臺北高等行政法院判決
104年度訴字第196號105年2月25日辯論終結原 告 國防大學代 表 人 吳萬教（校長）訴訟代理人 葉智幄 律師
郭釗偉 律師被 告 衛生福利部代 表 人 蔣丙煌（部長）訴訟代理人 林繼恆 律師 （兼送達代收人）複 代 理人 高振格 律師訴訟代理人 劉佩宜 律師
參 加 人 吳○○訴訟代理人 郭怡青 律師上列當事人間人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例事件，原告不服行政院中華民國103 年12月24日院臺訴字第1030156919號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，其代表人原為鄭德美，於訴訟進行中變更為吳萬教。茲據原告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣參加人原就讀原告之○○○○學院（下稱○○學院）○○○○學系大學部，於民國101 年2 月間學校年度健康檢查結果，其感染人類免疫缺乏病毒（下稱愛滋病），
102 年10月2 日原告○○學院學員生大隊於101 年10月2 日以參加人經查獲自101 年2 月起長期未經核准攜帶個人電腦進入營區使用，予以記過2 次，並以參加人擔任實習幹部，刻意規避大隊部定期資安檢查，未能以身作則、於資安稽查時，態度消極，刻意欺瞞，企圖規避稽查，各予申誡1 次，嗣依參加人申訴，於102 年1 月2 日以參加人擔任實習幹部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實，仍予記過2 次、申誡2 次之處分。其後原告於102 年1 月25日以國學教務字第1020000899號令（下稱第一次退學處分）以參加人學期德行考核未達基準，准○○學院予以退學，參加人提出申訴，經原告維持退學處分。參加人訴經國防部102 年決字第○○○號訴願決定（下稱國防部102 年訴願決定），將第一次退學處分及申訴再議評議決定均撤銷，由原告及其學生研究生申訴評議委員（下稱原告申評會）於收受決定書之次日起2個月內，另為適法之處分。旋原告以102 年10月11日國學教務字第1020009454號令（下稱退學處分）仍予參加人退學，自102 年1 月18日零時生效。參加人因逾期提出申訴，經原告申評會為申訴不受理之評議確定。其間，參加人委託社團法人中華民國愛滋感染者權益促進會（下稱感染者權促會）依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例（下稱感染者權益保障條例）第4 條及人類免疫缺乏病毒感染者權益保障辦法（下稱感染者權益保障辦法）第7 條規定，向原告提出申訴，經原告以102 年5 月24日國學事務字第1020004587號函（下稱原告102 年5 月24日函）復，以參加人德行考核成績未達標準核予退學，原告申評會已予申訴機會，惟仍維持○○學院原處分建議。參加人經委由感染者權促會向桃園縣政府（103 年12月25日改制為桃園市政府）提出申訴未果，復向被告提出申訴。案經被告審議結果，於103 年7月4 日以部授疾字第1030300661號函（下稱原處分），審議決定參加人申訴成立，原告違反感染者權益保障條例第4 條第1 項規定，依同條例第23條第3 項規定，請原告於文到後
3 個月內恢復參加人就學機會或與參加人和解以進行改善。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠被告既認「命原告使參加人重新入學或另行和解」為依據感
染者權益保障條例第23條而來的另外一不利處分，縱被告有權受理參加人之申訴（審議者為「行政院衛生署愛滋病防治及感染者權益保障會」），亦有權命違反感染者權益保障條例第4 條第1 項之人「改善」，此二程序（申訴程序、「命改善」不利處分之行政程序）性質仍有所不同。且參「行政院衛生署愛滋病防治及感染者權益保障會設置要點」（下稱感染者權益保障設置要點）亦無可於申訴程序中「同時」另為一不利（命改善）處分之規定，被告主張已於申訴程序中給予原告陳述意見之機會，容有混淆上開兩種程序之違失；再者，上開申訴程序中，被告所審議的標的為「原告所為之處置是否與感染者權益保障條例第4 條第1 項有違」，至「命改善之內容」（使參加人重新入學或另行和解）則從未有機會陳述意見，原告就此沒有充分獲得的程序保障外，本件兩造就關鍵事實（參加人有無於違背資安事件中頂撞師長）仍有爭執，非屬行政程序法第103 條第5 款「客觀上明白足以確認」無庸給予原告陳述意見之情形，故被告原處分所為程序顯屬違法不當而有撤銷之必要。
㈡原處分及訴願決定均肯認本件退學處分已經確定，才未撤銷
退學處分，基於行政處分之實質存續力，原告自不得廢棄退學處分，並應以退學處分之內容為後續處理。況退學處分確定後原告與參加人之間的行政契約已確定解除，原處分所謂「恢復申訴人（即參加人）就學機會或與其和解以進行改善」，事實上已無從實現，故原處分與訴願決定於法不合；且感染者權益保障條例就未明定被告就感染者權益保障事件具有最終決定權，該條例第23條亦未對被告「命其改善」之範圍有明確界定，學生之學業成績與品行考核既為原告基於大學自治而來的核心權限，且該退學處分又已確定，應認被告根本並無受理申訴或為「命原告使參加人重新入學或另行和解」之權限，被告所為（應使參加人重新入學或另行和解）之處分，根本不具實現可能性；原告之退學處分，本即有原先之申訴體制可資救濟，其若確遭歧視，原申訴體制仍可就其所主張之事實是否有違平等原則、比例原則進行審議，且學生之學業成績、品行考核及據此而來的退學處分既屬原告基於大學自治之核心權限（司法院釋字第380 、450 、563號解釋參照），主管機關（參照軍事教育條例，為國防部而非教育部）亦僅能為適法性監督。基此，被告縱主張其依感染者權益保障條例第2 條、第4 條第1 項、第23條有權就「感染者受歧視事件」命歧視者「限期改善」，其前述作為顯已與原告及主管機關國防部對系爭事件原享有之大學自治權限及管轄權發生衝突；又觀諸感染者權益保障條例第4 條所謂之「歧視」、「不公平待遇」，所涉範圍甚廣，該條例第23條所規定之「改善」欠缺明確範圍，再佐以感染者權益保障辦法第9 條規定申訴之期間為「事實發生日起1 年內」，顯長於一般提起申訴、訴願之期間，導致退學處分業已確定，被告卻仍命原告「使參加人重新入學或另行和解」之狀況。固然感染者權益保障條例、感染者權益保障辦法之特別救濟程序係基於專業性、保護感染者等考量而來，惟若就文義解釋而言，此一提起期限甚長的救濟程序及被告「命其改善」之處分權，將使被告成為此類事件的最終決定機關，其權限甚至大到足以推翻原屬國防部權限範圍內之「確定處分」。惟管轄權既屬法律保留事項，感染者權益保障條例亦無授權被告就此事件有最終決定權，原退學處分又已然確定，被告自應尊重原告、國防部之管轄權而不應再予以推翻，則感染者權益保障辦法第9 條應目的性限縮於「處分未確定」時，方可提起申訴，再者，感染者權益保障條例第4 條第1 項雖有概括授權予被告就感染者權益保障事項訂立感染者權益保障辦法，參照司法院釋字第394 號解釋意旨：「惟依此種概括授權所訂定之命令祇能就執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權……」，感染者權益保障條例既未明確授權被告為最終決定機關，感染者權益保障辦法第9 條卻制定長達1 年的申訴期間，導致被告可能在個案中推翻原屬他機關權責範圍內之確定處分，似已逾越母法授權之範圍。參加人雖謂入出國及移民法第62條亦有類似的申訴機制，惟參酌據該條授權而制定的「居住臺灣地區之人民受歧視申訴辦法」第3 條第1 項，其亦規定申訴期間限於「知悉後2 個月內」，更顯見感染者權益保障辦法所定之申訴期間過長；況要推翻確定處分之形式確定力，需由行政機關按行政程序法第117 條職權撤銷，或由相對人按行政程序法第128 條申請程序重開，無論何者皆有一定之要件與期間限制；如按被告所主張，原告自始即基於歧視而欲參加人退學，參加人對此亦屬知情，則無論係職權撤銷權（行政程序法第121 條規定，應2 年內為之）或程序重開申請權（行政程序法第128 條第2 項，應知悉後3 個月為之）皆已逾越期間限制，基於法安定性之要求，更顯見原處分不具實現可能性，被告無權在感染者權益保障條例並無另行授權之情況下，主張其不受行政程序法第117 條、第121 條、第128 條之限制；且查，原告對參加人違規行為之懲處無顯然過當之處，被告對於原告所為行政懲處之妥當性並無審查權限。參加人乃係因101 年度學生德行考核成績評列為乙等，始經原告依國防部「軍事學校學生研究生學籍規則」第7 章第40條第9 款規定核予退學，此退學處分係基於參加人德行成績不及格，而非直接由參加人未經許可攜帶電腦及頂撞師長等違規行為所致，被告將參加人上揭違規行為與退學處分相提並論，容有誤解；且本件退學處分既屬合法，即無和解之可能，原告與參加人間償還公費案目前繫屬於高雄高等行政法院（案號102 年度訴字第○○○號），退學處分亦不符合行政程序法第117 、128 條之要件。
㈢又查原告對於參加人私帶電腦到校、頂撞師長、說謊及身為
幹部未能以身作則等違規行為，依「國防大學學生、研究生獎懲實施規定」（下稱原告學生獎懲規定）第3 條第14款，不遵守各項生活規範或生活管理之規定，情節重大者，予以記大過1 次之規定，另違反資安部分應懲處2 申誡，則其行為理應懲處1 大過2 申誡，考量一人同時有兩種以上過犯行為，應合併予以處罰之規定，則減輕懲處1 大過，但經原告人評會委員考量原告學生獎懲規定捌、附則三：「學生及研究生個人之懲罰，除依照本規定所列標準外，得衡量下列各款之情形減輕：㈠行為之動機、目的。考量其違規動機……㈦行為後之態度」等情節後，經原告之人評會委員決議就參加人上揭之違規行為僅予以記過2 次申誡2 次之處分；再查委員會之決議係由不同屬性之代表所共同作成之決定，原則上固無判斷餘地，行政法院之審查亦受有限制，惟其判斷若未充分斟酌相關之事項甚或以無關之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係，即應認其為判斷濫用，而構成判斷瑕疵之違法。
㈣復查參加人於101 年1 月體檢發現感染愛滋病，當時已為原
告所知悉，至101 年9 月21日參加人違規行為時，已經過8個月之久，則參加人主張頂替與頂撞行為與擔憂其感染身分曝光之關聯性如何認定及其認定依憑為何？原處分未說明，顯失所依憑而有不當；另參加人染病值得同情，卻不應將其所為之行為，均推定係基於擔憂其感染被發現所為，而為其建構一個合理化之救濟平台，此舉有違法治國原則、平等原則及依法行政原則，無異造就參加人人格思維偏差，如此毫無依據之關聯性認定，將使原告校規或其他法規蕩然無存；末查參加人先以他人電腦欲頂替作為自己之電腦供檢查，冀圖隱匿其私帶電腦入校之違規欺騙行為被發現後，經保防官等人質問時，出言不遜頂撞師長，此部分既為原處分所肯認之事實，則按司法院釋字第382 號解釋之意旨，原告依學生獎懲規定所為之懲處既無顯然不當之處，被告依法即無權評斷行政懲處是否不妥，則原處分認原告懲處過當，顯與法未合；況原告乃基於培養武德武育兼備之建軍備戰領導及專業人才為學校宗旨，被告及訴願機關未充分審酌上情，於原處分及訴願決定未載明判斷依憑，即逕以未經許可攜帶電腦於原告學生中非屬罕見，對於學校資安損害輕微；參加人頂撞師長事出有因，亦非在公開場合，並未對校方產生實質損害，與退學處分相權衡，不甚相當等語，認定原告懲處過當，顯有判斷濫用，構成判斷瑕疵之違法。
㈤按憲法第11條講學自由中之大學自治原則，司法院釋字第56
3 號解釋之意旨，說明為實現大學教育之宗旨，有關學生之學業成績及品行表現，大學有考核之權責，其依規定程序訂定章則，使成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以退學處分，屬大學自治之範疇，立法機關對有關全國性之大學教育事項，固得制定法律予以適度之規範，惟大學於合理範圍內仍享有自主權；且行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性，且就不確定法律概念之審查，對於具有高度屬人性之評定，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地；原告之退學處分並未違反比例原則及逾越平等原則，且無因其感染愛滋病而為歧視並致其受退學處分，此由退學處分之處分卷及2 次申評會案卷內容，均未提及參加人有感染愛滋病之相關事實可憑，且查德行成績及獎懲成績雖均係於每學期評定乙次，德行成績考評之對象較廣屬綜合行為之表現；而獎懲成績係針對特定行為或事實為對象。亦即兩者之評定雖容有互為影響，但在本質上之層次與範圍各有不同。原告乃訂定「國防大學學員生德行成績考核做法」，將德行成績分為「國家忠誠」及「品德」兩大項目，而「品德」乙項，又區分為「誠實與榮譽」、「服從與守紀」、「廉潔與操守」及「守密習性」等4 小項。均由隊職幹部、系主任及輔導老師（教官）等人實施交叉評量各分項總成績後，評定各項總等第，嗣於學期總成績結算時，再予以加總。參加人於本件違規前即有因不服系主任指導頂撞師長，且未經原告許可私自對外招商贊助，並於演出文宣上刊載贊助商廣告等違規作為，雖原告不另外處以記過處分，但上開違規行為自然仍對德行成績（綜合評量該生整體表現）有所影響，嗣參加人於101 年9 月21日遭院部保防官查獲長期攜帶及使用未經申請核准之電腦，且遭查獲時對長官態度不佳，刻意欺瞞規避檢查，又是長期違規使用，於101 年12月27日經人評會決議，以違反資訊安全規定，不遵從長官糾正及未能遵守各項生活規範，且擔任實習幹部未能以身作則等情，核予記過
2 次暨申誡2 次，以示懲處。上揭種種違規作為，致參加人「品德」項目中之「誠實與榮譽」78分、「服從與守紀」78分及「廉潔與操守」78分，均未達80分，加上「守密習性」80分，經綜合各項分數後，參加人品德項目分項積分僅為78.5分（未達甲等最低標準80分以上）而列為乙等。此由隊職幹部、系主任、輔導老師等人本於不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，依其學期平均總表現就學生品行考核所單獨給分，並無涉及任何歧視及不當扣分，原告因國家軍事人員肩負建立國防事務決策及研究機制與能量之特殊工作性質，對於校內資訊安全管理及學生各項生活規範或生活管理等加以嚴格規範，是於學期總成績結算時，會另將學生學期間之各項獎懲紀錄統整併入學期總成績加總，作為年度德行考核之總結。是參加人101 學年第1 學期德行成績總和84.03分於扣除101 年度獎懲紀錄，記小過2 次共扣學期總分6 分、申誡2 次共扣學期總分2 分、嘉獎1 次加學期總分1 分，合計扣7 分，僅餘77.03 分（乙等），並無重複扣分之問題。是被告認定原告對參加人期末德行成績考評有重複扣分，誠有誤解。
㈥末按「歧視」概念，雖本質上包含「事實比較」之意涵，亦
即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標。惟本件要比較的應係「德育成績不及格的一般人與愛滋病患者之間是否有差別對待」，而非「德育成績不及格與因其他原因被退學者之間是否有差別對待」，被告既也肯認原告之前確有一般學生因德育成績不及格遭退學，故參加人因同一原因（德育成績不及格）而退學，與其是否感染愛滋病並無涉；本件應聚焦於參加人違背資安規定及原告學生獎懲規定所獲之懲處（違背國軍資訊安全獎懲基準規定第6 條第7 款被處以2 申誡、違背原告學生獎懲規定第3 條第14款被處以1大過），致德行成績不合格而遭退學是否有因人設事之情；原告針對「攜帶未申請之民用通信資訊器材」加上「意圖欺瞞」之違規學生皆處以「申誡2 次」之處分，與參加人「違背資安規定」所受之處分係屬一致，並未違反平等原則；且因參加人「違背資安規定」與「頂撞師長」不屬於自然意義的一行為概念（蓋兩者係出於不同決意）或法律意義的一行為概念（蓋前開兩規定之立法目的亦不相同），自應屬二行為而適用「併罰」而非「從一重處罰」之規定，自無一行為不二罰之問題。再者，原告已援引原告學生獎懲規定附則三，將處分從「1 大過2 申誡」減輕為「2 小過2 申誡」，更足證懲處無違背比例原則；原告所為處分皆合乎相關規定，並已依併罰之規定將處分減為2 小過2 申誡，再因德行成績不合格將參加人予以退學，自不構成任何歧視等語。並聲明請求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告抗辯略以：㈠按感染者權益保障條例第23條規定，被告於必要時，得命違
反感染者權益保障條例第4 條之人限期改善，以令受歧視之感染者得回復其受歧視前之狀態或與其和解。參加人因受原告之歧視而遭退學，剝奪受教權，僅剩高中學歷，嚴重影響其就職，為保障感染者權益，命原告恢復參加人就學機會實為必要之處分；況有關就學權益之保障，原則上固係由教育部管轄，惟原告依原告學生獎懲規定作出之行政處分，經被告依法召開之「愛滋病防治及感染者權益保障會權益保障組」認定構成歧視，顯有違感染者權益保障條例，故由被告依法令其改善，應屬適法；再按本件原處分係依照感染者權益保障條例第23條第4 項所作成，其性質為「不利行政處分」，未改善而為罰鍰處分者，其性質則為「行政罰」。則依行政罰法及行政程序法第39條第1 項、第102 條及第103 條第
5 款等規定，只要處分作成所根據之事實於客觀上明白足以確認，被告自得不給予原告陳述意見之機會，況查被告曾於
103 年4 月2 日召開審議會議，並請原告列席陳述意見，嗣以103 年4 月7 日函展延本件的審議時間，目的就是為了詳細調查事實，並以103 年4 月8 日函要求原告提供相關資料如獎懲紀錄等，並審酌原告提出之申訴答辯狀，足見被告作成原處分前，已依行政程序法第39條請求原告陳述意見，並對客觀事實有詳盡之調查，實已無再給予原告表示意見之機會之必要，原處分並無程序上之瑕疵；另按感染者權益保障會設置要點第13點規定，可知愛滋病防治及感染者權益保障會無權以該會之名義作成申訴成立或申訴不成立之決議，而應以「行政院衛生署（即改制後之「衛生福利部」）之名義為之，換言之，能作成申訴成立與否之行政機關應為被告。因此，被告依照愛滋病防治及感染者權益保障會之決議，認定原告之行為構成歧視，再依感染者權益保障條例第23條規定要求原告改善，併同於原處分中通知原告「申訴成立」以及其「改善方法」，兩者均在被告之權責範圍內，並無由愛滋病防治及感染者權益保障會同時做成「申訴成立」或「要求改善」等疑慮，與前開規定並無違背，洵屬適法。
㈡本件形式上為參加人因一違反資訊安全之行為終致其遭原告
為退學處分，實質上乃係基於對參加人身為愛滋病患身分予以歧視之事件，故被告有權就原告是否因參加人愛滋病患身分予以歧視之事件進行合法審議：
⒈按感染者權益保障條例第1 條、第2 條、第4 條第1 項、
第23條第2 項、第3 項等規定及感染者權益保障辦法第2條第1 項第1 款規定，可知被告依法為保障感染者權益之中央主管機關，依法對於愛滋病感染者之就學、就業等公平待遇有監督之權能，依法並得命違反者限期改善，故被告自得就感染者有無因病患身分遭受歧視，致影響其就學、就醫、就業等合法權益，予以審議，並於發覺有感染者權益保障條例第4 條第1 項所定情形時，基於主管機關之身分限期令其改善。
⒉被告應按感染者權益保障辦法第7 條第1 、2 、4 項及第
9 條、第11條第1 項規定受理申訴；次按司法院釋字第38
2 號解釋理由書：「受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院，對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予撤銷或變更。」。且行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性，至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業成績評定、公務員考績、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度。僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。其可資審查之情形包括：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⑷行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑺作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑻行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（參照司法院釋字第382 號、第462 號、第553 號解釋理由）；查參加人依前開規定，得於遭歧視之事實發生日起1 年內向被告提起申訴，原告於102 年10月11日核定之退學處分，被告於103 年1 月8 日受理參加人之申訴，未逾「事實發生日起1 年內」之申訴期限，且被告已依法針對參加人是否遭受就學歧視事件進行審議，所召開之審議會議亦已依規定邀集雙方當事人及相關專業人士、感染者權益保障團體代表，以客觀、獨立及公正之方式審議之。
⒊按感染者權益保障條例第4 條第1 項及第23條第3 項規定
，被告對於愛滋病感染者是否因受歧視而影響受教權、就業權或予以其他不公平之待遇本有審查權限，被告於必要時，並得命原告限期令改善。本件退學處分形式上雖屬於一具有高度屬人性之學生之品行考核評定，惟實質上乃對參加人身為愛滋病患身分予以歧視之行為，依上述實務見解被告雖應承認原告就學生品行考核有判斷餘地，而對其採取較低之審查密度，惟因原告之判斷有恣意濫用及其他違法情事，被告基於主管機關保障感染者權益之立場，本得依感染者權益保障條例，就原告所為之退學處分是否有違一般公認之價值判斷標準、原告之判斷是否違反相關法治國家應遵守之原理原則如平等原則及比例原則等加以審查，並作成原告須回復參加人學籍（即未有歧視之狀態）或與參加人和解進行改善之權限。故原告稱其所為之退學處分既已確定而生實質存續力，且原告與參加人之行政契約已解消云云，實屬誤解；且由行政程序重開之相關規定可知，行政處分縱於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力，惟為保護更重要之基本權及確保行政處分之合法性，仍以法律明定行政機關得為撤銷、廢止或變更，以符法治國家精神。可知立法者已作成政策取捨並明定於法律，即對行政處分之形式確定力設限，而以確保處分相對人之基本權及行政處分合法性之法治國原則為更上位優先之概念。故原告謂退學處分已確定，率然指摘其與參加人之行政契約已解消無從回復，實無可採。
㈢原告對於參加人之違規行為給予記過2 次及申誡2 次之行為
，致其德育成績遭扣8 分，顯係基於歧視愛滋病者身分之不平等待遇，已違反平等原則：
⒈因原告學生畢業後即得任軍官，是故參加人遭受歧視，不
僅涉及參加人依憲法第22條所保障之就學權、更包含就業權，亦牽涉憲法第15條所保障之工作權，自應本於主管機關之立場，從嚴審查；按憲法第7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，司法院釋字第684 號解釋更明認：「惟大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。」。
⒉有關「歧視」概念之認定，可參照就業服務法第5 條第1
項規定中關於「歧視」概念。歧視本質上即包含「事實比較」之意涵，亦即主張有「歧視」行為者，係先以一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之；參見感染者權益保障條例第4 條第3 項及第14條規定，以及教育部所頒布之「各級學校防治人類免疫缺乏病毒傳染及保障感染者權益處理要點」（下稱感染者權益處理要點）第5 點、第7 點及第8 點內容，可知我國法律對於愛滋病患者之隱私權給予最大限度之保障，學校非經患者同意，不得通知學生家長及其他第三人。且其保障尚且高於就業服務法，故原告是否歧視參加人，自應以嚴格標準審查。
⒊基於下述原告各種歧視行為，當可認原告已構成歧視而違反平等原則：
⑴原告對於參加人未經許可攜帶電腦到校之行為與其他學
生之相同違規行為處以明顯之較重處分，已違反平等原則，構成歧視：按國軍資訊安全獎懲基準規定第6 條第
7 款之規定「未經准許攜帶私人電腦入營者，核予申誡處分乙次至二次處分」，以原告對該校其他未經核准攜帶電腦入營之學生所受處分之相類處分情況可知，其他違規學生至多被處以1 申誡處分（即扣1 分），惟原告卻依據原告學生獎懲規定中處罰最重之學生懲罰範圍第
3 條第14款給予參加人記過2 次之處分（即扣6 分），原告就相同違規情事，獨對參加人為不同且重達6 倍之不利處分，顯已違反平等原則，構成歧視；況原告根本未曾對參加人有頂撞師長乙事負舉證責任。蓋惟由原告之員工曾光任少校、黃吉祥上尉（即該次資安檢查之現場執行者）101 年9 月24日之國防大學○○○○學院案件報告書，僅載明參加人謊稱學弟之電腦為自己之電腦，未有頂撞師長、大聲咆哮、甚至肢體拉扯行為。依照原告學生獎懲規定，違反資安規定之處罰最多可記2 申誡，頂撞師長最重則可記大過，頂撞師長之情形顯然嚴重許多，倘若確有頂撞師長之行為，上開報告書中卻僅提到「違反資安」而對「頂撞師長」隻字未提，顯然不合常情。
⑵愛滋病毒感染者或愛滋病患依現有醫療科技尚無法治癒
，惟如遵照醫師指示，配合服藥並定期回診追蹤檢查，即使發病，也不必然須住院治療，可以如正常人一般的生活和工作．貢獻專長，且愛滋病毒不會經由空氣、飛沫傳染，亦不會經由未損傷的皮膚侵入人體，因此親吻、蚊蟲叮咬及日常生活中如牽手、擁抱、共餐、共用馬桶、游泳、上課等，皆不會傳染愛滋病毒。因此，人類得與愛滋病毒共存之形態，已成先進國家主流共識，而非一再排斥或隔離；另按，行政院衛生署署授疾字第0980001413號規定，醫療人員原則上僅對人類免疫缺乏病毒感染者本人負有病情告知義務，除經感染者同意或無法與感染者本人溝通情況下，方得告知法定代理人或其家屬。又感染者權益保障條例第14條規定所稱除外情形，須限於公益考量優先於病人隱私權保護時始得為之，若醫療人員依據醫療法第81條、醫師法第12條之1 等規定逕自將愛滋病毒感染者之病情告知其照護者，仍屬違反感染者權益保障條例第14條規定。醫療法第72條、醫師法第23條、傳染病防治法第10條及感染者權益保障條例第14條等相關病情資訊保密規定，係基於積極保障病人隱私權之立場，違反上開規定者均設有重罰，故此保密義務乃各該法律對病人隱私權最優先且最基本保障。
⑶查國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）所紀錄之
治療過程及診斷證明書，醫師皆已明確表示「病人目前於門診接受抗病毒藥物治療，病毒量已測不到，治療穩定，生活接觸與住宿共同進餐及個人用品及衣物均不會造成傳染」，故原告依此應將參加人視為一般生，不應給予任何差別待遇。惟三軍總醫院之病歷醫師之解釋紀錄「原告所屬大隊長劉忠勛於101 年3 月1 日門診時段，伴隨參加人至診間向醫師企圖探知參加人之病情，惟於醫師告知劉忠勛須遵守醫療法以尊重病人之隱私後，劉忠勛始離開診間。參加人已明確表示不願讓原告長官、參加人同學及家人知道其感染愛滋病乙事，故醫師又再度告知劉忠勛對於參加人病情應保密，並立即聯絡醫勤室主任，說明原告未經病人同意探知病人病情」。再依三軍總醫院之病歷中個案管理師之會談紀錄「原告從得知參加人感染愛滋病後，即頻繁約談參加人，前一個月學校有好幾個長官都來關切參加人，參加人對於疾病都還未完全適應又要一直被約談，還要準備學校課業，導致參加人心情壓力很大。未考量參加人於服藥後，病毒量已經減少許多，體力狀況與一般學生幾乎無異，然原告卻仍不斷地約談參加人，每週約談次數高於對一般學生之約談次數，關心已顯過度，後經感染者權促會之人員向原告反應後，情況始有所改善；惟原告甚至有長官告知參加人，該校已有學生因感染梅毒而退學，間接強迫參加人應自動辦理退學」。原告早已知悉應對參加人之病情為保密，參加人也一再表示不願公開其感染愛滋病乙事，大隊長劉忠勛亦非參加人之家屬，惟原告於知悉參加人感染愛滋病後，原告及劉大隊長等卻一再約談參加人，一再要求參加人主動告知其父母感染愛滋病，並請參加人主動辦理退學，嚴重侵害參加人之隱私權，已再三違反醫療法及感染者權益保障條例等各該法律對病人最優先且最基本的法律保障，亦不符合感染者權益處理要點中原告所應遵循之保密義務。原告實以此嚴重侵害隱私權之方式，不斷不當施壓，以圖達到逼迫參加人自動退學之結果。由上開紀錄可知原告尋無具體事證強制參加人退學，遂勸參加人自請退學，並藉先前不正常密集約談所帶來的驚恐、畏懼等累加之巨大壓力，企圖使參加人屈服退卻，此等作法已構成歧視。
⑷另三軍總醫院所紀錄之治療過程及診斷證明書，醫師皆
已明確表示參加人目前於門診接受抗病毒藥物治療，病毒量已測不到，治療穩定，生活接觸與住宿共同進餐及個人用品及衣物均不會造成傳染，原告竟仍要求參加人之衣物及餐盤都要獨立清洗，甚至要求參加人不得參加影響學校課業成績之游泳課程，此等違反現代防疫之錯誤認知所為之勸告要求，顯係植基於心底深處之既定歧視而來，後經感染者權促會人員代向原告反應後，參加人始獲得參加游泳訓練之機會。原告之種種行為，難謂非係針對參加人之感染者身分所為，而最終之退學處分即屬為剝奪其就學權及工作權所發動的具有目標性之不公平待遇，明顯係對愛滋病患予以歧視，並對參加人權益造成重大負面影響。
⑸查原告從94年至102 年間，因德育成績考核未達標準致
遭退學者，僅參加人及1 名理工學院之研究生，惟該研究生係因竄改他人畢業證書致德育成績不及格而遭退學，兩者可責性明顯不同，益徵原告無合理理由為差別待遇，實難謂非歧視：查參加人於100 學年（即發覺罹患愛滋病前）因擔任第四屆實習班長、表現良好，經原告核予嘉獎乙次，可推知參加人於101 年9 月間資安事件係一次性事件，並非參加人歷來素行不良，亦難與竄改他人證書之可歸責性相比。原告對可歸責性顯有差別之事件，作成最為嚴重之退學處分，顯有不同事件為相同處理而給予過度評價之差別待遇，就此更未提供具說服性之理由，自屬無合理理由進行差別待遇，實難謂非歧視；至原告稱參加人於該資安事件前即有頂撞師長等違規行為，後經系主任愛惜參加人之音樂天賦，方不予追究云云，惟原告隨後又稱上揭行為著實影響參加人之學期成績之「誠實與榮譽」、「服從紀律」及「廉潔與操守」等項目之考核，此部份前後矛盾，亦可看出原告利用抽象德育成績之考核，故意給予參加人較低之分數。
㈣參加人為規避資訊安全檢查對原告師長之說謊及頂撞行為
應有一行為不二罰原則之適用；原告對於參加人之1 違規行為給予記過2 次及申誡2 次之行為，致其德育成績遭扣
8 分，顯已違反比例原則：⒈按一事不二罰原則為司法院釋字第503 號解釋指明為現
代民主法治國家之基本原則，另按原告學生獎勵規定捌、附則二觸犯懲罰各條款之學生或研究生，如為2 人以上共同行為，應個別處罰；一人同時有兩種以上之過犯行為者，應合併予以處罰；一行為觸犯兩種以上條款者，應從一重者處罰。可知，原告學生獎勵規定以具有憲法位階之「一事不二罰原則」為基礎；參加人於資安檢查時，因擔憂其感染者身分曝光，參酌當時之身心狀況及原告各種歧視性行為與言論所受外在刺激之長期累積，進而影響其在面臨曝光威脅時所採取的因應對策，使參加人為維護自身之隱私而所產生頂替或頂撞之行為，具備極低之可非難性。故參加人說謊及頂撞師長，實非獨立之二行為，應為一行為侵害數個規範，故依行政罰法第24條第2 項但書及原告學生獎勵規定捌、附則二之規定，從一重者予以處罰即為已足，然原告卻於101 年10月2 日分別以國學政悟字第1010000032號及第0000000000號行政處分對參加人處以2 次申誡處分，已違反一行為不二罰原則，應構成歧視。
⒉原告對於參加人之違規行為（違反資安、頂撞師長、幹
部未能以身作則等）分別處以記過2 次及2 次申誡之不利處分。雖原告辯稱德行成績及獎懲成績，兩者之評定內容本質上之層次與範圍各有不同，惟仍不影響雙重負面評價之本質，蓋原告稱參加人除資安事件違規行為外，尚有不服系主任指導、未經學校許可私自對外招商贊助等影響品德之事項，使參加人該學期之德行分數積分僅78.5分，德行未達80分以上而被評列為乙等（第一次負面評價）；故此德行成績在和其他項目平均後為84.0
3 分。其後原告又依照獎懲紀錄扣減總分7 分（第二次負面評價），達到參加人德行成績不及格。故原告明顯對於同一行為予以雙重負面評價，重複扣分，造成參加人須退學之結果，除有違一事不二罰原則外，亦違反比例原則；以原告其他未經准許攜帶私人電腦入營之其他學生而受處分之相類似情況可知，其他違規學生至多被處以1 申誡處分，再從參加人違規行為所衍生之「危險與損害程度」觀之，未經許可攜帶電腦於原告學生中非屬罕見，對於原告之資訊安全亦損害輕微；參加人之頂撞師長事出有因，亦非在公開場合，更未對原告產生實質損害，顯見原告將其記過2 次之處分，違反比例原則。
⒊原告從得知參加人感染愛滋病後所為之一連串歧視、強
迫自動退學之行為，參加人基於承受患有愛滋病曝光之龐大壓力及死亡陰影，心理壓力極大，當101 年9 月21日原告保防官進行資安檢查時，要求其開啟電腦檢查內容時，參加人因擔憂其感染者身分曝光，加上情緒累積，遂產所生之一連串不當反應（即說謊及頂撞師長）。
原告應考量參加人之特殊身心狀況與其違規行為所衍生之危險與損害程度及上開行為時之情狀，對前揭違規行為從輕處分，卻未為之，反而重罰處參加人記過2 次及
2 次申誡，並未考量原告學生獎勵規定捌、附則一：「觸犯懲罰各條款之學生及研究生，因出於過失情節輕微，情況可憫恕事後深知悔悟者，或過犯行為未發覺前主動陳述者，得從輕或免除其罰則，否則，不論故意或過失，均應處罰」及附則三：「學生及研究生個人之懲罰，除依照本規定所列標準外，得酌量下列各款之情形減輕：㈠行為之動機、目的。㈡行為時所受之刺激。㈢行為之手段。㈣行為之生活狀況、品行。㈤行為人與被害人平日之關係。㈥行為所衍生之危險或損害程度。㈦行為後之態度。」，實已違反比例原則。
⒋另參照參加人100 學年度上、下學期之德行學期成績為
85.27 分及83.65 分，可知參加人之德行成績向來屬於優良，且參加人當為時已為大四學生、僅差1 年即可畢業，繼續學業對於其人格利益及前途就學權與工作權有重大意義與影響，包含其追求之榮譽和自我實現的尊嚴。若無此記過2 次處分，而是正常的申誡處分，且若無原告嚴重違反一事不二罰之重複負面評價之作為，參加人德行成績根本不致於不合格。惟原告為求將參加人與原告之連結加以切斷，卻以一系列歧視行為對待參加人，致參加人非僅未能完成僅剩1 年的學業，進而更遭原告起訴求償歸還新臺幣（下同）80萬元之學雜費，實以顯然過重之手段來達到逐出其所歧視愛滋病患之目的。
⒌且參加人一直以來都是以電腦與個案管理師、感染者權
促會社工聯絡，尋求外界的幫助，此有證人張正學於10
4 年10月20日本院準備程序之證詞可稽。參加人因為電腦內存有感染愛滋之相關資訊，因此擔心其感染愛滋一事因「資安事件」而曝光，此亦有證人陳伶雅於同日準備程序期日證言可參。參加人在長期高壓之環境下，因擔心電腦內之資訊造成其感染愛滋病乙事曝光，縱使有隱瞞、頂撞師長，亦非情節重大。原告於本件訴訟過程中，不斷強調「資安事件」是唯一退學原因，毋庸考量事發前的歧視行為云云，顯然仍未檢討其歧視、違法的行為，反而以參加人感染愛滋乙事，合理化其一切之歧視行為，顯然違反法治國原則、平等原則、比例原則，且情節重大。
㈤原告之退學處分與參加人因罹患愛滋病屢受原告歧視，有
因果關係；訴願決定維持原處分，並無違誤；至原告於本院104 年4 月14日準備程序期日後，所提出之各份報告書，顯非參加人有原告所指不當行為之當下所作，已無可信。若考慮其作成日期均在本件開庭之後，更可疑是事後勾串。例如，其中原告學校之○○○○系現任系主任亦自承，參加人違反學校資訊安全規定時，其並非擔任該系系主任，當時亦未參與該事件，不知悉相關細節。由此益徵原告前開報告書內容，只是硬逼相關人員所作成等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
五、參加人陳述略以：㈠本件退學處分，既經被告認定違反感染者權益保障條例第4
條第1 項規定，其退學內容雖看似與該條無關，卻係實質上違法，自屬違法行政處分，縱該退學處分業已確定，原告仍得依行政程序法第117 條規定，自行撤銷該處分，或經參加人依同法第128 條第1 項第1 款及第2 款規定申請撤銷該處分，即可恢復參加人之就學，並無原告所稱「退學處分具有實質存續力，故原處分內容事實上已無從實現」情事。再者，原告雖主張懲處參加人係大學自治事項，惟懲處之「合法性」仍應受法院依法審查，僅係審查密度降低，究不能以此主張退學處分係屬行政程序法第3 條之範圍，而排除行政程序法之適用。況針對判斷餘地部分，原告評分顯有瑕疵，法院亦有權審查其合法性。
㈡101 年2 月原告得知參加人感染愛滋病後，即頻繁約談參加
人、威脅要將此事告知父母、多次暗示參加人主動辦理退學、禁止參加人上游泳課等。原告此等舉動令參加人身心備感壓力，深深感受到校方高層的歧視，乃求助於感染者權促會。隨後，101 年7 月該會社工張正學及臺北市立聯合醫院昆明院區行政中心莊苹主任先後向原告新到任之余熙明○○主任提醒愛滋病病患之日常活動應注意事項，過程中或有提及參加人係使用電腦與愛滋感染者權促會聯繫，原告因而形成可以到參加人寢室突襲檢查參加人是否有違規攜帶電腦之情事之想法。而原告於知悉後至將參加人退學之1 年間，所採取之手段可參見三軍總醫院愛滋個案管理師陳伶雅於102 年
2 月7 日所載之病歷紀錄，可知原告自知悉參加人感染愛滋病後，便有不尋常的關心舉動；莊苹主任於103 年5 月6 日被告愛滋病防治及感染者權益保障會之權益保障組之第五次會議中陳述：「申訴人是在101 年初通報為愛滋病感染者……國防大學的保密的確做得很好，一開始只有三個人（○○主任、大隊長、院長）知道申訴人感染者身分，但到了新學期後，三人皆已調職，由新的人員接任。」對於參加人而言，自原告於101 年1 、2 月間知悉參加人為感染者後，一開始只是過度關切、頻繁約談參加人並要求自動離校，但自參加人升上四年級後，由於○○主任及院長調職，新接任者更加積極，於101 年9 月故意以本件資安違規事實為由，藉故趕走參加人；關於「歧視」概念之認定，亦可參照就業服務法第5 條第1 項規定中「歧視」的概念。歧視本質上即包含「事實比較」之意涵，亦即主張有「歧視」行為者，係先以一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之待遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之，此有最高行政法院101 年度判字第1036號、第702 號判決可供參照。故歧視即為不合理的差別待遇，只要行為之實質內涵導致一個人被排擠或邊緣化的結果，縱使此結果的產生形式上合法，仍應被認定為歧視。原告於知悉參加人感染愛滋病後，以各種方式要求參加人自動退學，最後以德行成績未達標準將參加人強制退學，其最終結果，程序雖為合法，惟顯然係以「與其能力不相關之因素」而遭受到退學的待遇，其行為整體以觀，自符合一般對於「歧視」之定義。
㈢查101 年9 月21日當天，保防官曾光任對參加人進行資安檢
查，惟其實施資安檢查之理由反覆，有稱係單純例行性檢查，又稱係因有人檢舉參加人，令參加人擔心保防官係要查參加人用電腦聯繫感染者權促會之事，如此病情將會曝光，始心生防備拖延不接受檢查。隨後保防官曾光任仍偕參加人至百韜二樓寢室，要求參加人拿出電腦接受資安檢查，參加人小聲向保防官求情，保防官見參加人不肯配合，便大聲喝斥參加人，隨即將參加人電腦帶走。大隊長劉忠勛於101 年9月23日之案件報告書雖陳述「本人進入寢室後，見吳生對保防官曾少校高聲咆哮，語氣激動……」云云，惟實際上係保防官對參加人大聲咆哮，而非參加人大聲咆哮；而觀諸當時亦在場之後勤官黃吉祥、102 班學生鍾○○、103 年班學生黃○○等人於同年月24日所書之案件報告書以及當時全程在場之曾光任，於104 年5 月4 日以手書描述當下事發情況之聲明書等件，均無人提及參加人當天之大聲咆哮行為。其中保防官聲明書僅提及參加人「言辭反覆」、「企圖更換電腦」等情，對於參加人是否有態度不佳隻字未提，更可證參加人並無未全程在場之劉忠勛所提「高聲咆哮」情事；至於原告於104 年4 月14日準備程序中陳稱：「……參加人於桃園市政府處已有拍桌行為並大聲表示『難道我不能頂撞師長嗎? 』、『難道我不能頂撞師長嗎? 』」（104 年4 月14日準備程序筆錄第6 頁）云云。當時參加人已遭原告退學，參加人於救濟程序中表達對於遭受原告一連串歧視、不平等待遇之行為之憤怒言詞，無法用以佐證原告對參加人進行資安檢查時有頂撞師長之行為。原告此陳述故意以參加人事後之表現暗示參加人態度不佳，實為模糊焦點，其陳述顯不足採。㈣按國軍資訊安全獎懲基準規定第6 條第7 款第1 項規定，未
經核准攜出帶私人電腦（含週邊設備）、資訊儲存媒體（磁片、光碟、MP3 、隨身碟、數位錄音設備、數位相機或照相手機等具儲存功能之資訊產品）入營，經查屬實者，核予申誡處分乙次至二次處分。又原告學生獎懲規定陸、㈡之第
2 點第18款規定：「學生有下列情形之一者，予以記過一至二次：……擔任實習幹部未能以身作則、自我約束或敷衍塞責者。」同規定第3 點第14款則規定：「學生有下列情形之一者，予以記大過一次：……不遵守各項生活規範或生活管理之規定，情節重大者。」；查原告對於參加人未經核准攜帶私人電腦入營事件，曾有3 次不同處分：⒈○○學院學員生大隊於101 年10月2 日作成第一次處分內容：⑴自10
1 年2 月起，長期未經核准，私自攜帶個人電腦進入營區使用，記過2 次；⑵擔任實習幹部，刻意規避大隊部定期資安檢查，未能以身作則，處申誡1 次；⑶於資安稽查時，態度消極，桀傲不馴，刻意欺瞞，企圖規避稽查，處申誡1 次；⒉參加人對上開處分申訴，原告所組成之「學生研究生獎懲評議委員會」於101 年12月27日決議時修改為：⑴私自攜帶電腦進入校區使用，處申誡2 次；⑵說謊、態度不佳、身為實習幹部未以身作則，屬「不遵守各項生活規範或生活管理之規定，情節重大」，處大過1 次；⑶經投票決議，酌情核予「記過2 次、申誡2 次」處分；⒊其後，學生大隊於102年1 月2 日再修正學生研究生獎懲評議委員會決議為：「擔任實習幹部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實」記過
2 次、申誡2 次，此為最終處分。綜合上開3 次處分，私自攜帶電腦入校部分處分，嚴重程度遞減（自記過2 次減為申誡2 次，再減為看不出輕重程度）；而態度不佳、未能以身作則等部分，其嚴重程度則遞增（自申誡2 次，變為記過2次（且本應為1 大過），再提升為記過2 次及申誡2 次）。
何以「態度不佳、未能以身作則」等概念極為不確定之行為，原告會不斷變更且加重處罰，其理由何在，原告從未就此部分之處罰給予參加人明確回應；更令參加人不可解者，原告對於參加人處罰之依據為何；以原告其他未經准許攜帶私人電腦入營之其他學生而受處分之相類似情況可知，其他違規學生至多被處以1 次申誡處分，惟原告卻給予參加人記過
2 次之最嚴重處分，不利程度竟高達相同違規情形處分之6倍重，卻無法提出任何合理有據之解釋。
㈤再查，依據原告提出之94年至103 年學生研究生退學（開除
學籍）統計表，遭退學及開除學籍之總人數僅有24人（包括參加人），其中因德行考核未達標準而退學者，包括參加人僅有2 人；其餘遭開除學籍者，多為偷竊、考試舞弊、入學資格不符甚至判刑確定者，至唯一一位因德育成績不及格而退學者，僅有98年度理工學院研究生一名，而該生之行為為竄改他人畢業證書，其嚴重程度與原告控參加人「擔任實習幹部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實」之行為相較，其輕重程度一目瞭然，況依據原告提出先前曾因未經核准攜帶電子產品入校之懲處記錄，均只有申誡1 次，更可證原告係小題大作，目的在將參加人逐出校園；細繹原告所檢附之101 學年度至103 學年度間，原告依據「學生研究生獎懲實施規定」懲處之15名學生中，記大過者1 名，其原因為提前下哨，怠忽職守；記過2 次處分者為擔任實習幹部者「隨意拿取並棄置他人物品」；記過1 次處分者有因使用無線網路、對低年級學生管教失當、衛哨勤務失職、無故不參加尿檢等；而因違反資安規定被懲處者，則多為記申誡1 次。無論如何，並未見如同參加人之情節，卻被認為屬於「不遵守各項生活規範或生活管理之規定，情節重大」者，則原告判斷參加人違反資安規定等行為，係屬「情節重大」之不遵守生活規範或規定，無前例可尋，係原告之恣意，原告對於參加人之懲處，完全違反行政機關應遵守之平等原則。原告之歧視行為實已違反感染者權益保障條例第4 條第1 項、感染者權益保障辦法第4 條以及感染者權益處理要點第5 、7 、
8 點之規定，對參加人因愛滋病病患身分予以歧視，顯然違反平等原則，故本件退學處分顯然違法。
㈥依感染者權益保障條例第1 、2 條之規定，與防止人類免疫
缺乏病毒之感染、傳染及維護國民健康，並保障感染者權益有關者，該條例之主管機關即被告應有管轄權，得依該條例作成相關之處分；再依同條例第4 條第1 項、第23條第3 、
4 項之規定，並參同條例第23條立法目的「主管機關對違法者，除處以罰鍰之不利處分外，應視需要加強輔導改善，以收實效，爰增列修正條文第3 項規定。」因此，任何人若有歧視感染者之行為，主管機關得依感染者權益保障條例第23條第3 款處以罰鍰，以行政處罰作為除去歧視行為之手段，保障感染者之權益；而當處以罰鍰仍不足以恢復感染者之權益時，例如因染病而遭解雇、退學等情，主管機關必須另命歧視者讓感染者復職、復學以為改善，否則僅生事後處罰之效，無足達成保障感染者就學、就醫、就業、安養、居住之目的；與感染者權益保障條例前開規定相類似之情形，如入出國及移民法第62條第1 、2 項、第81條等規定，可知居住於臺灣地區之人民，如因國籍、種族、膚色、階級等因素遭受歧視，不問歧視者為何人或何機關，均得向入出國移民法之主管機關即內政部為申訴，內政部亦有權對歧視者或歧視之機關作成處分。同理，被告具有依感染者權益保障條例中對於歧視感染者之他人或機關，作成限期改善或課處罰鍰等行政處分之權限，並非特例。此類規定係因依據感染者權益保障條例或入出國移民法上開規定提出申訴之案例較少見，當具體個案發生時，如依循原體制內之申訴程序，經常會因為原體制內並無對於該等特定議題具有敏感度之專門人士，導致個案原本受法律保障之權益被犧牲；故法律規定對於該等特定議題，以聚集相關專業知識背景之學者專家之主管機關為申訴機關，始能發揮上開禁止歧視規定之法律效果。
㈦又有關學生就學權益之保障，雖原則上由教育部管轄，惟參
加人遭原告作成退學處分，受教權遭到剝奪，原告無法體諒參加人身心所受壓力，對參加人施以各項「表面上程序合法」之歧視，剝奪參加人之就學權利；被告作為主管機關，具有專業知識背景，當然有義務保障參加人之就學權，並對違反該條例之原告作成處分。且該退學處分經被告依法召開「愛滋病防治及感染者權益保障會權益保障組」會議認定構成歧視，是原告所為之退學處分，因與保障感染者權益有關，且有違感染者權益保障條例，被告有管轄權，得依法作成恢復參加人就學機會之限期改善處分，原處分為適法處分；且被告作成原處分，已保障原告陳述意見之權利，況原處分亦符合陳述意見之例外規定，無在作成前，再給予陳述意見之必要；再按行政程序法第114 條第1 項第3 款及同條第2 項前段規定。另按「因訴願階段本得任意陳述意見，故無待訴願機關特別加以說明，未給予陳述意見之瑕疵即因訴願機關事後給予陳述意見之機會而治癒。」最高行政法院102 年度判字第774 號、第188 號判決及本院99年度訴字第39號判決均可參照；縱認被告作成原處分前有未給予陳述意見之瑕疵，依前開行政程序法之規定，未給予處分相對人陳述意見機會之瑕疵，仍已於訴願程序終結前補正。原處分既經訴願程序，原告已得於訴願程序中任意陳述意見，自應認瑕疵已於訴願程序中業已補正等語。並聲明請求判決駁回原告之訴。
六、本件如事實欄所載之事實概要，經兩造陳明在卷，復有原處分、訴願決定、參加人101 學年度第1 學期德行成績考核表、原告○○學院學員生大隊101 年10月2 日國學政悟字第1010000031號令、第0000000000號令、第0000000000號令、原告○○學院學員生大隊102 年1 月2 日國學政悟字第1020000002號令、退學處分、感染者權促會102 年1 月25日愛字第02012501號函、原告102 年5 月24日函、參加人於國防醫學院病歷紀錄、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國防部102 年訴願決定、原告申評會評議書等件影本（參見本院卷第18至20頁、第21至26頁、第37頁、第60頁、第61頁、第62頁、第63頁、第64頁、第65至67頁、第68頁、第78頁、第79頁、原處分卷第29至36頁、訴願卷第140至142 頁）附卷可稽，自堪信為真實。
七、本院之判斷：㈠按「為防止人類免疫缺乏病毒之感染、傳染及維護國民健康
，並保障感染者權益，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「感染者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公平之待遇，相關權益保障辦法，由中央主管機關會商中央各目的事業主管機關訂定之。」「……（第2 項）違反第四條第一項或第三項、醫事機構違反第十二條第三項規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。（第3 項）前二項之情形，主管機關於必要時，得限期令其改善；屆期未改善者，按次處罰之。……」行為時即96年7 月11日修正公布之感染者權益保障條例第1 條、第2 條、第4 條第1 項、第23條第2 、3 項定有明文。次按「本辦法依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例（以下簡稱本條例）第四條第一項規定訂定之。」「（第
1 項）主管機關及各中央目的事業主管機關應規劃之感染者權益保障事項如下：主管機關：感染者醫療服務體系之建立，及其就學、就醫、就業、安養、居住等公平待遇之相關法規訂定、推動及監督事項。內政主管機關：感染者之安養及其相關權益保障事項。退除役官兵輔導主管機關：具榮民或退役軍人身分之感染者安養、居住及其相關權益保障事項。教育主管機關：感染者之就學權益維護及其相關權益保障事項。國防主管機關：具軍人身分之感染者權益維護及其相關權益保障事項。法務主管機關：具被收容人身分之感染者權益維護、收容環境改善及其相關權益保障事項。勞工主管機關：感染者就業促進與保障、勞動權益、職業重建及其相關權益保障事項。新聞及通訊傳播主管機關：感染者之傳播媒體報導相關權益保障事項。（第2 項）主管機關及各中央目的事業主管機關，執行感染者權益保障事項時，應互相配合，並設置對外聯繫窗口。」「機關（構）、學校或團體辦理各類就學、就業所訂之招生（募）簡章或契約、活動等規定，不得以感染人類免疫缺乏病毒為唯一理由，排除感染者接受教育、應考試及受僱之權利或予其他任何不公平之限制。」「（第1 項）感染者遭受本條例第四條第一項所定有關就學、就業之不公平待遇或歧視時，得向各該機關（構）、學校或團體負責人提出申訴。（第2 項）申訴人對前項申訴有遲延處理或對處理結果不服者，得向地方主管機關提出申訴。……（第4 項）申訴人對於地方主管機關就前二項申訴之處理結果不服者，得向中央主管機關提出申訴。」「前條之申訴，應具名以書面方式為之，但有特殊情況者，得以言詞為之；並得委託機關（構）、團體或第三人提出。」「申訴案件之提出，以事實發生日起一年內為限。」感染者權益保障辦法第1 條、第2 條、第4 條、第7 條第1 、2 、4 項、第8 條第1 項、第9 條定有明文。另按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰撤銷對公益有重大危害者。受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」行政程序法第117 條、第121 條第
1 項、第128 條亦定有明文。㈡本件被告就參加人就學權益受歧視事件，經感染者權促會向
被告提出申訴，經被告以原處分認定該申訴一案，審議決定申訴成立；請國防大學（即原告）於文到3 個月內恢復參加人就學機會或與參加人和解以進行改善。並就理由說明略以，依據感染者權促會103 年1 月2 日愛字第03010201號函、感染者權益保障條例第4 條及第23條暨感染者權益保障辦法辦理。緣參加人主張其於102 年1 月18日遭原告退學，係其對愛滋感染身分而受歧視，經其向桃園縣政府提出申訴，因對申訴處理結果不服，遂向被告提出申訴。茲經被告愛滋病防治及感染者權益保障組委員一致決議參加人申訴成立，原告之退學處分業已違反感染者權益保障條例第4 條規定：「感染者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公平之待遇……」，應於文到3 個月內恢復參加人就學機會或與參加人和解以進行改善，若未於期限內改善，將依同法第23條第
3 項按次處罰等語。㈢由上情可知，本件參加人係因認原告對之所為之退學處分有
歧視之情，故而循序提起申訴，然查關於本件原告對於參加人所為之退學處分乃因參加人德行考核未達標準，經原告召開獎懲評議委員會，決議依原告「學生研究生學則」第57點之（七）規定：「德行考核學期未達基準者」，應予退學處分，該退學處分其後並載明有教示條款，苟參加人對於退學行政處分有不服，應於處分書送達之次日起30日內，以書面提列具體事實並檢附相關資料，向原告申評會秘書處提出申訴。茲因參加人逾期提起申訴，經原告申評會評議「申訴不受理」在案；原告對此並未提起行政救濟，是該退學處分已經確定乙節，為兩造及參加人所不爭，復有該退學處分、原告申評會評議書等在卷可按，自堪信為真正。則原告對參加人所為退學處分既已合法送達參加人，因參加人未循法定救濟程序予以救濟，該行政處分業已確定，乃有法律上之存續力，在未遭撤銷、廢止，亦未因其他事由失其效力，其效力繼續存在，此乃法治國家原則，除「合法性」外，並要求「法律安定」之原則。是以，行政處分於法律救濟期間已過，不能再以通常之救濟途徑（訴願及行政訴訟），加以變更或撤銷者，即產生形式之存續力，其概念內涵與形式的確定力相當；又行政處分既因救濟期間已過，產生形式存續力，而有拘束處分相對人、關係人及原處分機關之效力，則此隨行政處分存續而存在之效力，乃有實質存續力，相對人不得對之為爭訟。而雖具有存續力之行政處分，在特定條件下，行政機關並非不得依職權而變更或取消，但此乃屬例外情形，且須法有明定，始可為之。例如，依行政程序法第117 條規定，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之；另行政程序法第128 條申請程序重開之規定，行政處分於法定救濟期間經過後，在一定情形下，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。此乃行政處分確定後，因有形式上及實質上之存續力，基於行政處分合法性及法律安定性之要求，而例外明文規定得予撤銷、廢止或變更之情形。是則，原告對參加人所為前揭退學處分，苟參加人對之有不服，原得依法循序提起行政救濟，惟因其逾期未提起行政救濟，該退學處分已然確定，乃有形式上及實質上之存續力，除非有法律明文規定情形得予撤銷、變更、廢止者外，自不得另行依其他程序爭執該退學處分之效力。
㈣次查，感染者權益保障條例第4 條規定：「關於感染者之人
格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公平之待遇，相關權益保障辦法，由中央主管機關會商中央各目的事業主管機關訂定之。」，參諸其立法理由為「因屢次發生感染者或收容感染者之民間團體被社區排斥之事件，以及公、私立安養機構明文拒收感染者等情事，為保障感染者之安養、居住權益，爰於修正條文第一項明文規定安養、居住權益應予保障。另感染者之就學、就業權益保障，應擴及於其參加考試之權益。」，而感染者權益保障辦法係依據前揭感染者權益保障條例第4 條第1 項規定予以訂定，茲按感染者權益保障辦法第7 條固規定如感染者遭受感染者權益保障條例第4 條第1項所定有關就學、就業之不公平待遇或歧視時，得向各級機關（構）、學校或團體負責人提出申訴；申訴人如對該申訴有遲延處理或對處理結果不服者，得向地方主管機關提出申訴；復對地方主管機關申訴之處理結果不服者，得向中央主管機關提出申訴。該辦法第9 條復規定就該申訴案件之提出，以事實發生日起1 年內為限。然觀諸感染者權益保障辦法之母法即感染者權益保障條例本身，並未就已確定之行政處分有明定排除確定處分效力之規定，則原告對參加人所為之退學處分，既因原本另有救濟程序，參加人苟因遭歧視而為原告不法退學，則在原退學處分之救濟程序內，參加人可就該不法處分為主張，惟其未循該救濟程序提起合法之救濟，致該退學處分確定，而行政處分確定後，有形式上及實質上之存續力，在未予撤銷、變更或廢止前，乃有拘束相對人即參加人、關係人及原處分機關即原告之效力。雖前揭感染者權益保障辦法第9 條定有1 年之申訴期限，惟本保障辦法既係依據感染者權益保障條例而來，觀諸該條例就此並未為相關得推翻原行政處分效力之規定，故在解釋上，感染者權益保障辦法就此部分之規定，自亦不能逸脫母法之規範，應為限縮之解釋，是就已確定之退學處分而言，無從因感染者權益保障辦法第9 條規定申訴期限為1 年，即認可推翻原確定退學處分之效力，而再爭執該退學處分之違法性。且查，依感染者權益保障條例第2 條規定可知，該條例所稱之主管機關，在中央為被告；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。然本件有關學生之學業成績、品行考核及據此而來的退學處分，屬原告基於大學自治之核心權限，參照軍事教育條例第2 條規定：「軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機關。並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」，可知其主管機關為國防部，並非被告。則被告基於感染者權益保障條例主管機關之地位，苟認為原告對於參加人所為，有違反感染者權益保障條例第4 條第1項規定情事，亦僅能為依同條例第23條第2 項規定予以裁處罰鍰；並依同條第3 項之規定，於必要時，得限期令其改善；屆期未改善者，按次處罰之。自不得在非屬其主管權限範圍內，對於已確定之退學處分再質疑其合法性。
㈤復查，本件原處分認參加人申訴成立，並依行為時感染者權
益保障條例第23條第3 項規定，以原告違反同條例第4 條第
1 項規定，請原告於文到後3 個月內恢復參加人就學機會或與參加人和解以進行改善。惟查，依行為時感染者權益保障條例第23條第3 項所規定之命歧視者「限期改善」處分，於96年7 月11日修正之立法理由為：「主管機關對違法者，除處以罰鍰之不利益處分外，應視需要加強輔導改善，以收實效，爰增列修正條文第三項規定。」，可知前揭命限期改善處分，固屬不利處分，然其性質上非對於處分相對人所為之制裁，非屬具裁罰性質之行政罰，而係主管機關為防止危害繼續或擴大，為加強輔導改善實效所為課予處分相對人為一定之作為義務，本質上為命負擔之不利處分，如處分相對人未依前述負擔處分之內容履行其義務者，依同條項後段規定，其法律效果為「屆期未改善者，按次處罰之」。又前揭命處分相對人限期改善處分之範圍，雖未有明確界定，但基於行政處分所要求之事項，必須可能，即在法律上及事實上皆為可能，始得為之。然以本件退學處分，如上所述，業已確定，而有存續力；又因該退學處分已確定，原告與參加人間原本存在之行政契約關係亦已屬解除。原處分所為「請原告於文到後3 個月內恢復參加人就學機會或與參加人和解以進行改善」之作為負擔，事實上已無從實現，被告就原告與參加人間已確定之退學處分，在未依法撤銷、變更或廢止之情形下，逾越該退學處分之存續力，就非屬其權限事項，限期命原告恢復參加人就學機會或與參加人和解，自已逾越限期改善處分之權限範圍，且事實上亦屬不可能，是原處分命原告此項改善方法，亦囿於原退學處分已確定，該處分具有存續力，致無從實現，自屬於法不合。
㈥綜上所述，原處分無視本件原告與參加人間之退學處分業已
確定，猶以參加人對該退學處分提出申訴成立，並請原告於文到3 個月內恢復參加人就學機會或與參加人和解以進行改善，核屬於法未合，乃有違誤，訴願決定就此部分未予糾正，尚有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
㈦本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資
料經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，無一一論述之必要；至原告聲請傳詢證人余熙明，本院因認亦無再予調查之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
書記官 黃玉鈴