臺北高等行政法院判決
104年度訴字第110號104年6月4日辯論終結原 告 宏維工程有限公司代 表 人 李燕芬（董事）住同上訴訟代理人 謝欣怡 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）住同上訴訟代理人 林玉月上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國103 年11月26日台內訴字第1030237882號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣訴外人澔豐營造股份有限公司（下稱澔豐公司）承攬臺北市101 建字第0002號建造工程（下稱系爭工程），嗣將本案土方工程開挖部分轉交未具營造業資格之原告承作，被告審認本件工程合約，原告承攬之「土方挖運棄工程」，屬專業營造業登記之專業工程，為營造業法第8 條第2 款之「擋土支撐及土方工程」業務範圍，其未取得營造業許可，已違反營造業法第4 條第1 項規定，乃將全案移由臺北市營造業審議委員會處理，經該會作成民國103 年8 月1 日北市營懲字第1030210 號決議書：「被付審議公司：宏維工程有限公司…疑涉違反營造業法（以下稱本法）第52條規定…就經營營造業業務部分勒令停業並處『新台幣一百萬元罰鍰』處分。
」被告乃據以103 年8 月27日府都建字第10364623700 號裁處書處原告就經營營造業業務部分勒令停業並予以新臺幣（下同）100 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原處分及訴願決定均所依據之行政規則（即「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」）違反法律保留原則無效，原處分及訴願決定均屬違法應予撤銷：
（一）按「…涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；…」、「對於人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件及法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，為授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方符憲法第二十三條之意旨。」司法院釋字第443 號解釋理由書及司法院釋字第402 號解釋均載有明文（見原證11、12）。因此，有關影響人民權利義務之行政罰事項，其構成要件與法律效果均應以法律規定，縱授權由行政機關制定法規命令，其授權亦須具體明確。
（二）查本件原處分機關及訴願決定機關，依據「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」，其中有關專業營造業業務範圍之規定，「一、臨時性擋土設施及支撐設施工程。二、土方開挖、回填、整地工程。」（見原證15）認定原告違反營造業法，依營造業法第8 條及第52條之規定處原告一百萬元罰鍰。
（三）但有關營造業法第8 條，專業營造業登記之專業工程項目，其第2 款「擋土支撐及土方工程」部分，其立法理由係「對於經營業務涉及建築土木工程施工範圍，且直接影響建築物結構安全，施工品質者，明定其為專業工程項目…
（二）擋土支撐及土方工程：構造物下部結構之構築，為防止施工中地盤崩塌，而採用假設擋土壁等各種支保工程、並土石挖填、整地、廢土處理等。」（見原證14）。足見該營造業法第8 條第2 款明定，應由專業營造業辦理者為，擋土支撐「及」土方工程，乃「擋土支撐」及「土方工程」二者兼具，並符合立法理由中，可知「直接影響建築物結構安全，施工品質者」，始由專業營造業辦理。
（四）而所謂「擋土支撐及土方工程」，係指「構造物下部結構之構築，為防止施工中地盤崩塌，而採用假設擋土壁等各種支保工程、並土石挖填、整地、廢土處理等。」，需「為防止施工中地盤崩塌」之目的，而同時採用「假設擋土壁等各種支保工程、『並』土石挖填、整地、廢土處理」，始由專業營造業辦理。原處分及訴願機關所依據「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」，在無法律授權之情形下不但更改立法理由中明列「假設擋土壁等各種支保工程」，且恣意割裂營造業法第8 條明文規定應予並列之「擋土支撐及土方工程」，增加法律所無之限制，亦違反法律保留，仍為違法，原處分及受理訴願機關據以為裁罰原告之依據，當屬違法，其處分及訴願決定自當依法撤銷。
二、原告僅係租賃機具及提供人力協助業主施作，並未經營營造業之業務：
（一）按「（請簡述你所知到土石方公會會員的工作？）會員工作是清運土方現在叫剩餘資源處理，還有機械租賃。（通常是哪些人跟你們的會員租賃機械？）營造業。（請問他們租賃你們的機械，做什麼使用？）…營造業租賃這些機械來處理土方，然後我們業者把這些清運出去。（…「處理土方」指的是營造業自己做土方開挖嗎？）是。例如挖土機租給營造業，但營造業並沒有駕駛挖土機的專任有執照的人員，…我們業者也會怕他的挖土機會被營造業的人操壞，還有因為操作怪手有危險性，所以出租的時候會附帶駕駛員，這些駕駛員有些是我們業者自己的員工，有些是挖土機職業公會點工。（你們租賃機械及處理剩餘土石方的契約都是如何約定的？）我們業者是下包，營造業拿著合約說要怎麼做我們就配合，我們最重要的是清運。因為要挖多少，是由營造業專任技師決定，及現場的工地主任來督導。我們的業者，都是在門口維持交通、清洗馬路，並且運送土方。…（證人有無參與營造業法第8 條的立法跟修正過程？）民國91年4 月時我們公會與市政府有協辦的合約，所以營建署召開營造業法會議的時候，我都有參加修法過程。（當時修正的原議案只有「擋土支撐」，後來加上「土方工程」的目的是什麼？）「擋土支撐及土方工程」要連在一起，才屬於專業營造業。」證人陳瑞麟當庭證述甚詳（見原證16）。
（二）由前述證人證言可知，臺北市營建剩餘土石方資源處理業者（如原告），因處理營建剩餘土石方資源業務之需要，而經常備有怪手、推土機及小山貓等工程機具，如營造業者有機具不足之情形時，常向如原告等會員租賃機具，並由會員提供操作機具之駕駛員，於營造業聘任之專業技師指示，並由營造業之現場工地主任監督，由營造業自行施作土方開挖之工作。而該證人亦證述，營造業法第8 條第
2 款之修正，除「擋土支撐」外，另增加「土方工程」，其目的在規範「擋土支撐及土方工程要連在一起，才屬於專業營造業」。
（三）本件因第三人澔豐公司（為綜合營造業者）欠缺自行施工所必要之人力及機具，於101 年10月間，與原告約定，由原告提供該公司施工所必要之人力及機具，兩造並約定所有人員之施作及機具之操作，均須依照該公司指定專任技師之指示執行。惟當時澔豐公司急於簽約，希原告能儘速提供人力及機具，配合其進場施作，匆促之下，兩造權以該公司制式工程契約先行簽署，確認價格（見原證1 ），以利原告儘速提供人力機具配合該公司進場施作，嗣後兩造並簽署補充合約（見原證2 ），以確定兩造之法律關係，是兩造之法律關係屬委任及租賃之複合契約，係澔豐公司承攬工程自行施作。
（四）而兩造補充合約第一條載明，「乙方同意協助甲方亞太企業中心工程1.建築物主體及周邊附屬設施土方開挖回填時，租賃挖土機機械設備與甲方；2.建築物主體及周邊附屬設施土方開挖回填時，提供甲方挖土機操作人員給予甲方施工，併按甲方之計（技）師指示工作」（見原證2 ），足見原告僅係因應業主機具及人力之不足，提供租賃機具及人力之服務，協助業主施作，並無自行以自己之責任實施土方開挖之情形。
（五）另技師郭錦琦之聲明書內容略以，「本人受聘擔任澔豐營造股份有限公司『亞太企業中心』工程專任技師，負責指揮監督該工程之施作。期間並指示該公司所提供所有（包含自有及租賃）機具操作人員，依工程技術規範實施土方開挖及擋土支撐工程，一切依法執行，並無違誤。」（見原證6 ）而現場工地主任俞順良之聲明書內容略以，「本人為澔豐營造股份有限公司『亞太企業中心』工程人員，負責於工地依專任技師之指示，指揮監督該公司所提供所有（包含自有及租賃）機具操作人員，依工程技術規範實施土方開挖及擋土支撐工程，一切依法執行，並無違誤。」（見原證7 ）足見，原告所出租與澔豐公司之機具及提供之操作人員，係依該技師之指示為澔豐公司施作，並未自行辦理土方開挖，自無違反營造業法之情事。原處分機關及訴願決定機關，無視原告未經營營造業法業務之事實，率予裁罰，其認事用法均有違誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、查原告並未具本法第8 條規定之擋土支撐及土方工程專業營造業資格，依本法第52條規定不得經營營造業業務，而澔豐公司承攬本市101 建字第0002號建造執照工程後，依據本法第25條規定轉交該建造工程之土方開挖工程予原告，此由澔豐公司與原告所簽訂之工程合約書可明確顯示，原告係向澔豐公司承攬「土方挖運棄工程」，由於並未具本法第8 條規定之「擋土支撐及土方工程」專業營造業資格，是原告顯違反本法第52條規定，從而，本件依前揭規定，被告機依法裁處並無違誤。
二、關於原告提出之行政訴訟理由，茲人民雖有權於合法之範圍內決定締約對象及締約內容，惟履約內容仍不應違反法令，而本案履約內容涉及違反本法第52條規定，是自為法所不許等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告103 年8 月27日府都建字第10364623700 號裁處書（本院卷第52頁）、內政部
103 年11月26日台內訴字第1030237882號訴願決定（本院卷第30至32頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告有無向澔豐公司承攬「土方挖運棄工程」？抑或原告僅提供澔豐公司人力及機具，由澔豐公司自行施作？
二、土方開挖工程是否僅專業營造業可得承接？「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」有關專業營造業業務範圍之規定是否違反法律保留原則？
三、被告認原告無專業營造業資格而承攬土方開挖工程，違反營造業法第52條裁處原告100 萬元罰鍰，是否適法？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）營造業法第8 條規定：「專業營造業登記之專業工程項目如下：一、鋼構工程。二、擋土支撐及土方工程。三、基礎工程。四、施工塔架吊裝及模板工程。五、預拌混凝土工程。六、營建鑽探工程。七、地下管線工程。八、帷幕牆工程。九、庭園、景觀工程。十、環境保護工程。十一、防水工程。十二、其他經中央主管機關會同主管機關增訂或變更，並公告之項目。」
（二）營造業法第9 條：「專業營造業應具下列條件：一、置符合各專業工程項目規定之專任工程人員。二、資本額在一定金額以上；選擇登記二項以上專業工程項目者，其資本額以金額較高者為準。前項第一款專任工程人員之資歷、人數及第二款之一定金額，由中央主管機關分別按各專業工程項目定之。」
（三）營造業法第25條規定：「（第1 項）綜合營造業承攬之營繕工程或專業工程項目，除與定作人約定需自行施工者外，得交由專業營造業承攬，其轉交工程之施工責任，由原承攬之綜合營造業負責，受轉交之專業營造業並就轉交部分，負連帶責任。……（第3 項）專業營造業除依第一項規定承攬受轉交之工程外，得依其登記之專業工程項目，向定作人承攬專業工程及該工程之必要相關營繕工程。」
（四）營造業法第52條規定：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」
（五）民法第490 條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。…」
二、原告有向澔豐公司承攬「土方挖運棄工程」，原告並非僅提供澔豐公司人力及機具：
（一）查原告（乙方）與澔豐公司（甲方）簽訂之「工程合約書」（見本院卷第13頁）記載，由原告完成亞太企業中心（即系爭工程）之土方挖運棄工程，俟工作完成給付以每單位米單價850 元計價報酬，且原告簽具「承攬安全衛生切結書」、「施工安全切結書」、「保結書」，同意承包商（乙方）「就承攬部分，其因工作上或通行上所應使用之安全衛生設施，乙方均應就其承攬需要自行依法設置，並派合格之作業主管，負責實施作業檢點、檢查與測定。」，可知雙方所訂者為承攬契約，原告並非僅提供澔豐公司人力及機具。
（二）原告雖提出證人陳瑞麟之證詞、原告與澔豐公司補充合約、技師郭錦琦及現場工地主任俞順良之聲明書，主張原告僅提供澔豐公司人力及機具，並非向澔豐公司承攬「土方挖運棄工程」，前揭「工程合約書」僅係制式契約，是營造商提供給處理土石方業者之制式合約，土石方業者只看價錢、付款方式、付款時間就簽約，不表示原告訂立承攬契約云云。
（三）惟按所謂人力及機具之出租，通常是依機具（含司機）出租之時間或次數計價，不可能以「已完成之工作（所挖出之土方總立方數）」來計算價格，證人即台北市營建剩餘土石方資源處理同業公會總幹事陳瑞麟雖到庭證稱「是依照這個工地的土方，按照回收的材料來報價錢，通常是包含土方運送、機械租賃的總價來計算。因為機械租賃是用拖板車將怪手拖進去，工地在做支撐的時間，怪手不能動工，下雨也不能動工，如果用動工天數計算的話，對於業者非常不利。拖板車的錢、怪手司機、點工的錢也還要付，所以通常都用這個工地會產生土方的總立方數來計算價格，而不用日數算價格」，但若真係機具（含司機）出租之契約，其機具（司機）既已運至工地，即已開始計算機具（司機）費用，至於已運到工地之機具何時開始使用？當天是否下雨而不能動工，均與機具（含司機）出租契約之租金無關。原告所以會承擔不能動工之風險，正是原告乃以「已完成之工作（所挖出之土方總立方數）」來計算其價格，且機具司機或點工之報酬均由原告支付，而非由澔豐公司支付，司機之勞工保險費用亦由原告所承包工程估驗款下扣款（見承攬安全衛生切結書），若工地未產生土方，機具（含司機）縱使運到工地一百天，原告仍無法請求澔豐公司給付機具租金或司機之鐘點費，此種契約顯為承攬而非機具（含司機）出租之契約。至原告與澔豐公司之補充合約雖記載是由原告將機具（含操作人員）「租賃」給澔豐公司，並按澔豐公司技師指示工作，技師郭錦琦及現場工地主任俞順良之聲明書，雖聲明「指示澔豐公司所提供所有（包含自有及租賃）機具操作人員，依工程技術規範實施土方開挖及擋土支撐工程」等語，但補充合約並未排除有關原告「承攬安全衛生切結書」、「施工安全切結書」、「保結書」之責任，履約過程中之安全衛生設施，仍由原告就其承攬需要自行依法設置，並由原告負責實施作業檢點、檢查與測定，與技師郭錦琦及現場工地主任俞順良就土方開挖之指示無關，且「勞工安全措施維護費已包含在工程費用內，乙方（原告）應負施工期間防範之責」（見承攬安全衛生切結書附約１），又原告「應按期完成工程」（見保結書３），「以上二項（謢備租賃及人員派遣）合併給付乙方之費用為每立方公尺850 元。
採責任施工計價，計價以實際數量為準」（見補充合約第
2 條），可知原告乃以所挖土方每立方公尺850 元計費（運、棄土方均未再計費），履約期間機具及司機可以隨時離開工地，技師郭錦琦及現場工地主任俞順良就土方開挖之指示，與原告之施工安全衛生責任無涉，亦與原告可請求之費用無涉，縱觀原告與澔豐公司之「土方挖運棄」契約，仍屬承攬契約，而非機具（含司機）之出租契約，原告主張尚無可採。
三、土方開挖工程僅專業營造業可得承接，「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」有關專業營造業業務範圍之規定並未違反法律保留原則：
按營造業法第8 條所規定專業營造業登記之專業工程項目字樣雖為「擋土支撐及土方工程」，但非謂一定要兼做「擋土支撐及土方工程」二者時，土方工程方為專業營造業登記之專業工程項目。觀諸營造業法第8 條第2 款「擋土支撐及土方工程」之立法理由係「對於經營業務涉及建築土木工程施工範圍，且直接影響建築物結構安全，施工品質者，明定其為專業工程項目…（二）擋土支撐及土方工程：構造物下部結構之構築，為防止施工中地盤崩塌，而採用假設擋土壁等各種支保工程、並土石挖填、整地、廢土處理等。」（見本院卷第131 頁），足證直接影響建築物結構安全之「土石挖填、整地、廢土處理等」，縱使單獨為之（而未兼施做擋土支撐時），仍有必要作為專業營造業登記之專業工程項目，證人陳瑞麟證稱：「民國91年4 月時我們公會與市政府有協辦的合約，所以營建署召開營造業法會議的時候，我都有參加修法過程。（問：當時修正的原議案只有「擋土支撐」，後來加上「土方工程」的目的是什麼？）「擋土支撐及土方工程要連在一起，才屬於專業營造業」等語，尚難影響本院就營造業法第8 條第2 款立法目的之認定。從而，「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」有關專業營造業業務範圍之規定，將「擋土支撐及土方工程」專業工程項目區分為：「一、臨時性擋土設施及支撐設施工程。二、土方開挖、回填、整地工程。」，尚無違反營造業法第8條第2 款之授權，難謂違反法律保留原則，原告主張尚無足採。
四、被告認原告無專業營造業資格而承攬土方開挖工程，違反營造業法第52條，裁處原告100 萬元罰鍰，並無違誤：
本件原告並非僅將機具（含司機派遣）出租予澔豐公司，而是向澔豐公司承攬系爭工程之土方工程開挖等情，已如上述；但土方工程開挖部分，係專業營造業之專業工程項目，原告未取得營造業許可，經營土方工程開挖部分，即屬違反營造業法第4 條第1 項之規定，原處分因就該部分裁處勒令停業並予以法定最低額之100 萬元罰鍰，尚無不合。
五、綜上，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 簡若芸