臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1160號105年8月11日辯論終結原 告 仲成大飯店股份有限公司代 表 人 陳燿璋（董事長）訴訟代理人 王寶玲 律師
黃雍晶 律師余淑杏 律師被 告 行政院代 表 人 林全（院長）訴訟代理人 張裕德
施春敏
參 加 人 交通部觀光局日月潭國家風景區管理處代 表 人 張振乾（處長）訴訟代理人 蔡本勇 律師
參 加 人 毛隆昌
毛美麗毛喬慧毛靖恩毛庭敏陳詩樺丹志文袁詩淳石豐正石豐義石豐霖石 磊丹 菁丹俊傑石翠萍高榮輝黃一哲石慶龍陳忠駿袁百宏毛劉秋香毛美鳳石承弘石進宏謝明原共同訴訟代理人
簡凱倫 律師熊依翎 律師上列當事人間環境影響評估法事件，原告不服行政院中華民國10
4 年6 月12日院臺訴字第1040135972號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告代表人於起訴時為毛治國，訴訟繫屬中變更為張善政，
嗣再變更為林全，業據其具狀承受訴訟，核無不合，依法應予准許，合先敘明。
㈡原告言詞辯論期日始爭執參加人毛隆昌等20人，其中11人於
訴願階段之訴願人適格與否問題，指陳參加人毛隆昌等20人於訴願中，其中有11人通訊地址都設在南投縣○○鄉○○街○○○ 號，有無居住該處值得懷疑，質疑參加人毛隆昌等20人，其中11人並未居住該地，主張渠等提起訴願違法等語（見本院卷2 第409-410 頁）。查參加人毛隆昌等20人，其中11人戶籍設在「南投縣○○鄉○○街○○○ 號」，有渠等於訴願時所提104 年6 月3 日（收文日期戳章）行政陳報書檢附之戶籍謄本附訴願不可閱覽卷足佐，審諸原住民生活習慣，仍維持部落型態即大家族型態聚落乃眾所週知之事實，是本件原住民即邵族部落家族而言，設籍同一處所並非異常；又參加人毛隆昌等20人等住所離開發基地直線距離未逾10公里，就環境影響評估而言，自具利害關係人之適格。原告主張參加人毛隆昌等20人，其中11人戶籍設在「南投縣○○鄉○○街○○○ 號」，並未居住該地主張渠等提起訴願違法等語，難謂可採，在此敘明。
二、事實概要：緣交通部於96年8月27日以交路字第09600080841號公告委任參加人交通部觀光局日月潭國家風景區管理處（下稱參加人日管處）執行「日月潭向山觀光旅館BOT案」（下稱系爭BOT案）。參加人日管處依促進民間參與公共建設法相關規定，於98年1月16日與原告訂定「日月潭向山觀光旅館BOT案興建營運契約書」。原告依環境影響評估法（下稱環評法）第7條第1項規定，於100 年6月23日檢送籌設中國際觀光旅館「日月潭仲成大飯店」環境影響說明書（下稱環說書），經交通部觀光局（下稱觀光局）以100年7月4日觀業字第1000020
672 號函送被告所屬環境保護署（下稱環保署，即原處分機關）審查後，以100年7月28日環署綜字第1000057551號函請開發單位確認正確案名。原告據於100年9月2日檢送系爭BOT案環說書，經觀光局100年9月13日觀業字第1000030140號函報環保署審查。嗣原告補正相關資料，經環保署召開5 次專案小組初審會議後，環保署環境影響評估審查委員會（下稱環評委員會）於102 年8 月30日第243 次會議（下稱第243次會議）審查結果，決議本案通過環境影響評估（下稱環評）審查。環保署於103 年10月13日以環署綜字第1030085248號公告（下稱系爭公告，即原處分）系爭BOT 案環說書審查結論。參加人日管處不服上開環保署公告審查結論㈢部分，提起訴願，經被告以104 年4 月2 日院臺訴字第1040128
245 號訴願決定（下稱被告另案訴願決定）：「環境保護署
103 年10月13日環署綜字第1030085248號公告審查結論㈢關於取得原住民族委員會就本案已符合原住民族基本法（下稱原基法）第21條規定所出具之公函訴願人部分撤銷。」參加人毛隆昌、毛庭敏、陳詩樺、丹志文、毛喬慧、毛靖恩、毛美麗、石豐義、石豐霖、袁詩淳、石豐正、石磊、丹菁、丹俊傑、陳忠駿、袁百宏、石翠萍、高榮輝、黃一哲及石慶龍等20人（下稱參加人毛隆昌等另20人）不服上開訴願決定，向本院提起行政訴訟（案號：104 年度訴字第758 號，目前停止訴訟程序中），具法律上利害關係。另參加人毛隆昌、毛劉秋香、毛美鳳、毛美麗、毛喬慧、毛靖恩、毛庭敏、陳詩樺、丹志文、袁詩淳、石豐正、丹菁、丹俊傑、石翠萍、高榮輝、黃一哲、石慶龍、石承弘、石進宏、謝明原等20人（下稱參加人毛隆昌等20人）不服上開審查結論，提起訴願，經被告將原處分撤銷，並命原處分機關於2 個月內另為適法之處分，原告不服，遂對被告提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：㈠系爭BOT 案所座落之基地是否位於「原住民族傳統領域土地
」，從而有原基法第21條之適用，此端仰賴『法律』之創設，而非專以行政院原住民族委員會（下稱：原民會）之意見為據，始謂符合法律保留原則及平等原則：
⒈系爭開發案所座落之基地原屬電力事業用地，70年台電公
司為進行明潭抽蓄發電工程時，選擇本案基地作為大觀電廠及明潭投水隧道所產生棄渣堆積場，填出平地並變更都市計畫之電力事業用地為旅遊專用區使用，現由原告無償出借予參加人日管處供旅客停車使用，此有系爭開發案座落基地現況說明及照片整理表可稽，合先敘明。
⒉次有關系爭開發案座落之基地是否屬於系爭環評審查程序
當時原基法（94年原基法）第21條所規定之「原住民族土地」，自始至終為系爭開發案辦理過程中重大之法律爭點，茲謹先就系爭開發案所座落之基地究竟是否為「原住民族土地」，各機關之意見列表說明整理在卷足參。
⒊經查，有關「原住民族土地」此一不確定法律概念之認定
，須俟原住民族土地及海域法（草案）完成立法程序後，始能據以辦理原住民族傳統領域劃定範圍事宜，亦即系爭開發案所座落之基地是否位於「原住民族傳統領域」端賴法律之創設，而非專以原民會之意見為據，始謂符合法律保留原則。
⒋次查就系爭開發案所座落之基地而言，參加人日管處之向
山遊客中心，與該開發地係使用同一塊地，然因向山遊客中心土地開發範圍未達一公頃，依環評法第3 條之規定，毋庸進入環評程序即可開發。然原基法第21條之適用，專以是否涉及「原住民族土地」為斷，無論開發面積為何，均應適用原基法第21條規定，從而系爭開發案所座落基地與向山遊客中心既屬同一塊地，參加人日管處之向山遊客中心既無原基法第21條之適用，則本件開發案亦應不受原基法第21條所拘束，始符合行政程序法第6 條所揭櫫之平等原則。
⒌更有甚者，日月潭民間開發案另有力麒建設股份有限公司
，於南投縣○○鄉○○段949、949-5兩筆地號上興建面積未達1 公頃之觀光飯店，倘若依原民會認定魚池鄉均係原住民族傳統領域範圍，仍應適用原基法第21條，始謂適法，然查力麒建設之觀光旅館開發案，並未適用原基法第21條須經原住民族同意，從而系爭開發案亦應無原基法第21條之適用，始符合法律安定性及平等原則。
⒍況系爭開發案所座落之基地，原民會先前既以原民地字第
1001066730號函載明：「本會業已擬具原住民族土地及海域法（草案），俟完成立法程序，始能據以辦理原住民族傳統領域範圍劃定事宜」，是以在現行原住民族土地及海域法未完成立法前，自無從將系爭開發案所座落之基地劃定為「原住民族傳統領域土地」。
⒎遑論依前開土海法草案第3 條第1項第3款，「原住民保留
地」須為「政府為保障原住民生計，推行原住民族行政所保留之既有山地保留地及增編、劃編供原住民使用之保留地」，且依「公有土地劃編原住民保留地要點」第3 點，須在77年前已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，且檢附相關證明文件，向土地所有地之鄉（鎮、市、區）公所申請劃編，始可為原住民保留地，然系爭開發案所座落之基地目前並未有此等申請存在，從而亦核無認定其為「原住民保留地」之可能。
⒏末按104年6月24日新增之原基法第34條第2 項規定：「前
項法令制（訂）定、修正或廢止前，由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之。」，顯見為避免立法延宕導致相關權利義務關係遲遲無法定案，有關「原住民族土地」此一不確定法律概念之認定，立法機關已授權由原民會會同中央目的事業主管機關（即觀光局），依據原基法原則解釋及適用，而非專以原民會之意見為據。
⒐核上所述，於原住民族土地及海域法尚未完成立法程序前
，系爭開發案當無從劃定為「原住民族傳統領域土地」，從而無原基法第21條之適用，況依原基法第34條第2 項立法意旨及立法沿革歷程，有關「原住民族土地」此一不確定法律概念，端有賴原民會會同中央目的事業主管機關（即觀光局）會同解釋，不得專以原民會之意見為唯一認定標準，是系爭開發案亦應無原基法第21條之適用，始謂符合法律保留原則以及平等原則。
㈡系爭開發案所座落之基地係『水社遺址』或『向山遺址』，
核其性質，並非係文化資產保存法（下稱：文資法）規定之『列冊遺址』或『指定遺址』，係屬『疑似遺址』，就文資法之角度而言，並非不得開發，而僅須依文資法第50條及第52條規定採取必要措施即足，原告業已採取必要措施，應認已符合文資法之要求：
⒈有關系爭開發案座落之基地是否屬於系爭環評審查程序當
時文資法第37條所規定之「列冊遺址」、第40條第1 項前段規定之「指定遺址」、第50條規定之「疑似遺址」，自始至終為系爭開發案辦理過程中重大之法律爭點，茲謹先就系爭開發案所座落之基地究竟是否為「列冊遺址」、「指定遺址」、「疑似遺址」，各機關之意見列表整理在卷供參。
⒉次依目前文資法之規定，遺址可分為以下三類：
⑴列冊遺址（文資法第37條參照）：
即除工程建設發現之遺址外，主管機關經普查或接受個人、團體提報具遺址價值者之內容及範圍，並依法定程序審查後，列冊追蹤。依遺址監管保護辦法第5 條之規定，主管機關必須主動將列冊遺址之基本資料，交由遺址定著土地相關之工務、建設、農業及環保等機關，以預防性通報的方式給予保護；在遺址審查程序完成前，由地方主管機關負責監管。此一類型之遺址，倘擬進行工程建設或土地開發計畫時，依遺址監管保護辦法之規定，開發單位應先邀請考古學者專家，進行遺址價值及內涵調查評估，並將其結果報主管機關處理（遺址監管保護辦法第7條參照），以決定處置方式。
⑵指定遺址（文資法第40條第1項前段參照）：
即文資法上所認定具有文化資產地位之遺址。為透過各級主管機關依遺址指定及廢止審查辦法審查，並辦理公告所指定者。此類遺址依法須為強制性保護，包括依遺址管理維護計畫執行相關保護措施，並為保全遺址景觀擬訂具體遺址保存計畫、設定遺址保存區（遺址監管保護辦法第2條及第3條規定參照），甚至進行遺址之容積移轉（文資法第44條參照）。
⑶疑似遺址（文資法第50條參照）：
指一般工程開發進行中發現或考古學界有紀錄但未進行列冊或指定者。依文資法施行細則第15-1條規定，針對疑似遺址，應邀請考古學者專家、學術或專業機構進行研究評估後，並得採取下列措施：停止工程進行、變更施工方式或工程配置、進行搶救發掘、施工監看、或其他必要措施。由此可知，倘工程建設中發現疑似遺址時，並不因此即導致不得開發之法律效果，而得採取施工監看或其他必要措施。
⒊查有關系爭開發案環評過程所涉及之「水社遺址」及「向
山遺址」，並非「指定遺址」或「列冊遺址」，此有南投縣政府指定之遺址清單可稽，南投縣政府目前僅指定「大馬璘遺址」、「曲冰遺址」和「水蛙窟遺址」，完全未見「水社遺址」及「向山遺址」，暨南投縣政府文化局100年12月15日府文資字第10000078200 號函指出：「貴公司計畫辦理『日月潭向山觀光旅館BOT 案』，因涉及『水社遺址』（尚未指定或列冊）」等語可稽。甚至於系爭開發案之地質調查鑽探試驗，進行40孔深度約25~40 米之密集鑽探時，亦未發現任何文化遺址樣品，此有李準勝技師出具之地質鑽探成果說明為憑。易言之，系爭開發案所在之地，至多僅為前述遺址分類中之「疑似遺址」而已。事實上，此二遺址甚至尚無法構成「疑似遺址」，此由南投縣政府文化局99年5 月22日府文資字第0900030130號函文表示：「本案於規劃開發時，如有發現疑似古蹟遺址等，請依「文化資產保存法」第50條規定函報本局處理」等語可參。此亦於環說書第2 次專案小組審查意見中，經行政院文化建設委會文化資產總管理籌備處指明。
⒋況南投縣政府文化局105年3月31日文資字第1050001721號
函表示：「…二、旨案開發基地範圍，依據內政部委託中央研究院歷史語言研究所調查「台閩地區考古遺址普查－南投縣」經與遺址範圍套繪結果位於「水社遺址」及鄰近「向山遺址」之範圍內。」；文化部105年4月13日文授資局物字第1053003140號函表示：「二、所詢「水社遺址」及「向山遺址」，依據內政部於民國93年委託中央研究院歷史語言研究所執行編撰《台閩地區考古遺址：南投縣》，類屬「疑似遺址」，非《文化資產保存法》第37條依法定程序審查後之列冊遺址，或同法第40條由各級主管機關審查指定之國定、直轄市定及縣市定遺址。…四、綜上，本案開發區域及其周圍是否位於所詢兩處疑似遺址範圍內，請逕向主管機關南投縣政府查詢。」。綜上可知，系爭開發案所涉及之「水社遺址」或「向山遺址」類屬「疑似遺址」，並非文資法之「列冊遺址」或「指定遺址」，是就文資法之角度而言，並非不得開發，而僅須依文資法第50及52條規定採取必要措施即足。
⒌再者，原告就「水社遺址」及「向山遺址」之議題至為重
視，不僅依文資法施行細則第15-1條規定，邀請考古學著名學者郭素秋博士研究撰擬文化資產調查評估報告，充分尊重環評委員（包含目前任成功大學考古學研究所所長之劉益昌委員）及相關機關（包括行政院文化建設委員會文化資產總管理籌備處）之意見後，擬定此二處疑似遺址之對策，並於環評程序中提出；嗣經環評審查委員之充分討論確認，同意原告就此二處「疑似遺址」所採取前揭文資法施行細則第15-1條規定之施工監看及其他必要措施，即：「經民國102年6月13日第四次環評專案小組委員會決議，依審查委員中研院劉益昌所長之建議，未來於施工中增加遺址監看計畫，於基礎施工向下開挖期間，請專家學者全程跟隨監看，同時未來若發現遺址將依文資法相關規定辦理，可有效確保遺址免遭破壞。」，此有原告102年8月15日仲字第102013號函為憑，且因再無其他疑義，始作成本件環評審查結論。
⒍核上所述，系爭開發案所座落之基地是否係「水社遺址」
或「向山遺址」，以及「水社遺址」或「向山遺址」之種類及性質，端仰賴本件業務主管機關「文化部」及「南投縣政府文化局」加以認定，前揭業務主管機關既已認定系爭開發案所座落之基地位於「水社遺址」及鄰近「向山遺址」範圍，且該二遺址均僅類屬「疑似遺址」，而文資法施行細則第15-1條明文規定發現疑似遺址時，得採取「施工監看」措施，故依法並非禁止原告開發。原告業已委任專家研究撰擬文化資產調查報告，並擬定對策，更進一步依環評審查委員之建議於開挖期間，聘請專家學者全程監看，應認已採取文資法第50條及第52條所規定之必要措施，系爭開發案業已符合前揭文資法之要求，殆無疑義。
㈢原民會105年4月11日原民土字第1050018348號函釋、105年4
月25日原民土字第1050021446號函釋違反「行政一體原則」、「行政自我拘束原則」，失所附麗不足採：
⒈按「行政旨在執行法律，處理公共事務，形成社會生活，
追求全民福祉，進而實現國家目的，雖因任務繁雜、多元，而須分設不同部門，使依不同專業配置不同任務，分別執行，惟設官分職目的絕不在各自為政，而是著眼於分工合作，蓋行政必須有整體之考量，無論如何分工，最終仍須歸屬最高行政首長統籌指揮監督，方能促進合作，提昇效能，並使具有一體性之國家有效運作，此即所謂行政一體原則。憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關，其目的在於維護行政一體，使所有國家之行政事務，除憲法別有規定外，均納入以行政院為金字塔頂端之層級式行政體制掌理，經由層級節制，最終並均歸由位階最高之行政院之指揮監督。」，司法院大法官釋字第613 號解釋著有明文，合先敘明。
⒉然系爭開發案所座落之基地是否係屬「原住民族傳統領域
土地」，原民會105年4月11日原民土字第1050018348號、
4 月25日原民土字第1050021446號函釋之見解顯已牴觸上級機關『行政院』之意見，顯已違反「行政一體原則」，茲列表整理歷次函釋在卷供參。
⒊查，105年7月19日於 鈞院行準備程序時，行政院代表再
次當庭強調，行政院之立場並未改變，於「原住民族土地及海域法」尚未完成立法前，本案並無原基法第21條之適用。故依釋字第613 號解釋，依「行政一體原則」，自應以行政院之決定為斷。
⒋次按憲法之「平等原則」，乃要求行政機關對於事物本質
上相同之事件作相同處理，即要求相同之事物為相同之處理，此「禁止差別待遇原則」遂形成「行政自我拘束」，故行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文，此即所謂行政法上之平等原則。
⒌再按「行政機關作成行政處分時，對於相同或具同一性之
事件，為保障人民之正當信賴，並維持法秩序之安定，應受合法行政先例或行政慣例之拘束，如無實質正當理由，即應為相同之處理，此即所謂行政自我拘束原則，故行政機關於法律效果之選擇裁量即應依循此原則，方為適法之行政處分。………。行政機關規範機關內部秩序及運作之指令暨辦事細則（例如：機關內部組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準等），透過憲法「平等原則」之規定而具有外部效力。準此，依事件之性質，如無作成不同處理之明顯根據，即不得為差別待遇。」台北高等行政法院98年度簡字第651 號判決明揭斯旨。
⒍經查，原民會100 年12月12日原民地字0000000000號函釋
已表明在「原住民族土地及海域法」未完成立法程序前，尚無從將系爭開發案所座落之基地劃定為「原住民族傳統領域」，對外已產生一定之拘束效力，已使原告產生正當合理信賴，惟嗣後原民會105年4月11日原民土字第1050018348號、4 月25日原民土字第1050021446號函釋於原住民族傳統領域尚未正式依法劃定前，卻逕行認定系爭開發案所座落之基地屬於「原住民族傳統領域土地」，進而有原基法第21條之適用，顯已違反「行政自我拘束原則」，殆無疑義。
⒎核上所述，原民會105年4月11日原民土字第1050018348號
函釋、105年4月25日原民土字第1050021446號函釋於原住民族土地及海域法尚未正式將系爭開發案所座落之基地劃定為「原住民族傳統領域」前，遽認系爭開發案所座落之基地係屬「原住民族傳統領域土地」，從而有原基法第21條之適用，顯已違反「行政一體原則」及「行政自我拘束原則」，失所附麗不足採，懇請鈞院撫卹民情，於本件中予以拒絕適用，以彰顯行政訴訟確保國家行政權合法性之立法目的等情。
㈣環評法施行細則第19條第1項第2款第4 點所稱之「有使當地
環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力」係屬不確定法律概念，此端仰賴環境影響評估委員會之「專業判斷」，環評委員會就此等事項之決定，享有「判斷餘地」，訴願審議委員會及行政法院應予以尊重：
⒈環評法施行細則第19條第1項第2款第4 點所規定之「有使
當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力」，係屬不確定法律概念，核其性質，屬於高度科技性之判斷，揆諸前揭司法院大法官會議解釋及判決意旨，本件環評委員會就該等事項之決定，享有判斷餘地，自應予以尊重，始謂符合權力分立相互制衡與尊重之意旨。
⒉有關本件日月潭水質涵容能力與總量管制之查估結果，業
經原告於歷次專案會議中引用中興大學「旅客對於日月潭水質所造成衝擊-以WASP 模式探討」為說明後，環評委員會委員表明已無任何意見，即此議題顯已經環評委員會之專業判斷，嗣後系爭BOT 開發案環境影響評估說明書已經環評委員會第243 次會議決議通過環評審查，認已無環評法第8條第1項「對環境有重大影響之虞」及同法施行細則第19條第1項第2款第4 點『有使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力』等情，無須進入第2 階段環評，環評委員會所為之專業判斷，並非基於錯誤之事實認定或不完全之資訊，是系爭環評審查結論無任何瑕疵，應屬昭明。
⒊核上所述，系爭BOT 開發案是否有環評法第8 條第1 項「
對環境有重大影響之虞」及同法施行細則第19條第1 項第
2 款第4 點「有使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力」等情，既已經環評委員會專業性判斷，作成通過環評審查之結論，其決定自有判斷餘地，應予以尊重，況本件環評委員會所為之專業判斷，其據以判斷之事實及資訊，業經原告於環評大會上明確回覆並獲環評委員會審查確認在案，相關回覆內容並業經原告納入系爭
BOT 案環說書定稿本，且依相關法令取得各學者、專家及相關機關之確認，是環保署作成環評審查結論本件公告處分，並無存有出於錯誤之事實認定或不完全之資訊等重大瑕疵情形，即應予以尊重，從而本件訴願決定僅就「汙水排放」及「日月潭水質涵容能力」審酌，未予審酌「原處分已審酌日月潭水庫涵容能力」、「日月潭水質涵容能力與總量管制之查估結果已獲環評委員會審查確認在案」，遽認本件開發案未符合環評委員會第243 次會議決議及附帶建議，即撤銷原告通過環評審查之結論，顯屬違背法令，應予撤銷。
㈤關於「日月潭水質涵容能力與總量管制之查估結果說明」，
及針對水保處於第243 次環評委員會開會前所提出意見，原告業已於環評大會上明確回覆並獲環評委員會審查確認在案，相關回覆內容並已經原告納入系爭BOT 案環境影響說明書定稿本，且依相關法令取得各學者、專家及相關機關之確認，系爭環評審查結論並無違誤：
⒈按環評法第3條第1項規定：「各級主管機關為審查環境影
響評估報告有關事項，應設立環境影響評估委員會」，同法第7條第2項前段規定：「主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。」依此規定，可知環評法顯「未」要求委員會須就開發單位「依審查結論修正後之環境影響說明書」再行召開會議討論，合先敘明。
⒉次按環評法第13-1條第1項前段復規定：「環境影響說明
書或評估書初稿經主管機關受理後，於審查時認有應補正情形者，主管機關應詳列補正所需資料，通知開發單位限期補正。」行政院環保署就此亦發布「環境影響評估書件定稿或補正事項確認作業要點」（下稱「作業要點」），並依環評法施行細則第11-1條第3 項規定發布「環境影響評估流程圖」，以供遵循。依據作業要點第2 點之規定，環境影響說明書為「環境影響評估書件」之一，而有該作業要點之適用。則查：作業要點第3 點規定，環境影響評估書件經審查通過後，由開發單位依環評委員會決議事項提送補充、修正事項或環境影響評估書件定稿（下稱「書件」）後，僅需由委員會幕僚作業單位函送、傳真書件或電子文件予委員、專家學者或相關機關於一定期間內確認；倘委員、專家學者或相關機關未於上開確認期限內回覆意見，視同無意見（作業要點第3 點第1 款及第4 款參照）；由環境影響評估流程圖，亦可發現，環境影響說明書由環評委員會審查、主管機關公告審查結論後，開發單位僅需依審查結論修正說明書送主管機關即足，並「未」要求委員會須另行召開會議討論確認。圖示說明如表。
⒊經查，針對日月潭水質涵容能力與總量管制之查估結果，
經原告於環保署歷次召開之專案小組審查會議中，針對環評委員會委員相關提問，曾數度詳細說明引用中興大學「旅客對於日月潭水質所造成衝擊- 以WASP模式探討」為證後，環評委員會委員經過充分討論後迄本件審查結論作成當時，已無進一步意見，即此議題顯已經環評委員會之專業判斷，茲就歷次專案小組會議之審查過程整理如表。
⒋次查嗣後第243 次環評審查會議結論，雖以日管處為對象
，作成「建議交通部日月潭風景區管理處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查與評估」之附帶建議，然此至多可解為，環評委員會希望日管處能自行建立官方調查數據，以供日後其他案件審核依據，惟此與本件之環境影響說明書（定稿本）應記載何種內容、或是否應再行召開審議會議等全然無涉。況該附帶建議之性質，僅為行政程序法第165 條規定之行政指導，並不具法律上強制力，惟本件訴願決定卻以開發單位所提納入環說書定稿之廢污水排放減緩措施，及日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制所為調查與評估，是否已符合上開環評委員會第243 次會議附帶建議，以此理由撤銷原處分。且迄今日月潭地區之水質涵容能力與總量管制規劃，根本缺乏官方之調查與評估報告，此業經參加人毛隆昌等於其言詞辯論意旨狀自承在案。則被告機關認為環說書內容須遵守環保署附帶建議內容，而該附帶建議內容卻係一實際上尚不存在之資料，此不僅違反行政程序法第165 條規定行政指導並無強制力之規定，且違反行政程序法第5 條行政行為內容應明確之原則，顯然違背法令。
⒌況本件原告所提出之系爭BOT 案環境影響說明書，經委員
會第243 次會議作成決議：「㈡……⒈本案通過環境影響評估審查……㈢開發單位會議中所承諾事項業經本會討論確認，請將下列文字納入定稿送本署備查：⒈暴雨逕流應採用最佳BMPs方案，並應於滯洪沉砂池收集處理暴雨初期之逕流廢水；倘有餘裕量時，則應將初期暴雨逕流廢水回送廢水處理廠處理。⒉應增加水域生態調查之環境監測計畫，並應至少包含2 個以上之監測點位，監測應至少包括枯水期間及豐水期間各1 次。㈣本署水保處意見經開發單位於會中說明，業經本會確認，請開發單位將補充說明資料納入定稿，送本署備查」，由該決議之內容可知，原告就委員會及水保處所提出之意見均已當場說明，並經委員會「意見交流、集思廣義、交互辯證」而確認，所提送之系爭BOT 案環境影響說明書更已依環評法第7 條第2 項規定，經主管機關（委員會）作成審查結論，故原告僅須再依審查結論修正環境影響說明書，將上述會議中經委員會確認之原告承諾事項及針對水保處於會議召開前提出意見之回應說明，依作業要點之規定進行修正後，送主管機關依審查結論認可，即已符合相關法令之規定。
⒍再查，原告嗣後不僅已將系爭BOT 案環境影響說明書納入
經委員會確認之原告承諾事項及水保處意見之回應，更由環保署依前揭作業要點將原告提送之環境影響說明書（定稿本）送經各專家、學者、及相關單位確認後，始同意備查系爭BOT 案環境影響說明書定稿本，故系爭環評審查結論不因環保署未再召開委員會討論而有任何瑕疵，應可確認。
⒎遑論原告（即開發單位）所提納入環說書定稿之廢污水排
放減緩措施，基於環境維護之考量，原告之法定代理人亦於環評審查大會上業已承諾可作到「零汙染排放」，且原告所擬處理污水之方案，並獲環評委員會審查確認在案，業經原告納入系爭BOT 案環境影響說明書定稿本，嗣後經環評委員會採多數決作成審查結論，應無環評法施行細則第19條第1 項第2 款第4 點「有使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力」等情存在，從而本件訴願決定遽認本件開發案未符合環評委員會第243 次會議決議及附帶建議，逕予撤銷原告通過環評審查之結論，核屬有誤，實無足取。
⒏末按環評法第3 條規定要求主管機關應設置環境影響評估
委員會審查之規範目的，主要在於委員間之「意見交流、集思廣義、交互辯證」，就本件而言，本件環評委員會第
243 次會議委員所提問問題及各方意見，均已經原告（即開發單位）於委員會中答覆，並經委員會確認，有上開環評委員會第243 次會議紀錄可稽，顯然已經委員會「意見交流、集思廣義、交互辯證」，嗣後再由原告將委員會確認之審查結論，納入環境影響說明書（定稿版），系爭環境影響說明書（定稿版）顯已符合環評法第3 條環評委員會採合議制之規範目的。
⒐核上所述，系爭BOT 開發案既已遵循環評法之相關規定，
環評委員會決議所作成之決定，即在於由不同屬性或專業之代表，提供不同觀點作成決定，應認具有專業判斷性質，因認環評委員會決定具有不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，其決定有判斷餘地，即應予以尊重，況系爭
BOT 開發案審查過程，已要求原告針對環評委員會委員、專家學者、相關機關單位等所關注事項進行逐一說明，嗣後經環評委員會採多數決作成審查結論，除踐行正當法律程序、無恣意判斷及其他違法情事外，亦恪盡環評主管機關權責，依據完整及正確之資訊進行評估，系爭環評審查結論自無違誤，從而本件訴願決定僅就「汙水排放」及「日月潭水質涵容能力」審酌，遽認本件開發案未符合環評委員會第243 次會議決議及附帶建議，即撤銷原告通過環評審查之結論，顯屬違法，失所附麗而不足採。
㈥交通部觀光局日月潭國家風景區管理處（下稱：日管處）並
非系爭BOT 開發案之「開發單位」，本件訴願決定以「非開發單位」之日管處未就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制提出調查評估報告為由，遽認本件開發案未符合環評委員會第243 次會議決議及附帶建議，即撤銷原告通過環評審查之結論，核屬有誤，實無足取：
⒈本件之開發單位為原告，並非日管處；且迄今日月潭地區
之水質涵容能力與總量管制規劃，根本缺乏官方之調查與評估報告，業如前述。則第243 次環評審查會議結論，雖以日管處為對象，作成「建議日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查與評估」之附帶建議，然此至多可解為，環評委員會希望日管處能自行建立官方調查數據，以供日後其他案件審核依據，惟此與本件之環境影響說明書（定稿本）應記載何種內容、或是否應再行召開審議會議等全然無涉，合先敘明。
⒉況系爭BOT 開發案環評審查過程，已要求原告針對環評委
員會委員、專家學者、相關機關單位等所關注「日月潭水質涵容能力與總量管制之查估結果」、「廢污水排放減緩措施」進行逐一說明，嗣後經環評委員會採多數決作成審查結論，除踐行正當法律程序、無恣意判斷及其他違法情事外，亦恪盡環評主管機關權責，依據完整及正確之資訊進行評估，系爭環評審查結論自無違誤。三、核上所述，日管處並非系爭BOT 開發案之開發單位，僅係被主辦機關交通部授權之執行機關，故環評審查結論僅以不具法律上強制力之行政指導，附帶建議日管處針對日月潭地區之「水質涵容能力」與「總量管制」進行調查與評估。無論日管處有無做到附帶建議內容，均與原告無涉，亦非原告所能置喙，亦非可歸責於原告。詎料本件訴願決定完全不察，竟以「非開發單位之第三人未履行不具法律上強制力之附帶建議」此一完全與原告無涉、且不可歸責原告之事由，而遽予撤銷本件環評審查結論，有不當連結、理由不備及裁量違法等情事存在，顯屬違背法令，應予以撤銷。
㈦日月潭周邊有諸多飯店開發案，本件訴願決定卻以日管處並
未就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查與評估為由，撤銷原告通過環評審查之結論，顯違反平等原則：
⒈按憲法之「平等原則」，乃要求行政機關對於事物本質上
相同之事件作相同處理，即要求相同之事物為相同之處理，此「禁止差別待遇原則」遂形成「行政自我拘束」，故行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文，此即所謂行政法上之平等原則，合先敘明。
⒉查，迄今日月潭地區之水質涵容能力與總量管制規劃，並
無官方之調查與評估報告，業如參加人所自認。換言之，任一日月潭周邊之開發案，於進行環境影響評估程序時，均無可能提出日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制規劃之調查與評估報告。則於其他案件均無此要求而得順利通過環評進行開發之情形下，系爭訴願決定卻獨就本案以「非開發單位之第三人（日管處）未提出日月潭地區之水質涵容能力與總量管制規劃之調查與評估報告」為由，遽認本件開發案未符合環評委員會第243 次會議決議及附帶建議，即撤銷原告通過環評審查之結論，逕自為不合理之差別待遇，顯違反平等原則，應予撤銷等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定。
四、被告答辯略以：㈠被告訴願決定為原處分撤銷，由環保署於2 個月內另為適法之處分，其理由如下：
⒈按環評法第3條第1項規定，各級主管機關為審查環境影響
評估報告有關事項，應設環境影響評估審查委員會。第5條規定「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：一、…六、遊樂、風景區、高爾夫球場及運動場地之開發。前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後1 年內定之，送立法院備查。」第6 條第1 項規定「開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第1 階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。」第7 條規定「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。但情形特殊者，其審查期限之延長以50日為限。前項審查結論主管機關認不須進行第2 階段環境影響評估並經許可者，開發單位應舉行公開之說明會。」第8 條第1 項規定「前條審查結論認為對環境有重大影響之虞，應繼續進行第2 階段環境影響評估者，開發單位應辦理下列事項：一、將環境影響說明書分送有關機關。二、將環境影響說明書於開發場所附近適當地點陳列或揭示，其期間不得少於30日。三、於新聞紙刊載開發單位之名稱、開發場所、審查結論及環境影響說明書陳列或揭示地點。」⒉次按行為時環評法施行細則第19條規定「本法第8 條所稱
對環境有重大影響，係指下列情形之一者：一、與周圍之相關計畫，有顯著不利之衝突且不相容者。二、對環境資源或環境特性，有顯著不利之影響者。三、對保育類或珍貴稀有動植物之棲息生存，有顯著不利之影響者。四、有使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力者。五、對當地眾多居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，有顯著不利之影響者。六、對國民健康或安全，有顯著不利之影響者。七、對其他國家之環境，有顯著不利之影響者。八、其他經主管機關認定者。」第43條規定「主管機關審查環境影響說明書或評估書作成之審查結論，內容應涵括綜合評述，其分類如下：一、通過環境影響評估審查。二、有條件通過環境影響評估審查。三、應繼續進行第二階段環境影響評估。四、認定不應開發。
五、其他經中央主管機關認定者。」⒊又依環評法第5條第2項授權訂定之開發行為環境影響評估
作業準則第12條第2 項規定「開發行為產生之廢（污）水排放至河川、海洋、湖泊、水庫或灌溉、灌排系統者，應評估對該水體水質、水域生態之影響，並訂定因應對策。」第23條規定「開發行為屬地下管線、箱涵、隧道或採地下化方式開發者，開發單位應調查或蒐集地下埋藏之文化史蹟或遺址，鄰近建築物以及○○○區○○道、堤防、溝圳、排水系統、地下管路、地下坑道等之分布與過去挖填紀錄及資料，說明現存結構體之安全穩定程度，評估開發行為對各該現有結構體可能產生之負面影響，並提出因應對策。」第28條規定「開發單位應評估開發行為在施工與營運期間，對周遭環境之文化資產（含水下文化資產）、文化景觀、人口分布、當地居民生活型態、土地利用型式與限制、社會結構、相關公共設施包括公共給水、電力、電信、瓦斯與排水或污水下水道設施之負荷、產業經濟結構、教育結構等之影響；並對負面影響提出因應對策或另覓替代方案。」㈡被告訴願決定係以系爭BOT案環說書固經環評委員會第243次
會議決議通過環評審查，並經環評委員會專業判斷，認已無環評法第8 條及行為時同法施行細則第19條所列各款情形之虞，無須進入第2 階段環評。然該次會議另決議請開發單位將環保署水質保護處所提系爭BOT 案污水量處理方式、廢水流向、污水回收滯洪池影響滯洪功能、雨天排放逕流污水對日月潭水庫影響及改善具體作法等補充說明資料納入環說書定稿，送環保署備查，並作成建議參加人日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查與評估之附帶建議。
惟據環保署代表於被告訴願審議委員會104 年6 月3 日104年度第20次會議為言詞辯論時說明，略以開發單位所提廢污水排放減緩措施已納入環說書定稿，另附帶建議僅係敦促參加人日管處預先調查日月潭水庫水質涵容能力，並作成評估報告，俾未來進行開發行為之總量管制等語，並未就開發單位依該次會議決議所為應補充說明事項及雨天逕流污水改善具體作法，暨參加人日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查及查估結果另行召開會議審議，其處理有未盡周妥之處。又開發單位所提納入環說書定稿之廢污水排放減緩措施，及參加人日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制所為調查與評估，是否已符合上開環評委員會第
243 次會議決議及附帶建議之意旨，亦非無疑義，乃將原處分撤銷，由環保署重行審酌後，於2 個月內另為適法之處分。是被告係就環保署依據環評委員會第243 次會議決議作成
103 年10月13日公告，經審議認定環保署未就被告依該次會議決議所為應補充說明事項及雨天逕流污水改善具體作法，暨日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查及查估結果未另行召開會議審議，另原告所提納入環說書定稿之廢污水排放減緩措施，及參加人日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制所為調查與評估，是否已符合上開環評委員會第243 次會議決議及附帶建議之意旨部分，其處理程序有未盡周妥及非無疑義之處，責由環保署再行研處。
至其餘部分，尚無違誤之處，爰未予論述等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人交通部觀光局日月潭國家風景區管理處陳述略以：㈠原處分係因原告依促進民間參與公共建設法第8條第1款、第
11條之規定，與參加人日管處訂定「興建營運契約書」為系爭開發案」之投資契約，依相關法律須經開發單位（即原告）檢具環境影響說明書，經由環保署為環境影響評估審查通過。經被告將原原處分撤銷，由原處分機關重行審酌後，於2個月內另為適法之處分，為本件之主要爭點。
㈡次查，環評會第243 次會議決議通過本件環評審查，並作成
建議參加人日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查與評估之附帶建議。然訴願決定書另以原處分機關代表於前開會議為言詞辯論時稱，開發單位所提廢污水排放減緩措施已納入環說書定稿，另附帶建議僅係敦促日管處預先調查日月潭水庫水質涵容能力，並作成評估報告，俾未來進行開發行為之總量管制等語為由，認定開發單位未依該次會議決議所為應補充說明事項及雨天逕流污水改善具體作法，暨參加人日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查及查估結果，另行召開會議審議為由，撤銷原行政處分。惟環評會第243 次會議決議通過本件環評審查，並作成建議，敦請日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查與評估之附帶建議。是否有預先為日月潭水庫水質涵容能力與總量管制進行調查，並作成評估報告後，另行召開環評審查之必要？另參加人日管處是否就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查，環評審查及開發單位有無行政法上之依據，依法要求日管處為前開具體之行政行為？故有關日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查與評估，應納入環評審查之附帶建議，而非於參加人日管處預先為日月潭水庫水質涵容能力與總量管制進行調查後，再行召開會議為環評審查，應屬昭明等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定。
六、參加人毛隆昌等20人陳述略以：㈠原告主張本件訴願決定顯有裁量違法及理由不備之處，顯係對於訴願委員會之審查權限有所誤認：
⒈依訴願法第1條第1項及行政院及各級行政機關訴願審議委
員會審議規則第8 條規定可知，訴願制度設立之目的，在於提供行政機關之自我審查機制，故訴願審議委員會自應就下級機關所作行政處分為合理性、合目的性及適法性之實質審查。
⒉查，本院97年度訴字第1708號判決略以：「鑑於訴願制度
設立之目的在於提供行政機關之自我審查機制，且訴願機關對於行政處分之審查範圍包括環評審查結論是否不當及違逢，非如行政法院僅審查行政處分違法與否（參訴願法第1 條第1 項及行政訴訟法第4 條第1 項規定），訴願機關對於受處分人所提之訴願倘應為實質審查而未為，無異剝奪受處分人之訴願利益！，即認為訴願審議委員之審查義務應包含行政處分合理性之實質審查，此見解業經最高行政法院99年裁字第2669號判決肯認。是依上開規定及實務判決之意旨，訴願委員會自應重新且通盤性審查訴願客體（即行政處分）之合理性、合目的性及適法性，而不受作成行政處分機關之意見拘束。
⒊循此，依訴願法第1條、第8條及上開實務判決之見解，行
政院訴願審議委員會立於本件BOT 案受訴願機關之地位，為履行訴願制度之目的，實質審查本件本件公告處分之合理性、合目的性及適法性，並參酌環評審議委員會第243次會議決議之附帶建議，認為開發單位及參加人日管處未提出充分之水污染評估資料，環保署據以作成之本件本件公告處分亦為不具妥適性；行政院依上述理由作成訴願有理由之訴願決定，實為適法。是原告及參加人日管處主張本件訴願決定顯有裁量違法及理由不備之處，顯係對於系爭訴願委員會之審查權限有所誤認，應為無理由。
⒋另依訴願法第81條第1項及同法第89條第3款規定主文可知
，訴願委員會經審理後若認訴願有理由，應作成撤銷原行政處分全部或一部之訴願決定，並於訴願決定書中載明理由。申言之，依訴願法第81條第1 項及第89條第3 款之規定，訴願決定僅需載明理由，並無「須針對行政處分之內容逐項說明」之規定。
⒌準此，行政院訴願委員會基於自我省察及監督下屬之目的
，實質審查本件公告處分之合理性、合目的性及適法性，並依上開訴願法及環評委員會第243 次會議決議之附帶建議，認定環保署所作成之環評審查論本件公告處分具有瑕疵而撤銷之，並未逾越訴願委員會之審查權限範圍，故原告及參加人日管處之主張，實為無理由。
㈡縱認訴願機關僅得審查行政處分合法性之見解（為參加人所
否認），本件訴願決定亦符合開發行為環境影響評估作業準則（下稱環評作業準則）第12條第2 項及環境影響評估法施行細則（下稱環評施行細則）第19條第1 項第2 款第4 點規定之意旨，為適法之訴願決定：
⒈按環評作業準則第12條第2 項規定，本件開發行為既緊鄰
於日月潭水庫，於施工及營運過程所產生之廢（汙）水均排入水庫內，則所排入廢（污）水對日月潭水庫之水質及水域生態之影響，自屬法定應評估事項。
⒉然查，對於開發行為所產生廢（污）水之處理，原告於環
評審查程序中固一再陳稱本案污水量約630CMD，將全部回收至MBR 三級污水處理系統處理後，達放流水質與回收再利用水建議之標準，其中200CMD用於洗車、洗道路之清潔用水，剩餘430CMD回收水用於澆灌基地內景觀植栽及鄰近認養之1.7公頃綠地；僅於累積雨量達到4mm時方行排放至基地外大排水溝，再與其它排水匯流進入日月潭。惟對於原告前揭說法，環保署水質保護處業於環評委員會第243次審查會議中提出質疑：「另洗車、洗道路水量200CMD，估不論其量是否合理，其回收利用後之廢水必須符合放流水標準始得排放，此股廢水之流向請予說明。」換言之，原告根本未交代用於洗車、洗道路之回收廢水將排放於何處，甚至未說明洗車、洗道路後之污水應如何處理並載明於環說書中（以致於水質保護處須提醒污水應經處理始得排放），而環評審查委員會在欠缺上開事項之說明，且未待開發單位補正相關資料之情況下，逕於第243 次審查會議當日作出「通過」之環評審查結論，環保署亦據此作成本件原處分，其判斷顯構成基於不完全資訊之重大瑕疵。⒊再者，原告於環評審查程序陳稱所回收之廢水其中430
CMD 將用於澆灌基地內景觀植栽及鄰近認養之1.7 公頃綠地，惟用於澆灌植栽及綠地之430CMD回收廢水，仍有大部分將滲入土壤，卻完全未見開發單位評估並載明於環說書中；更何況，環保署水質保護處於第243 次審查會議中已提出質疑：「依（環說書）P8-48 噴灑1 ㎡之水量0.006，P7- 44 _水量為4703可噴灑面積為7.2 公頃，遠較所提基地植栽（0.48公頃）及認養綠地（1.7 公頃）所需為高。」換言之，原告所規劃用於澆灌之回收廢水明顯較合理用水量多，則此多餘廢水去處為何？是否仍溢流排入日月潭水庫？其對日月潭水體水質及水域生態之影響為何？均完全未見原告說明及評估。是以，環保署竟在缺乏上開有關廢（污）水處理之重要資料之情況下，逕作成本件公告處分，其判斷即顯有基於不完全資訊之重大瑕疵。
⒋原告宣稱營運過程每日所產生污水量630CMD，僅於雨天時
始排入日月潭水庫，然而，依中央氣象局統計，日月潭地區於103 年1 月份及10月份幾乎沒有任何降雨量，如依原告規劃遇雨天時始排放每日630CMD之污水，則遭遇連續一個月不降雨情形時，開發單位之廢污）水貯存設施又可容納幾日之污水量？該貯存設施無法容納時應如何處置？均完全未見開發單位說明；環保署水質保護處於第243 次審查會議即明確指出：「前次本處第一項審查意見開發單位回覆承諾污水處理符合水源水質水量管制區排放標準，而僅於雨天時放流，故對當地水域環境之影響甚微。考量下雨天雨水逕流將地表污染物沖刷至水庫，是造成水庫優氧化之主要原因，因此開發單位應說明本案之雨天排放逕流污水對水庫的影響並加以評估分析，及提出雨天逕流污水之改善（防止）具體作法。」惟環評審查結論機關在開發單位尚未對前開質疑作出說明，亦未對隨雨天逕流排放之污水對日月潭水庫之影響作出完整評估之情況下，逕於審查會議當日作成「通過」之環評審查結論，而環保署亦逕自作成本件公告處分，其判斷顯有基於不完全資訊之重大瑕疵甚明。
⒌依環評施行細則第19條第1項第2款第4 點規定可知，依環
評施行細則第19條第1項第2款第4 點規定，對環境有重大影響之虞之行為，亦為訴願委員會評估下級機關作成之行政處分是否適法之重要考量事項。
⒍經查，環評委員會第243 次審查會議決議之第二點附帶建
議：「建議交通部日月潭風景管理處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查與評估。」換言之，截至環評審查結論作成時點，就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制規劃根本缺乏官方之調查與評估報告，環評審查結論機關應如何認定系爭開發行為「並無造成當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地涵容能力的情況」？日月潭水庫之涵容能力及總量管制標準值為何？鄰近旅宿業所排放污水加計系爭開發行為之污染數值後，是否逾越水庫涵容能力或總量標準？上述均為環評審查結論作成機關、作成本件公告處分機關及受訴願機關應予釐清並納入環境影響評估之事項。是以，於參加人日管處未依上述建議作成評估報告前，環保署逕作成之環評審查結論本件公告處分，當然具備不完全資訊之重大瑕疵。從而本件訴願決定以開發單位未提出充分之水污染評估資料，原處分機關（即環保署）卻仍作成通過之環評審查結論為由，而撤銷原處分，訴願決定顯屬合法。
㈢綜上所述，行政院參酌環評作業準則第12條第2 項及環評施
行細則第19條第1 項第2 款第4 點規定之意旨，認定環保署之本件公告處分顯不適法而作成訴願有理由之訴願決定，為符合訴願審查權限之合法處分，原告主張本件訴願決定係違法裁量，要屬無稽。
㈣原告應以「是否已提出雨天逕流汙水之改善具體作法」、「
所提出之廢汙水排放減緩措施是否符合系爭環評審查附帶建議之意旨」以及「日管處以正當審議程序進行日月潭地區之水質涵容能力與總量管制調查」等本件訴願決定理由為爭執事項，並負舉證之責：
⒈本件事實業經行政院作成本件訴願決定，撤銷環保署對於
系爭BOT 案環說書之審查結論公告，本件訴願決定認為開發單位未提出知天逕流汙水之改善具體作法，其所提出之廢汙水、排放減緩措施，亦未經確認是否符合系爭環評審查結論之意旨，遑論日管處負有監督開發單位之責，卻未善職責以正當審議程序進行日月潭地區之水質涵容能力與總量管制調查，故系爭BOT 案對於鄰近環境之影響程度，是否符合系爭環評審查結論均未見明確，基於維護環境之意旨，環保署之系爭開發案環評審查結論公告，不應草率為之。
⒉循此，依訴願決定及最高行政法院36年判字第16號判例之
意旨，原告倘不服本件訴願決定，自應就「是否已提出雨天逕流汙水之改善具體作法」、「所提出之廢汙水排放減緩措施否符合系爭環評審查附帶建議之意旨」以及「日管處以正當審議程序進行日月潭地區之水質涵容能力與總量管制調查」負舉證之責。惟查，原告迄今均未就上述事項提出具體證據，僅片面主張汙水處理改善作法已臻完善、本件開發行為對於環境之汙染力甚低云云；原告更以與本件開發行為無涉之調查研究作為本案開發時之日月潭汙水涵容能力依據，上述片面之詞縱列成審查意見回覆說明表，亦無法證明本件訴願決定有裁量違法之虞，益徵原告之主張實不可採。
㈤縱不論原告均未針對訴願決定之內容為爭執，就原告主張日
月潭向山觀光旅館BOT 案開發基地（下稱系爭開發基地）非屬原基法第2 條第5 款規定之原住民族傳統領域土地（下稱傳統領域）之主張，惟其見解亦經原民會及交通部函覆予以否認：
⒈原告以仲成大飯店股份有限公司105年6日6日仲字第10500
04號函主張，依原基法第34條第2 項規定各機關適用原基法有疑義時，原民會並無獨立解釋權限，尚須會同目的事業主管機關交通部觀光局共同解釋云云。惟查，原民會10
5 年4 月25日原民土字第1050021446號函（下稱原民會10
5 年4 月25日函）略以：「爰本會就是否位於傳統領域土地範圍所為之公法上意思表示，對於其他行政機關依各該主管作用法作成裁決時，當具有涉及先決事項之確認或構成要件效力，從而終局裁決機關應予以尊重方屬允洽。且實務上最高法院（102 年度台上字第847 號）及臺灣高等法院（98年度上更㈠字第565 號）就原住民族於傳統領域土地內採取森林產物之判決，均肯認本會傳統領域調查之認定依據，亦證成本會之調查成果在具體個案上具有確認效力。」，表示原民會對於原基法第2 條「傳統領域」之解釋，具有拘束其他機關之構成要件效力。
⒉另針對原基法第34條第2 項規定之適用範圍，原民會105
年4 月25日函略以：「申言之，中央目的事業主管機關主管之法規，於未依第1 項規定修正、制定或廢止前，始得由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法（原住民族基本法）之原則解釋，至於各機關適用原住民楚基本法如有疑義，本會為唯一之有權解釋機關，殊無會同解釋之理，故該公司對如何適用原住民族基本法第34條之規定顯有誤解，特予澄明。」，交通部觀光局105年6 月20日觀賓字第1050007270號函亦引用上述原民會之函文，肯認原民會為原基法之當然解釋機關，故原告對於法規顯有誤認，其主張殊不可採。
⒊第查，原告於104 年12月22日提出之行政補充理由㈠狀第
19頁主張：「可知系爭BOT 案開發地近百年來係位於水平面下，似不可能屬於原住民族土地，亦無衝擊邵族文化之虞。」云云，惟原民會105 年4 月25日函略以：「經查旨開開發案係位於本會原住民族邵族傳統領域調查成果範圍內，即屬前開規定之原住民族土地所涵蓋之原住民族傳統領域土地，至旨案是否屬土地開發範疇，依本會105 年1月4 日發布施行之「諮商取得原住民族部落同意參與辦法」第1 點第1 項規定：「土地開發：指從事下列各款之行為：……㈥觀光（休閒）飯店及旅（賓）館之興建或擴建。………」查旨案係涉及旅館之興建，核屬前開規定所謂之土地開發行為。綜上說明，旨案當有原基法第21條及諮商取得原住民族部落同意參與辦法之適用。」證明系爭開發位置確實位於原住民傳統領域之範圍內。且查，由原告所提供系爭環說書第7-92頁有關原住民文化之說明：「但考量向山tanamaza係位於邵族傳統領域的調查及劃設範圍內」，可知，原告於環說書中並不否認系爭開發土地屬於邵族傳統領域之事實，益徵原告上述狀詞與系爭環說書內容顯有不符。
⒋另查，原告雖以101 年8月1日政務委員楊秋興召集之系爭
開發問題專案會議結論主張本開發案用地在原住民族傳統領域未依法劃定前，尚無原基法第21條之適用。惟查，行政院於105年6月29日針對「杉原棕櫚渡假村開發案」發表見解：「行政院專案小組會議結論草稿：……⒉本案後續希望業者檢討開發計晝，縮減本案開發量體，注意景觀生態，並充分尊重原基法的精神與原住民協商，確保開發對原住民權利的照顧等。若不能合理回應上開訴求，見於本案爭議大（單一興建量體過大、原住民諮商尚未完成），政府基於保護都蘭灣之自然與觀光資源，避免遭受不可回復性之損害，應請財政部檢討本案使用國有土地合併開發之必要性及合理性，研究終止基地內國有土地委託經營契約。⒊原住民族基本法第21條，涉及原住民族權益及生存發展……另就『杉原棕櫚濱海渡假村』開發案應督導開發單位確實踐行取得原住民族同意權之相關程序。」另參酌相關報導可知，行政院認為大型土地開發行為倘符合原基法第21條之要件，即應適用該條規定踐行取得原住民族同意權之程序，以避免原民權益遭受不可回復之損害，故開發單位於相關子法訂定之前，仍應依原基法第21條取得部落會議同意，始可進行開發。
⒌相同見解，亦可見原民會105年4月25日函闡釋：「至旨案
是否屬土地開發範疇，依本會105 年1月4日發布施行之『諮商取得原住民族部落同意參與辦法』第1點第1項規定：
『土地開發：指從事下列各款之行為：……㈥觀光（休閒）飯店及旅（賓）館之興建或擴建。……』查旨案係涉及旅館之興建，核屬前開規定所謂之土地開發行為。綜上說明，旨案當有原基法第21條及諮商取得原住民族部落同意參與辦法之適用。」，表示原民會與行政院之見解並無歧異，均認為系爭大型開發行為應適用原基法第21條規定，踐行取得原住民族同意權之程序。、⒍綜上，系爭開發基地範圍確屬邵族之傳統領域，而系爭開
發行為亦為原基法第21條規定所稱之「土地開發」行為，故本案應適用原基法第21條規定，並經原基法之主管機關原民會予以肯認，惟原告仍欲就相同事項再次函詢原民會，顯係意圖延宕訴訟，益徵其主張於法尚無立足之點，實為無理由。
㈥原告另針對非訴願決定之內容，主張系爭開發基地之範圍未
與「水社遺址」及鄰近「向山遺址」重疊，並多次函詢原民會及交通部，嗣經二機關答覆上述遺址確與系爭開發基地重疊，益徵原告之主張實不可採：
⒈經查，系爭環說書第6-80頁：「921 大地震以後日月潭水
位一度下降，考古學者亦曾前往調查、試掘，確認Lalu島及沿湖岸者古遺址分布。……這些遺址已登載於『臺閩地區考古遺址普查一南投縣』之中。」與第8-20頁有關遺址說明：「本基地部分位於已知之『水社遺址』範圍之內，且基地的東南角鄰近已知之『向山遺址』。」可知，水社遺址確為已經記錄的現存遺址。
⒉且查，南投縣文化局已於105 年3 月31日作成府文資字第
1050001721號函（下稱105 年3 月31日函）表明，將中研院「臺閩地區考古遺址普查一南投縣」之調查結果與系爭開發基地套繪後，已確認系爭開發基地位屬已知的「水社遺址」及鄰近「向山遺址」範圍，實勘無誤。況依原告仲成大飯店自己委託著名考古學者郭素秋所撰擬之文化資產調查評估報告所述：「文化遺址調查結果與影響評估：……搜尋既有文獻的結果，發現本基地絕大部分位於已知的『水社遺址』範圍之內，且基地東南角亦緊鄰已知的『向山遺址』（圖1-4)。從上述的結果看來，……為避免工程開發直接破壞文化遺址，建議於工程施工之前，先行委請考古學者進行小規模的考古深坑試掘，並根據試掘結果，提出下一階段的工程規劃和施工建議。」，明顯可見該遺址與系爭開發基地範圍有重疊之情形。
⒊此外，原告提出「地質鑽探成果說明」主張系爭開發基地
未發現任何文化遺產物質。惟查，該報告僅為應地質技師李準盛就系爭開發基地之土地成份說明，且李準盛僅為工程技師，並非考古學者，且亦未具有考古專業知識，鑽探過程亦無任何考古學者在場，遑論考古試掘程序應依考古學田野考古發掘方法，以自然層位方式進行發掘，若自然層位厚度較大則再以人工分層方式每10公分為單位逐層下挖，針對施工所需區域進行探坑發掘，發掘過程進行完整田野考古記錄，並採集各項出土遺物進行相關分析。再者，原告自行委託之考古學者郭素秋博士亦於報告中載明：「……為避免工程開發直接破壞文化遺址，建議於工程施工之前，先行委請考古學者進行小規模的考古深坑試掘，並根據試掘結果，提出下一階段的工程規劃和施工建議。」，證明原告所提「地質鑽探成果說明」之探測方法，明顯與郭素秋博士之建議方法有所牴觸，應不可採。準此，原告主張已經合理程序證明系爭開發基地未有任何文化遺址，要屬無稽。
⒋綜上所述，系爭開發基地確實位於「水社遺址」及鄰近「
向山遺址」所屬範圍，亦經原告自行製作之環說書、原告委託之考古學家郭素秋、南投縣文化局、及原民會函覆肯認，故原告主張實為無理由。遑論此爭執事項並非本件訴願決定之內容，其所提出之資料亦無法證明本件訴願決定有何違法之處等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
七、本件兩造主要爭點厥為：㈠系爭BOT 案所座落之開發基地是否位於原住民族傳統領域土地，而有原基法第21條之適用？㈡是否位於水社遺址或向山遺址上？㈢系爭公告（即原處分）是否適法？
八、本院判斷如下：㈠按「遺址所在地都市計畫之訂定或變更，應先徵求主管機關
之意見。」「政府機關策定重大營建工程計畫時，不得妨礙遺址之保存及維護，並應先調查工程地區有無遺址或疑似遺址；如有發見，應即報主管機關依第40條審查程序辦理。」文化資產保存法第51條第1 項、第2 項分別定有明文規定。
㈡次按「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境
影響評估：……遊樂、風景區、高爾夫球場及運動場地之開發。」「前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後1 年內定之，送立法院備查。」「開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第1 階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。」環評法第5 條第1 項、第
2 項、第6 條第1 項亦定有明文規定。再按「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」「主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。但情形特殊者，其審查期限之延長以50日為限。」「前項審查結論主管機關認不須進行第2 階段環境影響評估並經許可者，開發單位應舉行公開之說明會。」環評法第7 條第1 項、第2項及第3 項分別亦定有明文。又按「本法第8 條所稱對環境有重大影響，係指下列情形之一者：與周圍之相關計畫，有顯著不利之衝突且不相容者。對環境資源或環境特性，有顯著不利之影響者。對保育類或珍貴稀有動植物之棲息生存，有顯著不利之影響者。有使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力者。對當地眾多居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，有顯著不利之影響者。對國民健康或安全，有顯著不利之影響者。對其他國家之環境，有顯著不利之影響者。其他經主管機關認定者。」環評法施行細則第19條定有明文。
㈢又依環評法第5條第2項授權訂定之環評作業準則第12條第2
項規定「開發行為產生之廢（污）水排放至河川、海洋、湖泊、水庫或灌溉、灌排系統者，應評估對該水體水質、水域生態之影響，並訂定因應對策。」第23條規定「開發行為屬地下管線、箱涵、隧道或採地下化方式開發者，開發單位應調查或蒐集地下埋藏之文化史蹟或遺址，鄰近建築物以及○○○區○○道、堤防、溝圳、排水系統、地下管路、地下坑道等之分布與過去挖填紀錄及資料，說明現存結構體之安全穩定程度，評估開發行為對各該現有結構體可能產生之負面影響，並提出因應對策。」第28條規定「開發單位應評估開發行為在施工與營運期間，對周遭環境之文化資產（含水下文化資產）、文化景觀、人口分布、當地居民生活型態、土地利用型式與限制、社會結構、相關公共設施包括公共給水、電力、電信、瓦斯與排水或污水下水道設施之負荷、產業經濟結構、教育結構等之影響；並對負面影響提出因應對策或另覓替代方案。」㈣末按環評法第3條第1項規定：「各級主管機關為審查環境影
響評估報告有關事項，應設環境影響評估審查委員會（以下簡稱委員會）。」第2 項規定：「前項委員會任期二年，其中專家學者不得少於委員會總人數三分之二。目的事業主管機關為開發單位時，目的事業主管機關委員應迴避表決。」可知環評委員會係由學者、專家等人士及機關代表組成，並以合議制方式為之，其審查判斷有賴法定程序及具各項專業之委員予以把關，法院故而承認其判斷餘地，於審查合法性時給予一定程度之尊重。「然而對行政機關之判斷餘地，於行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，得予撤銷或變更，其情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，例如平等原則等。從而倘該審議會判斷有上開情形，法院自得予以撤銷或變更。」亦為最高行政法院105年度判字第406 號判決意旨所揭明。原告主張本件系爭公告之審查結論係由學者專家人士之決議具判斷餘地，法院應予尊重等語，忽略行政機關之判斷餘地，於行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，行政法院仍得予撤銷或變更之上開最高行政法院判決意旨，難謂有據，委無足採。
㈤查參加人日管處執行系爭BOT 案，參加人日管處依促進民間
參與公共建設法相關規定，於98年1 月16日與原告訂定系爭
BOT 案契約，原告依環評法第7 條第1 項規定，於100 年6月23日檢送環說書，經觀光局以100 年7 月4 日觀業字第1000020672號函送環保署（即原處分機關）審查後，以100 年
7 月28日環署綜字第1000057551號函請開發單位確認正確案名。原告據於100 年9 月2 日檢送系爭BOT 案環說書，經觀光局100 年9 月13日觀業字第1000030140號函報環保署審查。嗣原告補正相關資料，經環保署召開5 次專案小組初審會議後，環評委員會於243 次會議審查結果，決議本案通過本件環評審查。環保署乃以103 年10月13日公告（即原處分）系爭BOT 案環說書審查結論。參加人日管處不服上開環保署公告審查結論㈢部分，提起訴願，經被告另案訴願決定：
「環境保護署103 年10月13日環署綜字第1030085248號公告審查結論㈢關於取得原住民族委員會就本案已符合原基法第21條規定所出具之公函訴願人部分撤銷。」參加人毛隆昌等另20人不服上開訴願決定，向本院提起行政訴訟（案號：
104 年度訴字第758 號，目前停止訴訟程序中）。另參加人毛隆昌等20人不服上開審查結論，提起訴願，經被告將原處分撤銷，並命原處分機關於2 個月內另為適法之處分，原告不服，遂對被告提起本件行政訴訟之事實，有環保署103 年10月13日公告（即原處分）、環評委員會於243 次會議紀錄等各附本院卷1 第155-156 頁、第149-153 頁足稽。兩造主要爭執在：㈠系爭BOT 案所座落之開發基地是否位於原住民族傳統領域土地，而有原基法第21條之適用？㈡是否位於水社遺址或向山遺址上？㈢環保署系爭103 年10月13日公告（即原處分）是否適法？茲分述之如下。
㈥系爭BOT 案所座落之開發基地是否位於水社遺址或向山遺址上？經查：
⒈按「發現疑似遺址，應即通知所在地直轄市、縣（市）主
管機關採取必要維護措施。」「政府機關策定重大營建工程計畫時，不得妨礙遺址之保存及維護，並應先調查工程地區有無遺址或疑似遺址；如有發見，應即報主管機關依第40條審查程序辦理。」文化資產保存法第51條第1 、2項分別定有明文。是知，政府機關進行重大營建工程計畫時，應先調查工程地區有無遺址或疑似遺址；如有發見，應即採取必要維護措施，並報文化主管機關依文資法第40條審查程序辦理確認有無保存價值或指定遺址。次按「疑似遺址之發掘、採購及出土古物之保管等事項，準用第45條至第49條規定。」文化資產保存法第52條亦定有明文規定。
⒉對此，本院徵詢兩造意見後（見本院同上準備程序筆錄，
即本院卷2 第131-132 頁），曾經以105 年3 月21日院貞溫股104 訴01160 字第1050003011號函向「行政院、行政院原住民族委員會、文化部、交通部、南投縣政府文化局」等機關單位函詢事項：「㈠交通部主辦之『日月潭向山旅館BOT 案』開發土地是否屬原基法第21條第1 款規定之「原住民族之土地」或「部落及其週邊一定範圍內之公有土地從事土地開發」？（註：原住民族土地，原基法第2條第5 款定有明文；係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地）。㈡又該BOT 案開發土地是否位於「水社遺址」或「向山遺址」範圍？依據何在？㈢並請檢附相關認定公、私文件資料供參。」（見本院卷2 第139-140 頁）。⒊上開本院函詢事項，各機關函覆結果如下：
⑴文化部以105年4月13日文授資局物字第1053003140號函
覆，其說明欄位記載：「所詢『水社遺址』及『向山遺址』，依據內政部委託中央研究院歷史語言研究所執行編撰《臺閩地區考古遺址普查－南投縣》，類屬『疑似遺址』，非《文化資產保存法》第37條依法定程序審查後之列冊遺址，或同法第40條由各級主管機關審查指定之國定、直轄市及縣市定遺址。」同說明欄位記載：「有關『疑似遺址』適用法規如下：㈠《文化資產保存法》第50條第1 項：『發現疑似遺址，應即通知所在地直轄市、縣（市）主管機關採取必要維護措施。』㈡同法第51條第2 項：『政府機關策定重大營建工程計畫時，不得妨礙遺址之保存及維護，並應先調查工程地區有無遺址或疑似遺址；如有發見，應即報主管機關依第40條審查程序辦理。』㈢同法第52條：『疑似遺址之發掘、採購及出土古物之保管等事項，準用第45條至第49條規定。』」其說明欄位記載：「綜上，本案開發區域及其周圍是否位於所詢兩處疑似遺址範圍內，請逕向主管機關南投縣政府查詢。」（見本院卷2 第142-169頁）⑵南投縣文化局以105年3月31日府文資字第1050001721號
函覆，其說明欄位記載：「旨案開發基地範圍，依據內政部委託中央研究院歷史語言研究所調查『臺閩地區考古遺址普查－南投縣』，經與遺址範圍套繪結果，位於『水社遺址』及鄰近『向山遺址』之範圍內。」（見本院卷2 第142-169 頁），即載明系爭BOT 案開發基地位於「水社遺址」及鄰近「向山遺址」之範圍內明確在案。
⑶行政院原民會以105 年4 月11日原民土字第1050018348
號函覆，其說明欄位記載：「依原住民族基本法第2條第5 款規定：『原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。』查來函所敘基地座落於南投縣○○鄉○○段205-72、205-73、205-77及205-82 等四筆土地，經查係位於本會原住民族邵族傳統領域調查成果範圍（附件2 ），即屬前開規定之原住民族土地所涵蓋之原住民族傳統領域土地。而實務上最高法院（102 年度台上字第847 號）及臺灣高等法院（98年度上更㈠字第565 號）就原住民族於傳統領域土地內採取森林產物之判決，均肯認本會傳統領域調查成果範圍作為適用森林法第15條第4 項有關傳統領域土地之認定依據……。至旨案是否屬土地開發範疇……查旨案係涉及旅館之興建，核屬前開規定所謂之土地開發行為。」（見本院卷2 第170-172 頁）表示系爭BOT 案開發基地位於原住民族邵族傳統領域調查成果範圍，屬前開規定之原住民族土地所涵蓋之原住民族傳統領域土地之情。
⑷交通部觀光局以105年6月20日觀賓字第1050007270號函
覆，其說明欄位記載：「本案是否屬『原住民族基本法』第21條第1 項規定之『原住民族之土地』或『部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發部分』，查『原住民族基本法』主管機關為原住民族委員會，爰本項仍應由該會釋示認定……。」其說明欄位記載：
「至本案是否位於『水社遺址』或『向山遺址』範圍部分，應由文化部及南投縣政府依其規定認定。」（見本院卷2 第231-235 頁）表示本案是否屬原基法第21條第
1 項規定之原住民族之土地，暨開發基地是否位於水社遺址或向山遺址範圍內，應尊重主管機關原民會、文化部及南投縣政府認定之旨意。
⒋關於系爭BOT 案所座落之開發基地是否位於於水社遺址或
向山遺址上，原告於本院準備程序指稱：「關於水社遺址或向山遺址，只在湖岸或向山的旁邊部分，有疑似是遺址範圍，但無法確認。」「原告的鑽探是工地地質的鑽探，但我們鑽探這麼深的深度，所採樣本也沒有發現任何遺址文化。」「系爭飯店的主要開發範圍，僅涉及水社遺址的少部分土地，絕非大部分。」等語（見本院104年12 月22日準備程序筆錄，即本院卷1 第130 頁及其反面）；參加人日管處於本院準備程序陳稱：「日管處在BOT 契約前進行進行鑽探，是針對開發前地質岩盤進行瞭解，當時並無水社遺址、向山遺址的爭議存在。」（見本院同上準備程序筆錄）。據上是知，原告亦知悉系爭BOT 案所座落之開發基地部分位於於水社遺址之事實。
⒌又觀諸上開環評委員會於243次會議紀錄第5頁「綜合討
論」⒎部分，記載：「本案開發單位調查基地及周邊500公尺範圍內無已指定的古蹟或已登錄之歷史建築文化資產，基地部分區域位屬水社遺址範圍內，基地東南角鄰近向山遺址，有關涉及文化遺址內容，開發單位於施工期間將依文化資產保存法規定辦理，並於施工中委請專家學者進行跟隨監看。」（見本院卷1第151頁）是環評委員會於作成本件審查結論前，即均已知悉開發基地部分區域位屬「水社遺址」範圍內，基地東南角鄰近「向山遺址」之事實。而系爭公告係依環評法第7條第2項規定公告，業經其載明在公告「依據」項次，可知系爭BOT 案是檢具本件環說書，目的在申請許可開發行為，重在「開發行為」。則本件於申請開發行為過程中，提出上開環說書時，既已發現開發基地部分區域位於水社遺址範圍，東南角並鄰近向山遺址，自應依文化資產保存法第51條第1 項規定，「應即通知所在地縣（市）主管機關採取必要維護措施」，再依同條第2 項「如有發見（疑似遺址），應即報主管機關依第40條審查程序辦理」確認有無保存價值或指定遺址，以免開發行為毀壞文化遺址；而系爭BOT 案之飯店開發行為，施工時必然涉及挖（發）掘，即生「疑似遺址之發掘」，亦有文化資產保存法第52條之適用問題，均應優先於環說書審查階段一併考量處理，否則事後以停工方式處理開發行為，除發生額外負擔增加原未預期之開發成本外，亦將造成無法回復疑似文化遺址之遺憾。
⒍據上，系爭BOT 案開發基地座落土地，無論係本於主管機
關文化部及南投縣政府文化局之調查，或原告、參加人日管處之認知，均係位於「水社遺址」及鄰近「向山遺址」之範圍內，洵堪認定。原處分機關對系爭BOT 案申請開發許可之環說書為審查，其審查範圍參照環評法第4 條第2款規定，係指開發行為對環境，包括：生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查。是關於文化部分，本應列入系爭BOT 案申請開發許可之環說書之審查範圍，而「文化遺址」或「疑似文化遺址」自包括在「文化部分」之審查事項內。然系爭公告之行政機關對於環評委員會審查本件系爭BOT 案申請開發許可之環說書，既發現其開發基地部分位於「水社遺址」及鄰近「向山遺址」文化遺址範圍內，此部分本應依上揭文化資產保存法之規定審查，卻置而不論，僅在公告事項㈡⒌倒數第4 行，記載「據此，本案經本署環境影響評估審查委員會審查後，認定本案為觀光旅館之開發案，並不會造成當地眾多居民之遷移，或對少數民族之傳統生活方式於無顯著不利之影響。」與法即有未合，則系爭公告之審查結論即有違法之處已明。
㈦本件環保署103 年10月13日系爭公告（即原處分）是否適法
？經查，系爭BOT 案之環說書固經環評委員會第243 次會議決議通過環評審查結論，但其有上揭違法情形，已如前述，自非適法。又查，環評委員會第243 次會議另決議請原告即開發單位，就水保處所提系爭BOT 案污水量處理方式、廢水流向、污水回收滯洪池影響滯洪功能、雨天排放逕流污水對日月潭水庫影響及改善具體作法等補充說明資料納入環說書定稿，再送原處分機關備查，並作成建議參加人日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查與評估之附帶建議，有該次會議決議附本院卷1 第149-153 頁足稽。然查：
⒈原告對此固答覆：「本案環境開發屬低密度開發，且以發
展觀光旅館為主，並無引入高污染性產業或其他生產加工製造業，因此並無大量或高污染性廢水產生，另本案污水全部回收至MBR 三級廢水處理系統處理後，達交流水質與回收再利用水建議之標準，再排入沉砂滯洪池暫存供回收再利用使用，僅於雨天時放流，故對當地水域環境影響甚微，故經評估後不將水域生態監測納入監測計畫……。」（見本院卷1 第182 頁）、「由於臺灣觀光風氣日漸盛行且日月潭附近大陸遊客人數日增，故依日管處資料顯示該區旅館業需求已無淡旺季之分，實際污水量並無嚴重落差，且本飯店之污水廠已有設置調節槽，可有效調節進流污水量及降低耗能，故經評估後仍可以規劃之系統處理至承諾之標準無誤，特此說明。」（見本院卷1 第183 頁）等語。
⒉參加人日管處105 年8 月4 日（本院收文日期戳章）言詞
辯論意旨雖主張系爭BOT 案環評委員會第243 次會議已經通過本件環評審查，縱另作成決議及附帶建議，但廢污水排放減緩措施已納入環說書定稿；至於附帶建議並非要求於日管處預先為日月潭水庫水質涵容能力與總量管制進行調查後，再行召開會議為環評審查之必要等語（見本院卷
2 第342-343 頁）。⒊被告對此則主張，環保署代表於訴願程序104 年6 月3 日
言詞辯論時曾表示，開發單位（即本件原告）所提廢污水排放減緩措施已納入本件系爭BOT 案環說書定稿，另附帶建議僅係敦促參加人日管處預先調查日月潭水庫水質涵容能力，並作成評估報告，俾未來進行開發行為之總量管制等語，即顯示原處分機關並未就原告依該次會議決議所為應補充說明事項及雨天逕流污水改善具體作法，暨參加人日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查及查估結果另行召開會議審議，原處分因而有未盡完善週延之處（見被告本院收文日期戳章104 年10月29日行政訴訟答辯狀第10頁，即本院卷1 第70頁反面），此部分亦為本件訴願決定書理由㈥所載明。
⒋惟查：
⑴審諸原告上開主張「經評估後」不將水域生態監測納入
監測計畫及「故經評估後」仍可以規劃之系統處理至承諾之標準無誤等語，但原告在此所陳「經評估後」、「故經評估後」必有所依據，始有所謂「經評估」之說詞，但原告對此係如何評估？係採用何評估方法？其評估之依據又為何？其評估報告有無提出經過本件環評委員會審議等，均未見原告對此部分提出相關資料供審查，其僅以口頭或文字式簡單表達「經評估」、「故經評估後」等語，即不具客觀憑信性，而無足憑採。參加人毛隆昌等20人因而據以主張，原告對於「雨天逕流污水之改善具體作法」、「廢污水排放減緩措施是否符合環評審查附帶建議之旨」等事項未盡舉證之責等情，即屬有據。則訴願決定認定系爭公告（即原處分）對於系爭
BOT 案污水處理環評審查部分，亦即原告所提納入環說書定稿之廢污水排放減緩措施，及參加人日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制所為調查與評估，是否已符合上開環評委員會第243 次會議決議及附帶建議之意旨，非無疑義，而有未盡完善週延之處，即無不合。
⑵又按，環評法第7條第1項規定：「開發單位申請許可開
發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」同法第4條第2款規定：「環境影響評估：指開發行為或政府政策對環境包括生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查。環境影響評估工作包括第一階段、第二階段環境影響評估及審查、追蹤考核等程序。」據此，足知開發單位申請許可開發行為之環說書，對於生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，必須事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，且開發單位有提出環境管理計畫，並公開說明之義務，目的事業主管機關則應據此負審查責任。
⑶查本件環評委員會第243 次會議，既已決議請開發單位
將環保署水質保護處所提系爭BOT 案污水量處理方式、廢水流向、污水回收滯洪池影響滯洪功能、雨天排放逕流污水對日月潭水庫影響及改善具體作法等補充說明資料納入環說書定稿，送環保署備查，並作成建議參加人日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查與評估之附帶建議。而此等決議及建議事項，均屬上開環評法第4 條第2 款規定「生活環境、自然環境、生態等可能受影響」之範圍，開發單位自有依法查明及提出現環境管理計畫並負公開說明之義務；目的事業主管機關則應據此負其審查責任，而有待開發單位進一步提出相關查明及提出具體計畫資料，再提出環評委員會審查討論是否客觀可行，然本件環評委員會卻未待開發單位進一步提出相關查明及提出具體計畫資料後為審查，即於第243 次會議逕行通過本件環評審查結論，而有決議矛盾情形，與法未合。
⑷末查，本件環評委員會於243次會議紀錄第5頁「綜合
討論」⒎部分，記載：「本案開發單位調查基地及周邊
500 公尺範圍內無已指定的古蹟或已登錄之歷史建築文化資產，基地部分區域位屬水社遺址範圍內，基地東南角鄰近向山遺址，有關涉及文化遺址內容，開發單位於施工期間將依文化資產保存法規定辦理，並於施工中委請專家學者進行跟隨監看。」（見本院卷1第151頁）是本件環評委員會於作成本件環評審查結論前，既已知悉開發基地部分區域位屬「水社遺址」範圍內，基地東南角鄰近「向山遺址」之事實，本應依文化資產保存法第51條第1 項規定，「應即通知所在地縣（市）主管機關採取必要維護措施」，再依同條第2 項「如有發見（疑似遺址），應即報主管機關依第40條審查程序辦理」確認有無保存價值或指定遺址，以免開發行為毀壞文化遺址；而系爭BOT 案之飯店開發行為，施工時必然涉及挖（發）掘，亦有「疑似遺址之發掘」問題，而有文化資產保存法第52條之適用問題，均應一併於本件環說書審查階段通盤考量處理，但本件環評委員會於243 次會議即逕自通過本件系爭BOT 案開發行為之審查結論，系爭公告逕予公告即有違法情形。
㈧系爭BOT 案所座落之開發基地是否位於原住民族傳統領域土
地，而有原基法第21條之適用？對此，按原基法第2 條規定：「本法用詞定義如下：……原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。」同法第21條第1 項規定：「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」是系爭BOT 案開發基地是如屬原住民族土地，即生應否適用原基法第21條第1 項規定問題。經查：⒈交通部觀光局以105年6月20日觀賓字第1050007270號函覆
，其說明欄位記載：「本案是否屬『原住民族基本法』第21條第1 項規定之『原住民族之土地』或『部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發部分』，查『原住民族基本法』主管機關為原住民族委員會，爰本項仍應由該會釋示認定……。」認為關於系爭BOT 案開發基地是否位於原住民族傳統領域土地，依原基法第21條第1 項規定，應由該會認定。
⒉行政院原民會以105 年4 月11日原民土字第1050018348號
函覆，其說明欄位記載：「依原住民族基本法第2 條第
5 款規定：『原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。』查來函所敘基地座落於南投縣○○鄉○○段205-72、205-73、205-77及205-82等四筆土地，經查係位於本會原住民族邵族傳統領域調查成果範圍（附件2 ），即屬前開規定之原住民族土地所涵蓋之原住民族傳統領域土地。而實務上最高法院（102 年度台上字第847 號）及臺灣高等法院（98年度上更㈠字第565 號）就原住民族於傳統領域土地內採取森林產物之判決，均肯認本會傳統領域調查成果範圍作為適用森林法第15條第4項有關傳統領域土地之認定依據……。至旨案是否屬土地開發範疇……查旨案係涉及旅館之興建，核屬前開規定所謂之土地開發行為。」（見本院卷2 第218-220 頁）表示系爭BOT 案開發基地位於原住民族邵族傳統領域調查成果範圍，屬前開規定之原住民族土地所涵蓋之原住民族傳統領域土地等情。
⒊原告主張：「原住民對於傳統領域，並非土地所有權的概
念。原住民的生活並不固定，傳統領域是隨時會變更的，此會造成難以劃定原住民族傳統領域的問題。」（見本院
104 年12月22日準備程序筆錄，即本院卷1 第132 頁反面）⒋被告則主張：「系爭土地是否屬於原住民傳統領域，行政
院都是尊重主管機關之認定。……傳統領域的認定是原民會的職權，向原委會函詢後，原民會認為有會同行政院之必要，其會基於職權辦理……。」（見本院104 年12月22日準備程序筆錄，即本院卷1 第132 頁）認為系爭土地是否屬於原住民傳統領域之認定是原民會之職權等語。
⒌查，關於原住民族土地係指何而言，原基法第2條第5款定
有明文規定，係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地而言。而何謂「原住民族傳統領域土地」？立法文字既使用抽象概念之「傳統領域」文字，自有別於經地政事務所登記之土地。為避免爭議，原民會業已擬具「原住民族土地及海域法（草案）」，送請立法院審議（尚未通過立法程序），通過後始有法律規定得據以認定原住民族傳統領域範圍之劃定（見原民會100 年12月12日原民地字第1001066703號函，即本院卷2 第334 頁）。惟「原住民族土地及海域法」未經立法通過前，何謂「原住民族傳統領域土地」，核屬事實認定問題，自有待提出客觀證據以明之，始符合認定事實之證據法則。系爭BOT 案契約所座落之開發基地是否位於原住民族傳統領域土地，上開原民會回函「經查係位於本會原住民族邵族傳統領域調查成果範圍」，雖檢送附件2 （即原住民族邵族傳統領域圖）為依憑。惟查，該附件2 標題固載為「原住民族邵族傳統領域圖」，但其圖示則載為「伊達邵部落」，核其調查成果範圍應僅係學術上為了解原住民族各部落過去（何時期不明）生活活動大致上之區域而已，而該部落之傳統領域究係根據何種證據資料建立？該等證據資料如何取得，其客觀憑信性如何？又所謂邵族傳統領域之建立，係以何年代之領域為準據？此等疑義均未見原民會提示客觀證據以明之，本院自未能僅其所提附件2 之圖示，即逕自認定系爭
BOT 案所座落之開發基地確實位於原住民族傳統領域土地上，此部分既為事實爭議自仍有待相關機關，依據客觀證據予以調查審認釐清。至於原委會所引最高法院102 年度台上字第847 號及臺灣高等法院98年度上更㈠字第565 號判決，核均屬違反森林法之刑事案件，渠等關於原住民族傳統領域土地內採取森林產物之刑事判決之事實認定，係基於受追訴人刑事責任成立與否之考量，並未能拘束行政法院關於原住民族傳統領域土地事實之認定，原民會對此容有誤解法令情形，在此敘明。是本件是否有原基法第21條之適用，仍有待進一步釐清。
⒍關於英美法系如何劃定原住民族傳統領域土地權利之作法
（Demarcation of Indigenous People's TraditionalLands in Common Law Jurisdictions ），安得魯．伊路倚堤（Andrew Erueti ）於亞利桑那2006年國際法及比較法秋季期刊（Arizona Journal of International &Comparative Law Fall ,2006）發表之文章「劃定原住民族傳統領域土地權利：比較本國劃定原則與近代國際法原則」（The Demarcation of Indigenous People'sTraditional Lands : Comparing Domestic Principles
of Demarcation with Emerging Principles ofInternational Law . ），提到「加拿大作法（Canada'sApproach）」、澳洲作法（Australia's Approach）及紐西蘭作法（New Zealand's Response）3 種作法，值得借鏡參考（見本院卷1 第207-208 頁反面，第214 頁）。以下簡略摘錄部分「加拿大作法」及「澳洲作法」兩種，以供參較：
⑴加拿大作法（Canada's Approach ）：在加拿大，法院
對於提供原住民族取得土地權利，有諸多不同作法（InCanada, the courts have adopted a very differentapproach towards providing Aboriginal landrights.）。原住民族權利之保障明定於1982憲法第35篇（Aboriginal rights have explicitconstitutional protection under section 35 of
the Candian Constitution Act of 1982. ）。根據加拿大最高法院見解，第35篇總括目的，在透過原住民族足以辨識聚落土地居住之事實，和國家主權調和（相容存在）的憲法架構（The overall purpose of section35, according to the Canadian Supreme Court , is
to provide "the constitutional framework throughwhich the fact that aboriginals lived on theland in distinctive societies …is acknowledged
and reconciled with the sovereignty of the Crown."）。於詮釋「原住民族權利」時，加拿大法庭列出許多依其與土地連結性強弱而落於光譜上不同位置之權利為解讀。在光譜的一端，「原住民族權利」為主張權利之族群，保有於遭遇殖民者前所進行「與其特定文化密不可分」活動之權利。這些活動可能與一般領域聯結（如：非特定地區性權利），或與特定地區有連結（如：
特定地區性權利）（In interpreting the phrase"Aboriginal rights" , Canadian courts haveidentified several species of Aboriginal rightsthat fall along a spectrum according to theirdegree of association with land . On one end of
the spectrum , "aboriginal rights" are rights toengage in practices that are shown to be"integral to the distinctive culture" of theclaimant group before contact with settlers .These practices may relate to a generalterritory ( i .e . , non-site-specific rights)
or be connected to a particular area of land (
i .e . , site-specific rights) ）。在光譜的另一端，「原住民族土地權」賦予主張權利者，於證明其於國家主權下獨立佔有土地前提下，佔有該土地之權利（
At the other end of the spectrum , "Aboriginaltitle" confers the right to occupy an area ofland exclusively where claimants establishevidence of exclusive occupation of the land atsovereignty . ）。
⑵澳洲作法（Australia's Approach）：澳洲在Mabo v.
Queensland II（Mabo II）一案突破性判決（breakthrough decision ），促成制定「1993原住民族土地權利法」（The Native Title Act）。該案對於對於原住民族土地權利請求之司法判決提供基本架構，適用「原住民族習慣法」，當作承認原住民族土地權利之基礎及標準之證據方法（to provide a framework for
the judicial determination of native titleclaims , uses Aborigianl customary law as thebasis and standard of proof for the recognition
of native title . ）㈨綜上，根據本件環評委員會於243次會議紀錄第5頁「綜合
討論」⒎部分之記載，環評委員會於作成本件環評審查結論前，已經知悉開發基地部分區域位屬「水社遺址」範圍內，基地東南角鄰近「向山遺址」之事實，未依文化資產保存法第51條第1 項、第2 項規定確認有無保存價值或指定遺址，以免開發行為毀壞文化遺址，而系爭BOT 案之飯店開發行為，必然涉及挖（發）掘，亦有同法第52條之適用問題，均應一併於本件環說書審查階段通盤考量處理，但環評委員會卻於243 次會議即逕自通過本件系爭BOT 案開發行為之審查結論，系爭公告逕予公告即有違法情形；又，本件環評委員會第243 次會議，既已決議請開發單位將環保署水質保護處所提系爭BOT 案污水量處理方式等影響及改善具體作法等補充說明資料納入環說書定稿，送環保署備查，並作成建議參加人日管處就日月潭地區之水質涵容能力與總量管制進行調查與評估之附帶建議。而此等決議及建議事項，均屬上開環評法第4 條第2 款規定之範圍，開發單位自有依法查明及提出環境管理計畫並負公開說明之義務；目的事業主管機關則應據此負其審查責任，自有待開發單位進一步提出相關查明及提出具體計畫資料，再提出環評委員會審查討論是否客觀可行，然本件環評委員會卻未待開發單位進一步提出相關查明及提出具體計畫資料後為審查，即於第243 次會議逕行通過本件環評審查結論，即有決議矛盾情形，系爭公告未予處理仍予公告即與法未合；最後，關於系爭BOT 案所座落之開發基地是否位於原住民族傳統領域土地，而有原基法第21條之適用部分，有待進一步釐清，系爭公告對此未予著墨，忽略原基法之規定，即有違誤；
九、從而，本件系爭公告既有上述違法，自屬無法維持，訴願決定予以撤銷，命原處分機關重行審酌後，於2 個月內另為適法之處分，撤銷理由雖未完全相同，結論並無不合，仍應予維持。原告仍執前詞訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。又原告請求再向觀光局函查，請其明確表達是否認同原民會所說本案基地是原基法第21條適用之傳統領域範圍等語，惟因觀光局業已以105 年6 月20日觀賓字第1050007270號函覆（見本院卷2 第231-235 頁），業已明確表示本案是否屬原基法第21條第1 項規定之原住民族之土地，暨開發基地是否位於水社遺址或向山遺址範圍內，應尊重主管機關原民會、文化部及南投縣政府認定之旨意，並無不明確情形，亦無前後立場顯然不一致情形，原告認其前後立場有異，容有誤解，且本件事證已明，爰不予再函查；又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 林俞文