空地有在鑽地打洞，因我與三笠公司負責人葉○興是舊識，因次上前打招呼並問他在做什麼工程，葉○興告訴我他是受陳仲明的雇用，幫陳仲明在鑽井取得溫泉水，因此，我確認貴子坑俱樂部目前的溫泉水是在96年後由葉○興幫陳仲明鑽鑿取得』，你方稱不知道溫泉井如何來，為何於調查局如此陳述？）因為我不知道這個部分跟我去那邊洗澡有什麼關係，這是聊天的時候。」「（可否說明清楚你當時表示有看到葉○興幫陳仲明在鑽井取得溫泉水？）是葉○興這個人我剛好認識，我跟他在聊天。」「（你表示當時看到葉○興在貴子坑鄉村俱樂部鑿井，是發生何事？）我不知道葉○興是不是在做溫泉，就說他在鑿井而已。」「（你當時是表示『葉○興告訴我他是受陳仲明的雇用，幫陳仲明在鑽井取得溫泉水』）葉○興與當初跟我聊天時是表示臺灣省每個地方要挖井，就是要挖溫泉都可以挖。」「（你於調查局所述的是否是事實？）是。」「（請求提示103 警聲搜228 第45頁，並告以要旨－你當時表示『我還記得當時接近農曆春節，葉○興還告訴我陳仲明有包紅包給三笠探勘公司的工地工作人員，要他們日夜趕工，盡快取得溫泉水，他希望能在過年前取得溫泉水營業，後來挖到溫泉水，陳仲明卻沒有依契約支付新臺幣20餘萬元的工程尾款，還叫會計打電話給葉○興，說要用溫泉招待券來抵工程款，但是葉○興不願意，為此葉○興非常不滿，有一次我們在金山北海福座附近的土雞城聚餐時，葉○興跟他太太還當著我們全桌的人抱怨此事，當時同桌的莊○寶也有聽到，他也願意作證』，所述是否實在？）是，實在。」「（為何你當時於調查局表示是取得溫泉水，要在過年前以溫泉水營業？）那時候問的時候，我只知道三笠公司葉○興跟我說陳仲明叫他在做這件事情，應該是挖溫泉此事，就是剛剛說的臺灣省都可以挖，但是不是陳仲明委託葉○興做這個溫泉水，我不知道。」「（你於調查局所述屬實的意思即葉○興告訴你他是受陳仲明的雇用，幫陳仲明在鑽井取得溫泉水，且葉○興亦有抱怨乙事，是否如此？）有，這個都有，包括餐廳的事情都有。」「（是否確實有挖溫泉？）對。」「（是否也有確實挖到溫泉水？）就是有叫葉○興做鑿井的工程。」「（鑿井的目的為何？）就是為了挖溫泉水。」「（葉○興當時確實有這樣說？）有。」「（你當時有無看到三笠公司在貴子坑鑿井？）有一次我去的時候剛好有看到。」「（三笠公司鑿井位置是否是你於調查局所述餐廳前面、游泳池旁的空地，是否如此？）應該大概在附近，但是不是那時候在挖井我不知道，是有在做工程。」「（但是你於調查局曾表示『當時同桌的莊○寶也有聽到，他也願意作證』，有何意見？）因為有時是稱呼綽號，所以我不知道莊○寶到底是誰，我才需要想一下當初去的有誰，因為很多人了。」等語。
3.依系爭刑案之扣押物編號B12 「手札」記載：「96.5.23止已付款三笠探勘＄730 萬（溫泉）」、「弘杰工程：1,342,152 （整地）」、B14 「帳務資料」亦載明給付予三笠公司之7 紙支票，前6 紙之用途為「溫泉井工程」、第
7 紙用途為「溫泉打設工程款」；在上開資料第2 頁倒數第3 行亦有手寫「打井2 人過年紅包」，亦與上開佘○志證述內容相符。且按陳仲明之支存帳戶存摺「95.01.11、30萬元」亦註明：「三笠、溫泉」、「96.07.17、21,000元」更記載：「三笠、水質檢」，足徵原告負責人陳仲明至96年5 月23日止給付三笠公司之730 萬元係鑿挖系爭溫泉水井之工程款；因該井已開鑿完成，陳仲明再請三笠公司將該井之出水送水質檢驗，而有支付三笠公司上開費用21,000元。另陳仲明為「整地」，已支付弘杰工程公司工程款1,342,152 元，而整地亦應涵蓋「邊坡整理」，兩者應不會重複，更何況邊坡工程並非三笠公司專業項目，原告豈可能雇請非專業之三笠公司施作邊坡工程？
4.系爭刑案士林地院判決理由欄甲、「貳、實體部分」之「
一、㈠」，對於陳仲明否認有請三笠公司開鑿新井之事實一節有所駁斥，已明確認定系爭溫泉水井係陳仲明於94年
11、12月間某日至95年4 月間止，雇請三笠公司在系爭地點上探勘、開鑿溫泉井，顯非94年7月1日溫泉法施行前之既有舊井。
㈢依系爭起訴書內容及其所示之各項證據，足證系爭溫泉水井
既非94年7 月1 日溫泉法施行前已開發之既有舊井。且被告亦依職權調取原告申請前處分1 （簡易溫泉開發許可）原卷所有附件，亦上網查詢原告公司設立資料逐一審查，嗣亦調取○○里歷史發展沿革資料，復至系爭溫泉水井所在勘查出水量，仍無法認定該井係舊井。原處分1 至3 之作成並無違誤，被告為保育及永續利用溫泉之公共利益，顯然大於原告之信賴利益。更何況原告提供不正確之98年系爭會勘紀錄，致被告作出前處分1 ，該處分遭撤銷，原告應無信賴利益可言，且有信賴不值得保護之情形。因此本件應無行政程序法第118 條但書所規定「須另定其失效之日期」而生原告所指述裁量逾越、裁量濫用或裁量怠惰等情形。揆諸最高行政法院83年判字第151 號判例意旨，被告依行政程序法第117 條規定，作成原處分1 至3 而撤銷各該前處分，並無違誤。被告雖未通知原告陳述意見，惟應有符合行政程序第103 條第
5 款「所依據之事實，客觀上明白足以確定」之要件，並不違反同法第102 條規定。
㈣聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有原告100 年4 月7 日簡易溫泉開發許可申請書及相關附件（原處分1 卷第1 至21頁背面）、98年系爭會勘紀錄〔本院104 年度訴字第1938號卷（下稱本院1938號卷）第29、30頁〕、前處分1 （本院1938號卷第58頁）、前處分2 （本院1938號卷第60、61頁）、前處分3 （本院1938號卷第64、65頁）、前處分4 （本院1938號卷第62、63頁）、士林地檢署104 年3 月10日士檢朝揚103偵2173字第7606號函（本院1938號被告陳報卷第54頁）、系爭起訴書（本院1938號卷第101 至107 頁、第109 頁）、原處分1 （本院1938號卷第66、67頁）、原處分2 （本院1938號卷第68、69頁）、原處分3 （本院1938號卷第70、71頁）、訴願決定1 （本院1938號卷第72至81頁）、訴願決定2 〔本院104 年度訴字第1940號卷（下稱本院1940號卷）第68至77頁〕、訴願決定3 〔本院104 年度訴字第1939號卷（下稱本院1939號卷）第71至78頁〕在卷可稽，並據本院調閱系爭刑案士林地院卷宗查明，洵堪認定。本件兩造之爭點：系爭溫泉水井是否屬於溫泉法施行前已存在之舊井？原處分1 及原處分3 所認定之事實有無違誤？簡易溫泉開發許可經撤銷後，已核發之水權狀（前處分2 ）及延展水權狀（前處分4）是否因此受有影響？原處分2 以此為由撤銷前處分2 及前處分4 ，是否合於水利法相關規定？
六、本院之判斷：㈠按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依
職權為全部或一部之撤銷；…。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。」為行政程序法第117條及第119 條第2 款所規定。
㈡次按「溫泉取供事業開發溫泉，應附土地同意使用證明，並
擬具溫泉開發及使用計畫書，向直轄市、縣（市）主管機關申請開發許可；本法施行前，已開發溫泉使用者，其溫泉開發及使用計畫書得以溫泉使用現況報告書替代，申請補辦開發許可；其未達一定規模且無地質災害之虞者，得以簡易溫泉開發許可申請書替代溫泉使用現況報告書。」「第一項一定規模、無地質災害之虞之認定、溫泉開發及使用計畫書、溫泉使用現況報告書與簡易溫泉開發許可申請書應記載之內容、開發許可與變更之程序、條件、期限及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」為溫泉法第5 條第1 項、第
3 項所明定。又「溫泉取供事業開發溫泉，應附土地同意使用證明，並擬具溫泉開發及使用計畫書、溫泉使用現況報告書或簡易溫泉開發許可申請書，向開發地直轄市、縣（市）主管機關申請或補辦開發許可。」「申請人應於取得開發許可後，二年內完成溫泉開發，並申請開發完成證明。」「溫泉開發之興工、興工後停工、復工或完工，應報直轄巿、縣（巿）主管機關備查；開發完成後，無下列各款情事之一者，由直轄巿、縣（巿）主管機關發給開發完成證明文件。一、未依許可內容開發。二、未取得溫泉水權狀。…」為經濟部依溫泉法上開授權所訂定發布之溫泉開發許可辦法第2 條、第11條及第13條明定，核其規定並未逾越授權範圍，與母法意旨亦無牴觸，應可援用。是溫泉取供事業如於溫泉法94年7 月1 日施行前已開發溫泉使用，未達一定規模且無地質災害之虞者，即得以簡易溫泉開發許可申請書替代溫泉使用現況報告書及溫泉開發及使用計畫書，向主管機關申請補辦溫泉開發許可。惟業者如提供不正確資料或為不完全陳述，致使主管機關誤認該溫泉係於94年7 月1 日前已開發使用，並據以作成違法之行政處分者，主管機關嗣自得依職權撤銷該違法之行政處分。又溫泉取供事業獲核發溫泉開發許可及水權狀後，應於2 年內完成溫泉開發，並經主管機關審竣核發溫泉開發完成證明。是開發許可及水權狀之取得乃為後續進行溫泉開發及取得開發完成證明之前提要件，若溫泉開發許可或水權狀嗣遭撤銷，則核發溫泉開發完成證明之要件即不存在，主管機關自得依行政程序法第117 條規定職權撤銷該違法核發溫泉開發完成證明之處分。
㈢又按溫泉法第31條第1 項規定：「本法施行細則，由中央主
管機關會商各目的事業中央主管機關定之。」經濟部依上開授權而於94年7 月26日訂定公布溫泉法施行細則第2 條規定：「本法第四條第二項所稱溫泉水權登記，指對於溫泉之水依水利法規規定辦理水權登記，並發給水權狀者。」第3 條規定：「溫泉水權狀應記載事項如下：一、依水利法第三十八條規定水權狀應記載事項。二、引水地點屬溫泉區者，加註所屬溫泉區。三、引用水源，加註溫泉水。」再按水利法第27條第1 項規定：「水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力。」第28條規定：「（第1 項）水權登記，應向直轄市、縣（市）主管機關為之，水源流經二縣（市）以上者，應向中央主管機關為之；流經二省（市）以上者，應向中央主管機關為之。（第2 項）主管機關辦理水權登記，應具備水權登記簿。」第29條第1 項規定：「水權之登記，應由權利人及義務人或其代理人提出左列文件，向主管機關申請之：一、申請書。二、證明登記原因文件或水權狀。三、其他依法應提出之書據圖式。」第30條規定：「前條申請書應記載左列事項：一、申請人之姓名、性別、籍貫、年齡、住所、職業。二、申請水權年限。三、水權來源。四、登記原因。五、用水標的。六、引用水源。七、用水範圍。八、使用方法。九、引水地點。十、退水地點。
十一、引用水量。十二、水頭高度（水力用）。十三、水井深度（地下水用）。十四、用水時間。十五、年、月、日。
十六、其他應行記載事項。」第34條規定：「（第1 項）登記申請，經主管機關審查履勘，認為不適當者，應於審查完畢十日內附具理由駁回申請；認為適當者，應即於審查完畢十日內依下列規定公告，並通知申請人：一、揭示於申請登記之水權所在顯著地方。二、揭示於主管機關之公告地方。
（第2 項）前項公告之揭示期間，不得少於十五日。」第35條規定：「前條公告，應載明左列事項：一、登記人之姓名。二、登記原因。三、核准水權年限。四、用水標的。五、引用水源。六、用水範圍。七、使用方法。八、引水地點。
九、退水地點。十、引用水量。十一、水頭高度（水力用）。十二、水井深度（地下水用）。十三、用水時間。十四、申請登記年、月、日。十五、對於該項登記得提出異議之期限及處所。十六、其他應行公告事項。」第36條第1 項規定：「依前二條公告後，利害關係人得於十五日內，附具理由及證據，向主管機關提出異議。」第37條規定：「（第1 項）水權經登記公告，無人提出異議，或異議不成立時，主管機關應即登入水權登記簿，並發給水權狀。但直轄市或縣（市）主管機關發給水權狀時，應層轉或報請中央主管機關驗印備案。（第2 項）前項水權狀，由中央主管機關製定之。」第38條規定：「水權狀應記載左列事項：一、登記號數及水權狀號數。二、申請年、月、日及號數。三、水權人姓名。四、核准水權年限。五、用水標的。六、引用水源。七、用水範圍。八、使用方法。九、引水地點。十、退水地點。
十一、引用水量。十二、水頭高度（水力用）。十三、水井深度（地下水用）。十四、用水時間。十五、登記主管機關。十六、其他應行記載事項。」第46條規定：「（第1 項）興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：一、防水之建造物。二、引水之建造物。
三、蓄水之建造物。四、洩水之建造物。五、抽汲地下水之建造物。六、與水運有關之建造物。七、利用水力之建造物。八、其他水利建造物。（第2 項）前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。如因特殊情形有變更原核准計畫之必要時，應由興辦水利事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請核准後為之。但為防止危險及臨時救濟起見，得先行處置，報請主管機關備案。（第3 項）未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。」第93條之4規定：「違反第四十六條、第四十七條、第五十四條之一、第六十三條之三、第六十三條之五、第六十五條、第七十八條、第七十八條之一、第七十八條之三規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣一萬元以上五萬元以下之罰鍰。」第98條規定：「本法施行細則，由中央主管機關定之。」經濟部依上開授權而訂定公布水利法施行細則第23條第1 款規定：「依本法第二十九條第一項規定提出水權登記申請者，其申請人如下：一、水權取得登記，由興辦水利事業權利人或需取用水資源者申請之。」第29條第1 項規定：「本法第三十條第二款、第三十五條第三款、第三十八條第四款所定之水權年限，在本法第十八條第一項各用水標的之水權為三年至五年。但引用水源為溫泉水權者，本法第十八條第一項各款用水標的之水權為二年至三年。」上開授權命令，核其規定並未逾越授權範圍，與母法意旨亦無牴觸，應可援用。末按經濟部訂定發布水權登記審查作業要點第1 點規定：「為辦理水權登記審查事宜，特訂定本作業要點。」第2 點第1 項第12款規定：「主管機關受理水權登記申請後，應即對申請人所提書件為書面審查，其申請書件除應合於依水利法第二十九條至第三十二條規定外，並應符合下列規定：…申請溫泉水權者，應檢附最近三個月內認可檢測機構所核發之符合溫泉標準檢測報告；其引水地點如屬中央觀光主管機關、直轄市政府或縣（市）政府核定公告之溫泉區，應檢附轄管直轄市、縣（市）主管機關所發屬於特定溫泉區之相關證明文件；其申請如屬取得登記者，應檢附取得溫泉開發許可之證明文件及經核准之溫泉開發及使用計畫書或溫泉使用現況報告書。」核此行政規則，係辦理水權登記審查事宜之細節性、技術性規定，與溫泉法、水利法之立法意旨並無牴觸，其下級機關或屬官據以辦理水權登記審查事宜，於法尚無不合。
㈣經查，系爭溫泉水井原非溫泉法94年7 月1 日施行前已開發
溫泉使用之舊井，並不得申請簡易溫泉開發許可。惟原告於
100 年4 月7 日依溫泉法第5 條第1 項規定，以系爭溫泉水井屬溫泉法94年7 月1 日施行前已開發溫泉使用者，檢具簡易溫泉開發許可申請書及相關附件向被告申請簡易溫泉開發許可，開發範圍為系爭地點，取水方式為鑿井引水，井深20
0 公尺，嗣又提供記載內容不實之產發局98年系爭會勘紀錄作為補充資料，致被告誤認系爭溫泉水井屬溫泉法94年7 月
1 日施行前已開發溫泉使用者，因而以前處分1 原則通過在案，有原告100 年4 月7 日簡易溫泉開發許可申請書及相關附件（原處分1 卷第1 至21頁背面）、98年系爭會勘紀錄（本院1938號卷第29、30頁）、前處分1 （本院1938號卷第58頁）在卷可稽。原告旋於100 年10月20日（水權狀所載申請日）持前處分1 及相關應備書件向被告申請水權登記，被告據以審認符合水利法第37條規定，核發水權狀即前處分2 （年限：自101 年2 月6 日至102 年10月31日止；引用水源：
溫泉水源地下水；用水範圍：臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號；引水地點即系爭地點）予原告，有前處分2 在卷可稽（本院1938號卷第60、61頁）。原告復於101 年11月20日持前處分2 之水權狀及相關文件向被告申請核發溫泉開發完成證明，被告據以審認符合溫泉開發許可辦法第13條規定，核發前處分3 即溫泉開發完成證明狀（開發及使用範圍同前系爭地點；申請類型：補辦簡易溫泉開發許可；溫泉取供事業類型：第三類- 取得溫泉供應自己使用），有前處分3 在卷可稽（本院1938號卷第64、65頁）。另原告於前處分2 使用年限屆至前，於102 年9 月26日（水權狀所載申請日）向被告申請展限登記，被告據以審認符合水利法第37條規定，故核發延展溫泉水權狀即前處分4 （年限：自103 年1 月16日至
104 年10月31日止），有前處分4 在卷可稽（本院1938號卷第62、63頁）。嗣因士林地檢署以104 年3 月10日士檢朝揚
103 偵2173字第7606號函通知被告，辦理前揭溫泉開發案之公務員陳○伯因該案涉有貪污治罪條例等罪嫌，經該署檢察官以系爭起訴書提起公訴（本件原告代表人陳仲明亦遭起訴，嗣經士林地院104 年度訴字第131 號刑事判決均為有罪判決），被告始知系爭溫泉水井係原告於94年11月至95年4 月間委請訴外人三笠公司探勘及開發之新井，並非溫泉法94年
7 月1 日施行前已開發溫泉使用之舊井，且原告明知系爭會勘紀錄內容與實情不符，仍持向被告申請簡易溫泉開發許可，致其依此不實資料作成違法之前處分1 ，爰依溫泉法第5條、溫泉開發許可辦法第3 條及行政程序法第117 條前段規定，隨於104 年3 月13日以原處分1 撤銷前處分1 核准之簡易溫泉開發許可，有士林地檢署上開104 年3 月10日函（本院1938號被告陳報卷第54頁）、系爭起訴書（本院1938號卷第101 至107 頁、第109 頁）、原處分1 （本院1938號卷第
66、67頁）在卷可稽。又查：
1.關於系爭溫泉水井並非溫泉法94年7 月1 日施行前已開發溫泉使用之舊井，而是94年11月至95年4 月間原告委請三笠公司探勘及開發之新井之事實，此參諸證人佘○志於系爭刑案證稱：伊於96年間至貴子坑俱樂部參觀及喝咖啡時，有看到三笠公司的人員在貴子坑鄉村俱樂部餐廳前面、游泳池旁的空地在鑽地打洞，伊問葉○興在做什麼工程，他說他受被告陳仲明雇用，幫被告陳仲明在鑽井取得溫泉水，之後有1 次伊在金山北海福座附近的土雞城聚餐時，葉○興跟他太太還抱怨被告陳仲明未依約支付20餘萬元工程尾款，要求以溫泉招待券抵工程款等語（103 年度警聲搜字第228 號卷第44至46頁、士林地院卷二第145 至150頁），並有原告代表人陳仲明於94年12月8 日、95年1 月18日、95年4 月28日、95年5 月25日、95年6 月18日、95年6 月28日，分別交付發票人為陳仲明，付款人為誠泰銀行士林分行及新光銀行士林分行，面額各100 萬元、100萬元、50萬元、50萬元、100 萬元、100 萬元、200 萬元之支票共7 張予三笠公司，並在原告公司帳冊上記載前揭支票之用途為溫泉井工程、溫泉打設工程款等情，有帳務資料1 本〔士林地檢署103 年度偵字第6902號（下稱偵6902號）卷一第130 、131 、143 、146頁 ）〕扣案、支票影本6 張（偵6902號卷一第122 至127 頁）及新光銀行業務服務處103 年4 月14日（103 ）新光銀業務字第2917號函及所附貴子坑公司、陳仲明之開戶資料及存款交易明細
1 份（偵6902號卷一第47至121 頁）在卷足憑。而陳仲明所有之新光銀行存摺，在95年10月11日、95年7 月17日分別支出30萬元、21,000元項目旁，亦各載有「三笠溫泉」、「三笠水質檢」等字（偵2173號卷一第118 至120 頁）；且系爭刑案扣案載有本件原告公司各項支出之手札上，亦記載「96.5.23 止已付款三笠探勘730 萬（溫泉）」等字（偵6902號卷一第128 、129 頁）。依上開支票及帳冊資料所載，堪可證明原告代表人陳仲明確曾因委請三笠公司開鑿溫泉井，支付共730 萬元予三笠公司，足認系爭溫泉水井係94年11月至95年4 月間由原告委請三笠公司探勘及開發之新井。
2.至於證人葉○興即三笠公司代表人雖因系爭刑案於調查處及偵查中證稱：陳仲明係於96年間請伊幫忙清理原告俱樂部內一口舊水井，看能否挖出溫泉，但伊清了約1 、200公尺後，因材料不夠就沒有繼續幫他處理，當時該井還沒發現地熱水源，只是一般水井，並沒有幫他挖水井，工作完後，被告陳仲明沒給錢，只請伊跟工人在貴子坑公司吃飯、喝酒，伊與被告陳仲明除上開清水井工程外，無其他委託、承攬或借貸關係等語；迨調查員提示陳仲明帳冊及付款資料後，其始改口稱：被告陳仲明有委託伊處理貴子坑的邊坡工程，三笠公司收取本件原告公司730 萬元係邊坡工程費用云云（他1737號卷第2 至4 頁、偵2173號卷一第103 至105 頁、偵2173號卷三第208 至211 頁）；嗣又改稱：伊拿到的700 多萬元，不完全是邊坡工程款，有些算是借款云云（偵2173號卷三第211 、212 、240 、241頁），所述先後不一，已難採信。又原告代表人陳仲明因系爭刑案於調查處供稱：其找葉○興來清洗溫泉井、做邊坡及大地等工程，總計工程款共幾百萬元云云（偵2173號卷三第347 頁），於士林地院審理中則稱：其請三笠公司承作之工程包含邊坡工程、地面鋪設及整理舊井，帳冊記載溫泉井工程等字係因會計記載不嚴謹所致云云，與證人葉○興上開證述清理舊井未收取費用乙節，顯然不符。又扣案帳務資料1 本（偵6902卷一第131 至146 頁），每筆款項支出均清楚記載用途，且用途細目為何亦記載非常明確，並無任何記載不嚴謹之處。故陳仲明指稱上開有關溫泉井工程、溫泉打設工程款等記載，係會計記帳不嚴謹云云，顯屬卸責之詞，並無可採。況三笠公司係專業之探勘公司，豈有溫泉井工程無庸付費而因邊坡工程支付數百萬元之理？葉○興、陳仲明所陳，自非可信。是已足認定系爭溫泉水井係原告於94年11、12月間委請三笠公司所開鑿之新溫泉井。
3.關於98年系爭會勘紀錄，當天會勘除為徵收溫泉取用費外，確認是否新井亦為會勘目的，此據陳○伯於系爭刑案偵查中原稱：98年會勘要去看有無使用溫泉及是新溫泉井或舊溫泉井（偵2173號卷一第80頁）；於士林地院聲羈庭中亦稱：當天會勘目的除徵收溫泉取用費外，確認是否新井亦為會勘目的，如係新井，就要命業者拆除等語（103 年度聲羈字第38號卷第13頁）。又陳仲明於系爭刑案調查時亦稱：係其通知林○圖、傅○淵、許○傳、黃○松、曾○田來會勘，因為他們都是當地的民代或里長，所以找他們來證明該溫泉是舊有溫泉等語（偵2173號卷三第348 頁）。再參陳○伯所提出產發局就其他溫泉使用業者收取溫泉取用費所製作之會勘紀錄（士林地院104 年度審訴字第14
0 號卷第157 至161 頁），其上僅簡單記載目前有無營業事實及依實際營業日期自何時徵收溫泉取用費等文字，簽名者亦僅有產發局人員及溫泉業者，此與系爭會勘紀錄顯有不同。依陳○伯手寫之系爭會勘紀錄（他卷第26頁），除結論「3.貴子坑鄉村俱樂部有取用溫泉營業事實，符合溫泉取用費徵收條件，業者應自97年度起繳納溫泉收取費」與溫泉取用費有關外，其餘「四、意見陳述：前○○里里長曾○田一、此井日據時代（約40年前）為洗磁土專用，磁土場已禁止開採，現改水土教學區，二、本區溫泉資源豐富，請市政府規劃溫泉區（現週遭區域已非常多溫泉自然露頭）。五、結論：1.現場由陳仲明領勘，現場隱蔽無法實際勘查井位，依陳君及地方人士表示該井為民國四十多年即存在，井口口徑約2 英吋，深度約200m，依其提供之檢驗報告初步判斷符合溫泉標準。2.井位屬民國63年
2 月2 日前挖鑿或設置之水井，依經濟部函示水井所有人得不封閉或填塞其水井。」「4.該井位於地下水管制區範圍外，但非位於本市溫泉區範圍內，得否依溫泉法規定申辦溫泉取供事業，取得溫泉水權？依當地人士表示貴子坑週邊溫泉徵兆旺盛，能否檢討納入本市溫泉區管理？將另邀集府內相關單位研議。」等部分，均與徵收溫泉取供費用無關，且在會勘紀錄上簽名者，除業者陳仲明、產發局人員陳○伯之外，尚有議員林○圖、三個里的里長即傅○淵、許○傳、黃○松、前○○里里長曾○田、居民代表陳○昌、周○祥、楊○玲及前監察委員周○宇等多人。由上可知，98年2 月17日會勘目的顯然包括查看貴子坑鄉村俱樂部所使用之溫泉井是否為舊井，並非單純只為徵收溫泉取用費，因而原告代表人陳仲明始會邀約議員、里長等人到場參與會勘。是原告主張當天會勘僅為徵收溫泉取用費之目的，在會勘前不知道要會勘溫泉井之新舊云云，自無可採。
4.又貴子坑鄉村俱樂部使用之溫泉井係位在游泳池旁（坐落臺北市○○區○○段0小段000地號土地上），其餘3、4個原溫泉取供點，因水源不足，在陳仲明93、94年接手後已填平等情，業據陳仲明於系爭刑案陳述甚明（偵2173號卷三第347頁），陳仲明且於士林地院審理時明確畫出該溫泉井位置，有現場圖1紙（士林地院卷四第76頁，被告陳仲明在上面有畫圈及記載溫泉井3字）在卷可參，亦與證人葉○興所證其幫陳仲明清理之水井係位在游泳池附近等語（偵2173號卷一第104頁）相符。但作成98年系爭會勘紀錄當天有無實際會勘系爭溫泉水井之事實，陳仲明於系爭刑案調查處及偵查中係稱：98年會勘當天由其領勘，其有走到高爾夫球場後方，再到游泳池左側區域有溫泉井處，因工程緣故，當時該井被一些大石頭擋住，無法打開井會勘，之後就回到宴會廳前面，討論製作會勘紀錄（偵2173號卷三第349至352頁、第374、375頁），會勘時其有用手比劃一段距離外的土石，向陳○伯說井被土石遮蓋住了，下次提早說，其可移開讓他會勘等語（偵2173號卷三第390頁）；曾○田證稱：當天有勘查游泳池旁之溫泉井，該溫泉井被一塊大石頭蓋住（偵2173號卷三第132頁）；陳○伯係稱：會勘當天沒往高爾夫球場走，只有在貴子坑主建物前方停車場那邊由陳仲明解說，其有看到儲水槽，因陳仲明說溫泉井在地下看不到，就到平台做紀錄等語（偵2173號卷三第55頁）；證人彭○雄證稱：會勘時業者說溫泉井口被水泥蓋住，該水泥看起來鋪設沒多久，很明顯是新鋪的，當日實際會勘到的是溫泉井孔、覆蓋的水泥、儲水井、停車場平台，就到棚架那邊討論，並沒有到高爾夫球場旁勘查等語（偵2173號卷一第90、92、97、99頁）；證人周○宇則證稱：會勘當天陳仲明帶一堆人走到高爾夫球場旁羊腸小徑，之後就下來，其在旁泡茶，其他人好像在寫會勘紀錄，印象中陳仲明沒有指出貴子坑俱樂部使用的溫泉井位置，也沒有人提到溫泉井位置在哪裡，現場當時剛建設完成，看起來平平的，並無隱蔽地方，好像沒看到大石塊等語（士林地院卷二第117、118、121、122、128頁）；證人黃○煌（原名黃○松）於偵查中證稱：
其於調查處所述當天其比較晚到，當時他們已經在高爾夫球場上開會勘，接下來就去平台討論及聊天，並把做好的會勘紀錄拿給其簽名，當時沒勘查溫泉井，貴子坑公司當時設施都剛蓋好，沒有隱蔽無法會勘之區域等語實在（偵2173號卷三第37、38、49頁）；證人傅○淵於調查處證稱：98年會勘時是前往貴子坑公司上方瓷土清洗場，但該處並無溫泉井，之後就在平台處進行討論，林○圖有發言表示會勘紀錄該怎麼寫，沒有勘查○○段0小段000地號溫泉井示意圖的區域（即游泳池旁之溫泉井位置）等語（偵2173號卷三第62至65頁）。由上可知，除陳仲明及曾○田陳稱會勘當天有至游泳池旁溫泉井口處勘驗外，其他多數之人均否認當天會勘有至游泳池旁看到溫泉井口被石頭壓住等情，按曾○田即系爭會勘紀錄中出名指稱系爭溫泉水井於日據時代即存在之人，又陳仲明即原告之代表人，實均與該會勘紀錄記載之真偽有切身關係，應認曾○田與陳仲明所稱會勘當天有查看溫泉井口是被大石頭蓋住等語，並非事實。再者，系爭會勘紀錄所載內容，係在場人討論之結果，為陳○伯、陳仲明於系爭刑案偵查中所自承，核與證人彭○雄、黃○煌、許○傳所述相符；證人傅○淵於調查處亦證稱：林○圖有發言表示說會勘紀錄應該怎麼填等語；陳○伯且承認紀錄中「現場隱蔽」是現場討論出來的，是林○圖建議的等語（偵2173號卷二第182頁）。依上開事證可知，98年會勘當天根本未去勘查確認溫泉井口所在，如何可以得知該溫泉水井係舊井，縱如陳○伯於系爭刑案中逕稱：其即使看到溫泉井口，亦無法判斷溫泉井之新舊等語，亦應於勘查確認溫泉井口所在之後，於會勘紀錄上明載其無法確認係新井或舊井，而非記載「現場隱蔽無法實際勘查井位」「依陳君及地方人士表示該井為民國四十多年即存在」等語，實際上系爭溫泉水井為三笠公司於94年11月至95年4月間受原告委託所探勘及開發之新井，已如前述，顯見系爭會勘紀錄所載內容確屬不實。至於原告所舉○○里前里長曾○田等人固於系爭刑案中曾證稱該地原係開採瓷土，本件原告所在範圍，曾有好幾個溫泉井、水井，3、40年前就有，用以洗瓷土等情（原證15至19），惟其只是就該地多有溫泉之概略性陳述，自不足以證明系爭溫泉水井即為其所稱之舊井，無從據為有利原告之認定。
5.綜上，系爭溫泉水井既非溫泉法94年7 月1 日施行前已開發溫泉使用之舊井，本不得申請簡易溫泉開發許可，且原告明知系爭會勘紀錄內容與實情不符，仍持向被告申請簡易溫泉開發許可，致被告依此不實資料作成違法之前處分
1 ，已有行政程序法第119 條第2 款信賴不值得保護之事由，被告依同法第117 條前段規定，以原處分1 撤銷之，自屬有據。
㈤又查，前處分1 既經被告原處分1 撤銷，該簡易溫泉開發許
可之效力溯及既往而失效，原核准之前處分2 水權狀及前處分4 之延展溫泉水權狀已失其合法性基礎，被告依溫泉法第
5 條、溫泉開發許可辦法第3 條、水權登記審查作業要點第
2 點第1 項第12款、行政程序法第117 條前段、水利法第46條及第93條之4 規定，以原處分2 撤銷前處分2 水權狀及前處分4 延展水權狀，並命原告立即停止取用溫泉水，於文到
2 日內封井並拆除相關水利設施回復原狀，屆期不遵行則將按日連續處罰。且因原處分1 、2 已撤銷各該違法之前處分，系爭溫泉水井之建造及溫泉水之取用即回復至未經主管機關核准之狀態，被告因認前處分3 已失合法性基礎，依溫泉法第5 條、溫泉開發許可辦法第3 條及行政程序法第117 條前段規定，以原處分3 撤銷前處分3 溫泉開發完成證明狀，並命原告立即繳回該狀，有原處分2 （本院1938號卷第68、69頁）、原處分3 （本院1938號卷第70、71頁）在卷可稽，自屬有據。至於原告主張水利法與溫泉法係不同之法源，水利法或其施行細則並未規定溫泉水權之登記須有溫泉開發許可之證明文件，水權登記審查作業要點僅屬行政規則，並不得作為原處分2 撤銷之法律依據，又被告核發溫泉水權狀及延展水權狀時，原告之簡易溫泉開發許可係為合法，核發開發完成證明狀時，原告之簡易溫泉開發許可及水權狀仍合法存在，其開發完成證明亦係合法，是系爭溫泉水權登記、水權狀及延展水權狀、開發完成證明狀，均不因簡易溫泉開發許可嗣被撤銷而為違法云云。惟查，溫泉法於92年制定公布，94年7 月1 日施行之後，依該法第1 條規定，有關溫泉之事項，自應優先適用該法，其未規定者，始依其他法律之規定。是以，溫泉取供事業開發溫泉，依溫泉法第5 條第1 項規定，均應申請開發許可，如於該法施行前已開發溫泉使用者，亦應申請補辦開發許可，其未達一定規模且無地質災害之虞者，則得以簡易溫泉開發許可申請書替代溫泉使用現況報告書。就此而言，水利法雖無溫泉開發許可之相關規定，然依上開說明，自應優先適用溫泉法之規定。從而，依水權登記審查作業要點第2 點第1 項第12款規定，主管機關審查溫泉水權登記之申請時，其申請如屬取得登記者，即應要求其檢附取得溫泉開發許可之證明文件及經核准之溫泉開發及使用計畫書或溫泉使用現況報告書，以為審查之依據，於法並無不合，業如前述。是本件原告於100 年10月20日提出溫泉水權登記之申請時，即是依該要點規定，持前處分1 及相關應備書件向被告申請，被告據以作成前處分2 發給溫泉水權狀，該前處分1 自為前處分2 之基礎，嗣並為前處分3 、
4 之基礎，故前處分1 遭被告撤銷而自始喪失後，前處分2至4 之基礎自亦隨之動搖。是原告主張前處分1 縱遭被告撤銷，亦不影響前處分2 至4 云云，自非可採。至於溫泉取用費之徵收，係以有實質取得溫泉水提供自己或他人使用或收益者，皆為開徵對象，不論是合法或尚未取得合法溫泉取供資格之事業或個人，皆應繳納，自不得以本件被告仍向原告追繳103 年溫泉取用費即推論原告之溫泉水權仍應合法存在。
㈥至於原告主張：原處分1 至3 係屬限制或剝奪人民自由或權
利之處分，而有行政程序法第102 條陳述意見規定之適用，且被告前後認定事實不一，自不該當前揭行政程序法第103條第5 款規定，是其作成原處分前未通知原告陳述意見，顯有違反正當程序原則之瑕疵，又被告未依職權調查事實及證據，逕以系爭起訴書作為認定事實之唯一證據，且未審酌偵查資料中有利於原告之供述證據，其認定事實亦有違反行政程序法第43條之採證原則，且原處分撤銷前處分，被告亦未依行政程序法第118 條但書規定，考量撤銷處分發生效力起始，亦有裁量怠惰之違法云云。惟按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第102 條、第103 條第5 款定有明文。
依上揭規定可知，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則應給予處分相對人陳述意見之機會，惟行政程序法第103 條設有例外之明文，依該條第5 款規定，如行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。經查，系爭溫泉水井係於94年
11、12月間由原告委由三笠公司探勘開鑿，並非94年7 月1日溫泉法施行前已開發之舊井，原告且提出內容不實之98年
2 月17日系爭會勘紀錄，據向被告申請簡易溫泉開發許可，致其誤為准予原告簡易溫泉開發許可之前處分1 ，亦有行政程序法第119 條第2 款所定信賴不值得保護之情形，原告並以前處分1 為據，進而申請前處分2 、4 及前處分3 等事實，業如前述，均屬客觀上明白而足以確認，故被告作成原處分1 至3 之前，未予原告陳述意見之機會，於法尚屬無違。
又被告於接獲士林地檢署上開104 年3 月10日函及系爭起訴書後，依其所陳，已調查原告公司核准設立日期、比對系爭起訴書內容及98年2 月17日系爭會勘紀錄，並重新審視原告之原申請案內容後，根據法定職權、行政調查事實及專業判斷，依溫泉法及溫泉開發許可辦法等規定，認定原告所持證明不足為信，難以證明系爭溫泉水井為94年7 月1 日溫泉法施行前即存在，因而作成原處分1 至3 ，並非逕依系爭起訴書為唯一證據而為處分。就事實調查而言，行政調查程序並無刑事偵審之強制處分權及專業之警調輔助人力，自難與刑事偵審之調查強度相比擬。本件被告既因系爭起訴書而知悉前處分1 至4 之違法情事，據以發動行政調查程序，並作成原處分1 至3 ，雖未達刑事偵審之調查強度，亦難謂其有程序上之瑕疵，且其認定事實、適用法律及所採結論，與系爭刑案士林地院第一審判決結果，亦無二致，應認原告之主張，委無足採。至於依行政程序法第118 條規定，違法行政處分經撤銷後，固非一律溯及既往失其效力，為撤銷之機關仍得基於維護公益或為避免受益人財產上之損失，另定失其效力之日期。本件被告主張其作成原處分1 至3 ，為保育及永續利用溫泉之公共利益，顯然大於原告之信賴利益，更何況本件係因原告提供不正確之98年系爭會勘紀錄，致被告誤為前處分，就該處分遭撤銷，原告應無信賴利益可言，且有信賴不值得保護之情形，本件應無行政程序法第118 條但書所規定「須另定其失效之日期」之情形等語。經查，系爭溫泉水井既非溫泉法94年7 月1 日施行前已開發溫泉使用之舊井，本不得申請簡易溫泉開發許可，且原告明知系爭會勘紀錄內容與實情不符，仍持向被告申請簡易溫泉開發許可，致被告依此不實資料作成違法之前處分1 ，及後續作成之原處分
2 至4 ，已有行政程序法第119 條第2 款信賴不值得保護之事由，業如前述，被告依同法第117 條前段規定，以原處分
1 至3 撤銷之，並認本件無須依行政程序法第118 條但書規定另定其失效之日期，於法自無不合，亦無原告所指被告裁量逾越、裁量濫用或裁量怠惰之違誤情事。是原告上開主張，亦非可採。
七、綜上，原告主張各節，均無可採，本件原處分1 至3 ，並無違誤，訴願決定1 至3 予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，於第1938、1939號事件之聲明及第1940號事件之先位聲明，均訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至於第1940號事件有關確認原處分2 違法之備位聲明，則與確認訴訟之補充性有違（有關原處分2 之訴訟類型仍以提起撤銷訴訟為正確，已逾期限者為前處分2 、4 ），且原告已於先位聲明提起撤銷訴訟，實質內容相同，核其備位聲明亦為無理由，自應駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，原告聲請本院至現場勘驗，尚無必要，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 林秀圓法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 何閣梅