臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1191號105年8月25日辯論終結原 告 中華電信股份有限公司企業客戶分公司代 表 人 涂元光（經理）訴訟代理人 魏千峯 律師
林耿鋕 律師被 告 行政院公共工程委員會代 表 人 吳宏謀（主任委員）訴訟代理人 許靜宜
陳泰州
參 加 人 亞太電信股份有限公司代 表 人 呂芳銘訴訟代理人 羅明通 律師複 代理 人 林智瑋 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服被告中華民國104年6月12日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告之代表人為許俊逸，嗣於訴訟中變更為吳宏謀，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第352頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告與參加人參與訴外人教育部所辦理「教育學術研究骨幹網路頻寬效能提升計畫-100G骨幹設備採購案」，教育部於民國103年12月27日召開評選會議結果，參加人為第一優勝廠商。原告以其中一評選委員無法公正執行評選職務，提出異議，經教育部於103年12月30日召開會議，就評選認定「無法評定最有利標」，遂依政府採購法第56條第2項規定，予以廢標，並以104年3月10日以臺教資（四）字第1040024425號函（下稱廢標處分）通知原告及參加人。參加人就廢標處分提出異議，經教育部以104年4月2日臺教資
（四）字第1040038182號函（下稱異議處理函），復以：參加人已向被告提出申訴書，刻由被告審理中，該部暫停辦理後續重行招標事宜，將待被告裁定後，依裁定內容接續辦理系爭採購事宜等語。參加人不服異議處理結果，向被告申訴，經被告以104年6月12日訴0000000號申訴審議判斷（下稱審議判斷），略以：教育部關於103年12月30日評選委員會之召集程序不合法，其決議難認適法，撤銷原異議處理；至於廢標處分請求，非被告申訴審議範圍，應不予受理。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠程序事項：
1.本件申訴審議判斷依政府採購法第75條第1項、第83條規定係訴願相當程序。原告並非申訴審議判斷之申訴人，係透過被告網站上「採購爭議處理進度查詢系統」，於104年7月20日知悉申訴審議判斷之結果、理由，故二個月之起訴時效應以原告知悉之時起算，本件原告起訴自屬適法。
2.本件招標案僅有原告與參加人參加投標，為排他之競爭關係，教育部先於103年12月27日決議以參加人為第1優勝廠商，嗣後因原告異議而於103年12月30日決議「無法認定最有利標」決議（並對本招標案件行廢標、重新招標），然申訴審議判斷部分廢棄教育部103年12月30日之決議，即恢復為「103年12月27日決議以亞太電信公司為第1優勝廠商，並由原告提出異議之狀態」，可知原本有利於原告之權利狀態（無法認定最有利標後廢標後重新招標）遭申訴審議判斷除去，原告自屬行政訴訟法第4條第3項之利害關係人；本件招標案決標方式係採最有利標，若原告勝訴即原申訴審議判斷中關於撤銷原異議處理結果部分均撤銷，本件招標案即應維持「無法認定最有利標」之廢標處分，並應重新辦理招標程序，原告即有再參與評審並獲得決標之機會，且縱使本件招標案已決標予參加人且已開始履行，異議處理所發生之規制效力（使招標機關廢棄原本無法認定最有利標之決議並另決標予參加人）仍持續發生對於原告不利益之效果。縱使本件招標工程已開始履約，亦僅涉及若鈞院認原告起訴有理由時，是否撤銷原申訴審議判斷中關於撤銷異議處理，或依行政訴訟法第198條，於判決主文中諭知「原申訴審議判斷中關於撤銷原異議處理結果部分違法」而駁回原告之訴，原告此時並得依行政訴訟法第199條於判決確定1年內另請求損害賠償，即知本件原告提起撤銷訴訟實具有權利保護必要。
3.招標機關教育部就原告、參加人之異議，均回覆：依異議機關所提出之異議理由提出說明，並載明教示條款；再觀參加人之申訴標的即教育部104年4月2日異議處理函，該號函說明二表示「本案貴公司業向行政院公共工程委員會申訴審議委員會提出申訴書且該會刻正審理在案（案號:訴0000000），本部已暫停辦理後續重新招標事宜，並將待採購申訴審議委員會進行裁定後，依裁定內容辦理接續採購事宜」，可知訴外人教育部並未對於參加人之異議進行處理，僅表示俟已繫屬於被告之訴0000000號案裁定後再行處理參加人之異議，故亦未於文末加註教示條款，可知該函是否堪認定為行政處分實有疑義，若該函性質並非行政處分，則原申訴審議判斷即應該以不受理裁定駁回，然被告仍逕予受理並作成申訴審議判斷，實有違誤。
㈡實體事項：
1.依鈞院97年訴字第1769號、98年訴字第548號判決意旨，可知行政處分縱有瑕疵，應依瑕疵之輕重程度依(1)該瑕疵是否為法定自始無效之重大明顯瑕疵(2)若否，應使行政機關其得事後補正該瑕疵(3)縱使該瑕疵未補正，若該瑕疵並不影響處分之最終決定，行政法院亦不可因該輕微程序瑕疵撤銷該行政處分(4)縱使行政處分之一部分無效，其他部分仍為有效。判斷其效力；再由行政程序法體系觀之，行政處分縱有瑕疵，應依瑕疵之種類判斷其效力，除非有行政程序法第111條之重大明顯瑕疵，否則應使補正，並應盡量維持行政處分效力。再依最高行政法院89年判字第738號判決意旨，專業之委員會中，若有委員應行迴避而未與迴避之情況，但扣除該位應迴避之委員之參與計算結果仍無影響，則該委員未予迴避尚不足作為該次表決違法之依據。進步言之，具有迴避理由之委員，無非係因其出席會議除了有本身不能客觀執行職務之情況，更有可能因其「主觀之偏見」影響其他委員之判斷，其出席會議所造成之影響顯然大於單一委員因疏未通知而無法出席之狀況。本件訴外人教育部103年12月30日評選會議，該評選委員會共有9人，除范玉琳委員外之8位委員均受合法通知，經6位委員出席並做成決議，已符合評選會議應有委員總額二分之一以上出席，並經出席委員過半數之同意之決議門檻（採購評選委員會審議規則第9條），范玉琳委員是否之出席對於該日決議之作成並無影響，故縱本件訴外人教育部之召集程序有瑕疵，亦不影響該日決議之最終結果。
2.綜觀政府採購法、採購評選委員會組織準則、採購委員評選須知，均未規定評選會議之召開程序，關於評選委員之出席、決議並未如公司法就股份有限公司股東會、董事會之召開程序分於公司法第172條及第204條規定召集應通知之對象、時間與事由明定之，足見相較於股份有限公司之股東會與董事會，立法者與主管機關係給予採購評選委員會較為彈性之議程自由。申訴審議判斷既肯認「評選委員之出席人數攸關決議之效力」，則訴外人教育部若因漏未通知評選委員出席造成出席人數未達法定出席數，該次會議與決議均不成立，意即未合法通知委員之瑕疵效果已展現於評選委員之出席數，自不應另增加法無明文對評選會議召集程序之限制與瑕疵之效力，造成單一程序上有雙重瑕疵效果，然原申訴審議判斷卻逕認「採購會議之召集程序應通知全部委員出席」，實有違誤；本件5位委員出席即符合法定出席數，已如前述，而103年12月30日評選會議均事先通知范玉琳以外8位委員，當日黃其彥、陳俊良2位委員請假，計有6位委員出席，且因當日議題係討論楊竹星委員是否有不能公正執行職務，而由楊竹星委員於會議中說明及詢答後即離席，然楊竹星委員因迴避而離席，仍應計算出席數，但不計入表決數，故該次會議仍有6人出席，表決數則應以5席計（應有5席之半數以上，即3席同意即可作成決議），亦完全符合採購評選委員會審議規則第9條第1項之法定出席人數。經當日會議後，訴外人教育部更以電子郵件將當日會議記錄寄給當日通知開會之8位委員確認，各委員確認之意見：當日出席之劉金和、莊雄鈞、丁立邁、賴淑賢4位委員均確認會議紀錄無意見；當日未出席之黃其彥、陳俊良2位委員亦確認無意見；趙涵捷委員則提出意見「大部的決議我沒意見，但我必須表達個人並未察覺有明顯差異」「我再次重申，為了對所有委員的專業與良知尊重與公平起見，序位法實在無法推論為重大差異喔!其他沒意見」，可知當日會議決議扣除迴避未出席之楊竹星委員，僅有趙涵捷1位委員有不同意見，其餘4位出席委員與2位前次會議參與評分但該次會議未出席之委員均確認原證3之會議內容，縱使以實際出席數6位委員、表決數5位委員觀之，劉金和、莊雄鈞、丁立邁、賴淑賢委員4位委員均確認原證3之會議記錄，無任何反對意見，顯然已大於本次會議決議之門檻（決議門檻為表決權數之半數即5/2人，即3人以上即可通過決議）；5位委員內亦僅有趙涵捷委員1人提出其個人不同意見，當日作成之決議完全符合採購評選委員會審議規則第9條第1項之法定出席人數與決議規定。
3.按最高行政法院94年度判字第481號判決意旨，行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據，我國目前實務上多係採取「有條件肯定說」之見解，即僅有於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，始得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據。本件參加人固提出諸如「會議通知未敘明議題」、「會議通知之時點」、「103年12月30日評選會議並未作成決議」、「103年12月30日評選會議違法排除楊竹星委員」、「103年12月30日評選會議違反採購評選委員會審議規則、最有利標作業手冊等相關規定」云云等主張，除均非申訴審議判斷所採之理由外，更非被告所提出並表示係追加或補充申訴審議判斷之理由，自非本件鈞院應審酌判斷之範圍。
4.申訴審議判斷僅因「漏未通知特定委員」即認定該異議處理之組織不合法，本件招標單位之評選委員總計9人，依採購評選委員會審議規則第6條應有「委員總額二分之一以上出席，決議應經出席委員過半數之同意」即5人出席即已符合法定人數。103年12月30日之評選會議，已確認事先通知除范玉琳委員外之8位委員，當日會議除黃其彥、陳俊良委員未出席外，其餘楊竹星、劉金和、賴淑賢、丁立邁、莊雄鈞，趙涵捷6位委員均出席，縱使因當日會議之議題係在討論楊竹星委員是否有不能公正執行職務，而由楊竹星委員於會議中說明及詢答後即離席，然楊竹星委員因迴避而離席，仍應計算出席數，但不計入表決數，故該次會議仍有6人出席，完全符合法定之出席數，自與參加人所提鈞院103年度訴字第271號判決係因出席數未達法定標準而認定組織不合法全然不同，自不得予本件援用。
5.本件招標案原告與參加人之投標價格分別為新台幣「三億兩千三百萬元」與「三億兩千三百四十萬」，可知不論對訴外人教育部或投標單位等均屬極為重大之案件，評選委員會若經合法通知，其出席與否涉及評選會議決議之效力，自應基於專業與公正之立場出席與評議。本件標案最初僅以103年12月27日之評選會議一次即完成「全部評分項目」與決定第1優勝廠商，然范玉琳委員受合法通知卻未出席上開唯一實際評分之評選會議，則顯見其或係無意願擔任本件評選委員、或係對於本件標案未能依其專業公正執行職務，則103年12月27日評選會議後范玉琳委員本應主動通知訴外人教育部或由其依採購評選委員會委員須知第6條第7款、第4條、第8條等規定予以解聘，則後續原告基於103年12月27日評選會議評分內容所提出之異議，所召開之103年12月30日評選會議，范玉琳委員本自不應參與，縱使訴外人教育部未予以通知，亦非屬重大瑕疵；而縱加計范玉琳委員出席103年12月30日之評選會議，對於該日決議亦無影響。
6.本件應類推適用最有利標評選辦法第21條之規定，前次會議未出席之范玉琳委員，本不得參與該次會議：
按「依本法第五十六條第一項及第五十七條採行協商措施者，應就所有合於招標文件規定之投標廠商分別協商，並予參與協商之廠商依據協商結果，就協商項目於一定期間內修改該部分之投標文件重行遞送之機會。價格須依協商項目調整者，亦同。前項重行遞送之投標文件，機關應再作綜合評選。但重行遞送之投標文件，有與協商無關或不受影響之項目者，該項目應不予評選，並以重行遞送前之內容為準。評選委員會辦理第二次綜合評選時，其未參與第一次綜合評選之委員，不得參與。第三次綜合評選亦同」（最有利標評選辦法第21條參照），可知該條文意旨在於若評選委員未參與前次之評選，因第二次評選係續延續第一次之內容，未參與前次評選之委員欠缺評議之基礎，其意見自非可採而不許參加。本件相關法規並未就評選會議之程序事項如通知期間、通知對象、事由予以明定，自應類推適用最有利標評選辦法第21條，原本103年12月27日請假未與出席之范玉琳委員，本即不得參加招標機關103年12月30日評選會議，故招標機關並未通知范玉琳委員即屬適法，原申訴審議之認定即有違誤。
7.參加人所提出原申訴審議判斷未於判斷理由內論及之主張，均非鈞院應審酌之範圍︰查本件原申訴審議判斷係以「招標機關既未通知全體評選委員到場，竟仍開會並為決議，該次採購評選委員會之召開與審議規則第6條第1項、第9條第1項規定有悖，縱有委員總額二分之一以上出席，並經出席委員過半同意而做成決議，亦難認其決議為有效」、「103年12月30日會議並非招標機關依本法第56條採行協商措施再做綜合評選之情況，不是用最有利標評選辦法第21條規定」為理由(參原證1第2頁、被證2第43頁)，參加人固提出諸如「會議通知未敘明議題」、「會議通知之時點」、「103年12月30日評選會議並未作成決議」、「103年12月30日評選會議違法排除楊竹星委員」、「103年12月30日評選會議違反採購評選委員會審議規則、最有利標作業手冊等相關規定」等，並主張係依行政訴訟法第42條第2項之規定提出獨立攻擊防禦方法云云，然參加人上開主張除了均非被告於原申訴審議判斷所採之理由外，於本件行政訴訟程序中更未見被告援用並表示係追加或補充原申訴審議判斷之理由，自非本案鈞院應審酌判斷之範圍。
㈢本件不得因招標機關已撤銷原廢標處分等措施，而倒果為因
認原申訴審議判斷並無違誤，蓋招標機關所為之上開二項措施，無非係因政府採購法第85條明定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由」，可知審議判斷之認定與建議均具有拘束招標機關之效力，然原申訴審議判實有違誤而應予撤銷已如前述，則本件招標機關本即無須撤銷廢標結果、更無庸重行招開第三次採評選委員會，而應延續廢標結果重行辦理招標程序，自不得以招標機關已撤銷廢標結果、重行選定亞太電信公司為最有利標廠商而倒果為因逕認原申訴審議判斷無違誤。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷中關於撤銷異議處理部分。
四、被告則以：㈠程序事項：被告所為申訴審議判斷係撤銷教育部之異議處理
結果（廢標處分），原告究因此一決定可能侵害其何種權利或法律上之利益，未見說明。次依司法院釋字第423號解釋文及解釋理由書意旨，若行政機關之行政行為實際上已對外發生法律效力時，不因該行政行為之內容是否有明確記載拒絕之意思或有無後續行為而有所不同。招標機關教育部之異議異議處理結果，明確表明訴外人教育部將待被告決定結果後，續辦本件採購案之處置；依前揭司法院解釋意旨，該函自屬訴外人教育部針對參加人104年3月20日異議書所為之異議處理結果，而為被告應予審理之申訴標的。
㈡實體事項：
1.本件採購評選委員會係由9位外聘委員組成，招標機關於103年12月27日召開評選會議，計8位委員出席，1位委員請假，會議決議：「採序位法者：2家參與評選廠商之平均總評分均達70分以上，且標價合理，無浪費公帑情形，經出席委員過半數決議，因序位第一之廠商有2家，且均得為決標對象，將擇配分最高之評選項目（二）骨幹網路整體規劃之總分合計值較高之亞太電信股份有限公司為第1優勝廠商。」因原告於103年12月27日以評選委員楊竹星教授係某網路設備商下之臺灣網路學會之資深教師，執行評選時必傾向規劃大量採用該設備之參加人，有不能公正執行職務之虞卻未迴避為由，提出異議。招標機關雖於103年12月27日完成評選，其評選結果尚未簽報機關首長或其授權人員核定，且有釐清該評選委員有無採購評選委員會審議規則第14條應予辭職或解聘情形之必要，遂於103年12月30日召開第3次採購評選委員會議；會中並依採購評選委員會審議規則第6條，重行檢視103年12月27日之評選結果有無明顯差異。按招標機關於評選完成後，因有待處理事項而召開第3次評選委員會議，以確認評選程序之適法性，尚非法所不許。
2.惟採購評選委員會審議規則第6條第1項明定評選委員應親自出席會議，且評選委員之出席人數攸關決議之效力，因此採購評選委員會之召開自應通知全部委員出席。招標機關於103年12月30日召開第3次評選委員會議，以電子郵件倉促通知，據其提供當日分別於下午4時14分、5時42分及5時43分通知之3封電子郵件，均僅通知出席103年12月27日評選會議之8位委員，均未通知范玉琳委員，依第3次評選委員會議紀錄，仍記載「評選委員會組成：外聘委員9人組成」，並註明包括范玉琳委員在內之3位委員「請假」，計6位出席，顯示當時委員會總人數仍維持9人，而招標機關3次電子郵件未通知全部之評選委員(共9位)出席，亦經招標機關確認無誤。
本件既為重行召開之評選委員會，程序上招標機關自應通知全部之評選委員出席評選會議，且依上揭召開會議之目的亦無不應通知包括范玉琳委員在內之全部委員之事由，況評選委員之出席與否攸關決議之效力，故103年12月30日所召開之評選委員會議，其召集程序難謂適法。縱有委員總額二分之一以上出席，並經出席委員過半數同意而作成決議，亦難認其決議合法。
3.原告雖引述本院97年度訴字第1769號判決，認行政處分縱有輕微程序瑕疵，亦不應據此撤銷該行政處分云云，惟該判決所涉土地稅減免規則第23條第1項之規定，與採購評選廠商之程序截然不同，尚難逕為比照。採購評選委員會之決定涉及專業判斷，一般肯認委員會所為決定享有判斷餘地，為確保評選委員會之決定確屬公正辦理評選之結果，其組成及運作自應嚴格遵守相關規定，倘招標機關召開評選委員會得任意對特定委員不為通知，自不足以確保其組成及運作之公正性。據此以觀，自難認招標機關未通知特定委員乙節，屬不致影響評選結果之輕微程序瑕疵。
4.至原告主張，本件應類推適用最有利標評選辦法第21條規定，未參與第1次綜合評選之委員，不得參與第2次綜合評選，未參與第2次綜合評選會議之委員，不得參與第3次綜合評選，因此招標機關於103年12月30日再次召開會議，僅通知參與103年12月27日出席之委員，無須再行通知原評選會議未出席之委員；又評選委員出席及議決人數既已達到法定出席人數之要求，則該次評選委員會之議決並無違法云云。按103年12月30日會議並非招標機關依政府採購法第56條採行協商措施再進行綜合評選之情形，自不適用最有利標評選辦法第21條規定。至原告所陳，應得類推適用最有利標評選辦法第21條於本件事實乙節，按類推適用係指：法規範對應予規制之情形漏未規定，基於平等原則，乃援引本質上與漏未規定之情形相同者之法規範，以填補此漏洞。綜觀政府採購法法第55條至第57條有關採行協商措施之規定可知，協商措施之採行，不論於最低價標或最有利標，均屬例外之作法，最有利標評選辦法第21條針對採行協商措施所為特殊規定，難謂與本件有何本質上相同之情形，自不生類推適用此規定於本件之問題等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人則以：㈠程序事項：
1.按司法院釋字第423號解釋文及解釋理由書意旨，若行政機關之行政行為，實際上已經對外發生效力時，不因該行政行為之內容，是否有明確記載拒絕之意思或有無後續行為而有所不同。招標機關104年4月2日異議處理函明確表示將待被告決定結果，再續辦系爭採購案之處置，依前揭司法院解釋意旨，該函自屬招標機關針對參加人104年3月20日異議書所為之異議處理結果，而為被告應予審理之申訴標的。
2.次按行政訴訟法第42條第1、2項規定及最高行政法院105年度裁字第401號裁定意旨可知，獨立訴訟參加人可提出獨立於處分機關所主張理由以外之攻擊、防禦方法。參加人依法院裁定命參加人獨立參加訴訟，參加人依法得提出獨立於處分機關以外之攻擊防禦方法。故參加人前曾提出「會議通知未敘明議題」、「會議通知之時間」、「103年12月30日評選會議並未作成決議」、「103年12月30日評選會議違法排除楊竹星委員」、「103年12月30日評選會議違反採購評選委員會審議規則、最有利標作業手冊等相關規定」等主張，均屬獨立於本件被告、訴外人教育部主張理由以外之攻擊防禦方法，核與行政訴訟法第42條第2項規定相符，仍屬法院應審酌判斷之範圍。
㈡實體事項：
1.揆諸採購評選委員會審議規則第6條第1項、第9條第1項規定可知，評選委員之出席人數，攸關會議決議之效力，故採購評選委員會之開會自應通知全部委員出席；依鈞院103年度訴字第271號判決（該判決與本件相同，亦即開會應通知全部評選委員出席，且均有未通知評選委員開會等違反正當法律程序情形，原告稱背景事實不同不得援用，即屬無據）可知，行政法院以專業委員會之特定會議有委員未經合法通知為由，認該次會議所為之審議過程及評選結果，與正當法律程序不相符合，進而撤銷相關訴願決定及原處分。本件招標機關103年12月30日召開第三次評選委員會議，分別於當日下午4時14分、5時42分及5時43分以電子郵件通知，均未通知范玉琳委員。而依第三次評選委員會議紀錄，仍記載「評選委員組成：外聘委員9人組成」，並註明包括范玉琳委員在內之3名委員請假，計6名委員出席，顯示當時委員會總人數仍維持9人。本件既為重行召開之評選委員會，自應通知全部之評選委員出席評選會議，且依103年12月30日召開會議之目的，亦無不應通知全部委員之事由，況評選委員之出席與否攸關決議之效力，依前開實務見解所述，103年12月30日召開之評選委員會議，召集程序違反採購評選委員會審議規則第6條第1項、第9條第1項等規定之正當法律程序，實屬違法無疑；次依黃其彥委員104年3月30日下午9：33電子郵件所示，黃其彥委員103年12月30日當日下午4點半以前有課，下課後就到考選部閱卷，一路上沒有注意到電子郵件，等伊看到時，已無法趕到教育部開會等語。另依陳俊良委員104年3月30日及4月1日電子郵件所示，陳俊良委員雖係當日會議開始前看到電子郵件，但收到通知時已係傍晚，並要與研究生進行既定會議之前，況且該電子郵件並未敘明議題，且評選會議已經結束，故未更改原定時程。是招標機關之會議通知並未敘明議題，而在103年12月27日評選會議已經完成評選之情形下，受通知者無從知悉其重要性以決定其是否出席，程序上本即有重大瑕疵。更甚者，招標機關係在103年12月30日會議前兩個多小時臨時發出通知，黃其彥委員及陳俊良委員皆有各自預定行程，縱有意願，事實上亦無法出席會議。另依一般社會通念，即使會議通知係在開會前發出，仍應讓受通知者有合理時間事先安排行程，過於倉促、使人事實上無法出席之會議通知，不應認係有效通知，否則召開會議者豈非可以藉此手段，恣意排除特約委員？招標機關未能以電話向2位委員確認是否有收到通知，則103年12月30日召開之評選委員會議，其召集程序違反正當法律程序，自難認為適法；另揆諸政府採購法第55條、第56條第1項、第57條規定可知，協商措施之採行，不論低價標或最有利標，均屬例外之情形。又最有利標評選辦法第21條雖係針對採行協商措施所為之特別規定，然本件並非政府採購法第55條、第56條第1項規定採行協商措施之情形，自無從認為有事物性質類似之處，且觀諸最有利標評選辦法第21條第3項之立法理由，可知立法者係有意排除未參與第一次綜合評選之委員，得參與第二次、第三次綜合評選，而新增規定，已如前述。是依最高行政法院104年度判字第203號判決關於「類推適用」之見解，本件並無類推適用最有利標評選辦法第21條規定之餘地。
2.依招標機關之103年12月30日第3次採購評選會議紀錄內容已明確顯示103年12月30日當日並沒有決議確認不同委員之評選結果有明顯差異，當日之決議內容僅係請103年12月27日出席評選會議之8位評選委員確認有無意見，並非已作成「不同委員之評選結果有明顯差異」之決議；又依103年12月30日第3次採購評選會議紀錄所載，當日出席委員起先為6位，楊竹星委員就可否公正執行職務進行說明後即離席，故103年12月30日會議若有作成決議，僅有5位委員投票。是招標機關欲事後確認103年12月30日會議決議，應係向該日投票之5位委員確認，但其卻詢問參加103年12月27日評選會議之8位委員，可證招標機關確認之內容並非103年12月30日之決議，故103年12月30日縱有任何決議，迄今仍未經投票委員加以確認；另有關「103年12月30日會議後，招標機關以電子郵件向8位評選委員詢問，及8位評選委員以電子郵件回復招標機關」之過程，無論詢問及回復內容為何，既欠缺8位委員同參與103年12月30日會議之形式，自無從構成任何103年12月30日會議決議。再依103年12月27日採購評選會議紀錄所載：「經召集人詢問各出席委員及列席人員，均認為不同委員之評選結果無明顯差異情形，且評選委員會或個別委員評選結果未與工作小組初審一件有異。」等語，且當日製作並經全體委員當場簽名之「評選委員評選總表」亦就「不同委員評選結果有無明顯差異情形」及「評選委員會或個別委員評選結果與工作小組初審意見有無差異情形」等項目皆勾選「無」。則前述以電子郵件向8位委員詢問之過程，既欠缺8位委員共同充分討論之會議形式，復未經8位委員當場簽名確認決議內容，自不能以此次決議推翻程序合法、更為嚴謹之103年12月27日評選會議決議；另趙涵捷委員既有完整參與103年12月30日會議，則依其104年1月5日回信內容所示其亦不認為103年12月30日會議有作成評分有明顯差異之決議，否則其不會立刻明確回覆招標機關表示此為「大部的決議」、而非評選委員會之決議，且若當日評選委員會有一致的共識，趙涵捷委員應已知曉，不可能激烈回應。再顯然其回信係指「評選項目（二）的評分」而非針對「評選項目
（二）的評分」表示意見，可證103年12月30日會議時並未擬定具體議案由出席委員投票表決；依招標機關所提103年12月30日會議紀錄決議第（六）點，當日會議決議之作成是以「出席103年12月27日評選會議之8位委員皆確認無意見」為前提。並參以會後發函予每位委員之信函中皆強調「主席建議請103年12月27日有出席的8位評選委員都能確認」。復依楊竹星委員104年1月5日下午9點10分回覆招標機關內容：
「1.此次評選為序位法，對廠商平分給予超高分或超低分，結果轉換為序位後，僅代表個別委員之成績，不會影響其他委員的結果。」、「2.6個子項分數如果全部偏袒某一廠商都給高分，對另一廠商給予極低分，如此可能會產生差異，否則依照專業判斷給予每一項評分，2家廠商分數在不同子項依其所提計畫書內容評分，而有高分與低分之結果，就不能稱作差異」等語，足認其明確反對有評分有明顯差異之情事，顯對於103年12月30日會議決議內容有意見，則103年12月30日會議決議前提即「出席103年12月27日評選會議之8位委員皆確認無意見」自不成立，故103年12月30日會議決議並未作成。
3.依招標機關103年12月30日會議紀錄決議第（一）點，當日會議原由楊竹星委員擔任會議主席，在其就原告所提異議加以說明後，暫時離席迴避，經其餘委員討論後，委員會認無法認定楊竹星委員無法公正執行職務，如此時會議仍有繼續進行必要，因後續議題已經楊竹星委員是否適任無關，是楊竹星委員已不再有迴避之必要，則委員會應即請楊竹星委員繼續參加會議。詎委員會卻排除已合法參加當日會議之楊竹星委員，繼續開會討論其他議題，顯有程序上重大違法瑕疵。另招標機關通知評選委員參加103年12月30日會議，係為討論「評選委員楊竹星是否能公正執行之疑義」，但討論議題卻臨時增加「103年12月27日之評選結果有無明顯差異」是103年12月30日評選會議之程序自不合法；又依採購評選委員會審議規則第6條第2項規定，不同委員之評選結果有明顯差異時，召集人應提交委員會議決或依委員會決議辦理複評。既103年12月30日當日擔任主席及召集人之楊竹星委員已被違法排除於會議之外，顯然當時亦未遵守上述「由召集人提交委員會議決」之重要程序規定，亦顯有重大違法瑕疵；末依採購評選委員會審議規則第11條第2項規定意旨，乃因最後一次會議紀錄已無機會再由全體委員當場確認其正確性，故不容會議結束後才追認。鑒於該規定係為確保評選會議內容之實體真實，影響採購之公平性甚鉅，其違反自應認構成重大明顯之瑕疵。而招標機關業已承認103年12月30日當日會議並沒有在會議結束前作成會議記錄並予確認，而係於會議結束後始透過電子郵件請委員追認，故該次決議程序違反審議規則第11條第2項，應認該決議內容有重大明顯瑕疵，其決議暨廢標處分顯然違法。
4.按採購評選委員會審議規則第6條第2項規定「不同評選委員之評選結果有明顯差異」之意，參最有利標作業手冊第肆、
五、(十三)點及本採購案「投標廠商評選須知補充說明」第
二、（二）點規定可知，其意應指「不同委員對同一廠商的評分有明顯差異」，而非「同一委員對不同廠商的評分差距」。招標機關103年12月30日之評選會議決議稱103年12月27日評選會議紀錄暨各委員評分表及評選總表編號5號委員給予原告及參加人之分數差距達5分，並以此認有評選結果有明顯差異情事，進而決議認定「無法評定最有利標方案」，乃係比較「同一委員對不同廠商的評分差距」，顯已違反前述審議規則及最有利標作業手冊對於「不同評選委員之評選結果有明顯差異」之解釋；次比較本件「不同委員對同一廠商之評分」：1.編號5號委員給予原告之分數為28，與編號6、8號委員之分數完全相同。2.編號5號委員給予參加人之分數為33，與編號4號委員之給分32僅差1分。亦證本件並無「不同評選委員之評選結果有明顯差異」之情形。是103年12月30日評選會議之決議顯已違反前揭「採購評選委員會審議規則」、「最有利標作業手冊」及「投標廠商評選須知補充說明」相關規定，故招標機關103年12月30日評選會議之決議及嗣後廢標處分均屬違法。
六、本院之判斷：㈠本件如事實概要欄之事實，有廢標處分、異議處理函、申訴審議判斷書，在卷可稽，為可確認之事實。
㈡查參加人對廢標處分於104年3月20日向招標機關提出異議，
主張廢標處分應予撤銷，招標機關以系爭異議處理函（本院卷一第146頁），復以：「主旨：有關貴公司就『教育學術研究骨幹網路頻寬效能提升計畫-100G骨幹設備採購案』所提異議書內容，復如說明，請查照。說明：一、復貴公司104年3月20日異議書。二、本案貴公司業向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴書且該會刻正審理在案（案號:訴0000000），本部已暫停辦理後續重行招標事宜，並將待採購申訴審議委員會進行裁定後，依裁定內容辦理接續採購事宜。」可見招標機關並未依參加人之異議撤銷廢標處分，且明確表示暫停辦理後續重行招標事宜，核其內容乃招標機關其就特定具體之事件所為，該招標機關針對參加人異議書所為之異議處理結果，對外發生法律效果之單方行政行為。參加人不服，提起申訴，合於政府採購法第76條規定，系爭異議處理結果當然為被告應予審理之申訴標的，即便未為教示，僅影響申訴期間計算而已，原告主張系爭異議處理結果函非屬申訴標的，被告應為不受理予以駁回，自無可取。
㈢按提起訴訟，請求法院裁判，應以有正當之利益或權利保護
必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在。權利保護要件，乃當事人對法院求為有利於己之判決所必備之要件，而所謂權利保護必要，乃指欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益而言。如當事人得依起訴以外之其他方法達成目的，或法律設有特別之救濟方法，只能依該方法救濟者，應認無保護必要。再按原告之訴，依其所訴之事實，欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，行政法院應以判決駁回之。本件兩造對於原告訴請撤銷系爭申訴審議判斷中關於撤銷原異議處理結果部分，是否具有權利保護必要一節予以爭執，茲因原告訴訟是否具權利保護之必要，攸關原告有無提起本件撤銷訴訟之法律上利益，如無訴之利益，其起訴自屬無理由，應予駁回，故本院就此有先予審究之必要。
㈣本件原告主張，略以：「本件招標案決標方式係採最有利標
，若原告勝訴即原申訴審議判斷中關於撤銷原異議處理結果部分均撤銷，本件招標案即應維持如原證3、4之『無法認定最有利標』之廢標處分，並應重新辦理招標程序，原告即有再參與評審並獲得決標之機會，且縱使本件招標案已決標予參加人履行，原異議處理結果所發生之規制效力(使招標機關廢棄原本無法認定最有利標之決議並另決標予參加人)仍持續發生對於原告不利益之效果(使原告無法重為投標並獲得決標之機會)，……」（辯論意旨狀第8頁），即原告起訴目的在於有重行評選之機會。
㈤經查：
1.系爭申訴審議判斷理由雖以「六、綜上所述，招標機關辦理本採購案，於103年12月30日召開採購評選委員會之召集程序不合法，該次評選會議決議『將無法評定最有利標』及嗣後予以廢標，難認適法，原異議處理結果遞予維持，亦有未合，應予撤銷。……」但其主文諭知「撤銷原異議處理結果」，並未撤銷廢標處分，則系爭採購標案回復到「無法認定最有利標」，異議時之狀態，而原告起訴目的在於維持廢標處分，是以申訴審議判斷撤銷原異議處理結果，其所生法律效果與原告希冀者，並無不同，原告對此部分提起撤銷訴訟，是否有訴之利益，已有疑義。
2.次查被告於104年6月12日作成申訴審議判斷，其所生法律效回復異議階段，因「無法認定最有利標」，則系爭採購案應重新評選，原告亦於104年7月27日以企專四字第1040000356號函（招標機關相關卷證資料卷第450頁），引述系爭申訴審議判斷理由內容，謂「招標機關於評選完成後，因有待處理事項而召開第3次評選委員會議，以確認評選程序之適法性，尚非法所不許。」建請招標機關重行召開評選會議。嗣招標機關於104年7月28日撤銷廢標處分（同上卷第469頁），於104年8月20日重行召開第3次評選委員會議，處理系爭採購案，經審查作成決議「出席委員全數無異議決議認定楊竹星委員無應迴避事由，故無須迴避。」、「經本委員會出席委員全體再行充分討論後，一致無異議認為個別評選項目分數及總分並無明顯差異之情形。」原告與參加人均為投標廠商，以103年12月27日辦理之採購評選委員會會議決議，評選參加人為最有利標廠商，招標機關於104年9月30日決標予參加人，於104年10月6日公告，有決標公告可稽（本院卷一第226至230頁），可見系爭採購案已重新召開第3次採購評選委員會，有招標機關105年4月29日臺教資㈣字第1050032456號函可稽（本院卷一第300頁），原告事實上已參與104年8月20日評選，足徵其參與評選之地位並未受系爭申訴審議判斷影響，據此原告請求撤銷系爭申訴審議判斷關於撤銷之異議處理結果部分，欠缺權利保護必要，其提起本件訴訟即無理由。
3.系爭遭被告撤銷之異議處理結果，其內容係暫停辦理後續重行招標事宜，並未撤銷廢標處分，亦不發生使招標機關廢棄原本無法認定最有利標之決議，至於招標機關嗣後於104年9月30日決標予參加人，乃基於104年8月20日重行召開第3次採購評選委員會決議所致，原告所稱「原異議處理結果所發生之規制效力（使招標機關廢棄原本無法認定最有利標之決議並另決標予參加人）仍持續發生對於原告不利益之效果（使原告無法重為投標並獲得決標之機會）」，顯非可採。而原告於被告作成系爭申訴審議判斷後，其參與評選之地位並未受系爭申訴審議判斷影響，亦如上述，並無原告權益受損，得依行政訴訟法第199條規定請求損害賠償情形。綜上，系爭採購案於104年8月20日重行召開第3次採購評選委員會，原告為投標廠商，業經評選及決標，原告欲以本件訴訟所達成使招標機關再度召開採購案評選之結果業已實現，原告並依願參與系爭採購案評選在卷。是依原告所訴之事實，屬無訴之利益。
4.按「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起15日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。」政府採購法第74條、第85條第1項、第2項分別定有明文。依上揭規定可知：廠商與招標機關間關於招標、審標、決標之爭議，審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關固應另為適法之處置，惟處置方式則由招標機關自行負責辦理，前揭法規規範目的乃賦予招標機關決定是否撤銷決標或為其他處置之裁量權。本件原異議處理結果經系爭申訴審議判斷撤銷後，回復至異議階段，招標機關依前揭規定，其裁量於104年7月27日撤銷廢標處分，並為適法之處置，於104年9月30日決標予參加人，原告如仍有爭執，自應就招標機關於104年7月27日撤銷廢標處分及104年9月30日決標予參加人等處分，提起救濟。原告訴請撤銷系爭申訴審議判斷關於撤銷異議處理結果部分，無從除去招標機關撤銷廢標處分及決標予參加人之處置，故原告訴請撤銷申訴審議判斷關於撤銷異議處理結果部分，難認有權利保護之必要。另原告就招標機關104年7月28日所為撤銷廢標處分（招標機關相關卷證資料卷第471頁），已提起救濟，爰予敘明。
七、本件原告所提撤銷訴訟既屬欠缺訴訟利益，應予駁回，至兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，故不再逐一論述，其聲請調查證據亦無必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蕭 忠 仁法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
書記官 劉 育 伶