臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1231號104年12月17日辯論終結原 告 饒瑞逸訴訟代理人 張睿文律師複 代理 人 劉欣宜律師被 告 花蓮縣花蓮市公所代 表 人 田智宣（市長）訴訟代理人 陳靜儀
江川星上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國104 年6 月23日104 公審決字第144 號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係被告社會及勞工課課員，因民國95年間違反貪污治罪條例，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於103 年12月29日以102 年度訴字第1477號刑事判決，諭知免刑，並於104 年2 月25日確定，被告據而以104 年4 月2日花市人字第1040008225號令（下稱原處分），依公務人員任用法（下稱任用法）第28條第1 項第4 款及第2 項規定，將原告予以免職，並溯自判決確定之日即104 年2 月25日起生效。原告不服，提起復審遭駁回，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張：㈠公務員被判褫奪公權，而其主刑經宣告緩刑者，在緩刑期內
，除別有他項消極資格之限制外，非不得充任公務員；考試法第8 條第1 項第2 款及公務人員任用法第17條第2 款所列情事，均屬司法院釋字第56號解釋所謂他項消極資格，其曾服公務而有貪污行為經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員，司法院釋字第56號、第66號解釋意旨參照。而緩刑係法院對被判處2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之被告，同時宣告於一定期間內暫緩執行其刑以勵犯人遷善之制度。至於免刑，其判決之主文中，既無刑之宣告，兩相比之下，緩刑顯重於免刑。司法院釋字第56號、第66號解釋既認受緩刑宣告者，得充任公務員，或須緩刑期滿且未撤銷，得復原職或再任公職，則舉重明輕，受免刑宣告者，應可等同緩刑期滿未經撤銷之待遇，即得以回復公職或再任公職。職此，本件原告乃受免刑宣告，依上開司法院解釋及法律原則，仍得繼續任職，而原處分對原告所為免職處分，與上開司法院解釋相違，應予撤銷之。
㈡本件原告於受公務員懲戒委員會（下稱公懲會）審議懲戒處分之際，原處分應失其效力，否則有違一事不兩罰之原則：
1.按同一事件經主管長官已為處分後，復移送公懲會審議者，其原處分失其效力，稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條明文規定之，公懲會當初研提該條草案時所為之立法理由：「公務員因同一違失事件，經主管長官為懲戒或懲處處分後，復經監察院提案彈劾；或於報請核定時，其上級機關認應移送公務員懲戒委員會審議者，不乏先例。其先之懲戒或懲處處分是否仍應執行，行政機關對之頗感困惑。為確立一事不兩罰之原則，明定同一事件經主管長官為處分後，如移送公務員懲戒委員會審議，其原處分即失其效力。」公懲會自身似採「懲戒懲處實質同一」之基本態度，認憲法賦予公懲會之司法懲戒權，優先於公務人員考績法賦予主管長官之行政懲處權，為確立一事不兩罰之原則而設上開辦法。
2.就同一事件，公懲會及主管長官均依法為合法懲戒處分及懲處處分時，發生懲戒處分及懲處處分競合，應執行懲戒處分之處罰，而懲處處分失其效力之結果，依行政法之一般法理及參考行政程序法第122 條及第125 條規定，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，並自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。依銓敘部89年
5 月15日銓二字第1887022 號函釋要旨，為避免對公務員重複處罰，故公務員之同一行為應以代表司法權之懲戒機關所為處罰為優先，易言之，公懲會之司法懲戒權應優先於行政機關之行政懲處權。
3.另按公務員之懲戒，依憲法第77條規定，屬於司法院職權範圍，司法院設有公懲會，為主管懲戒事項之司法機關。
對於公務員所為具有懲戒性質之免職處分，不論其形式上用語如何，實質上仍屬懲戒處分，此項權限之行使及其救濟程序如何規定，方符憲法之意旨，應由有關機關通盤檢討，而為適當之調整，司法院釋字第243 號解釋理由書要旨參照。是以，本件原處分依任用法第28條第2 項規定將原告予以免職，該免職處分實質上仍屬懲戒處分。準此，被告將原告違反貪污治罪條例案件移送公懲會，公懲會議決原告撤職並停止任用一年，而原告被訴之貪污案件，分別經公懲會及被告為撤職及免職處分，二處分均嚴重影響原告服公職之權利，甚至改變公務員身分關係，兩處分實質同一，則原告受有兩處分不僅失之過苛，更明顯違反一事不二罰之原則，原處分顯屬違法。
㈢公務員懲戒法（下稱公懲法）第10條規定，係屬比例原則之
具體表現。被告所為處分剝奪原告公務員身分，其性質無異與懲戒處分相同，應有比例原則之適用。縱原告有刑事判決所認之違反貪污治罪條例之事實，乃係聽命上級長官而鑄成大錯，深自懊悔，不僅原告未獲何不法所得，並全力配合檢調偵辦，進而檢察官於起訴書為其具體求處從輕或免除其刑在案，刑事判決原告免刑，按公懲法第10條規定，於作成懲處處分時，應審酌情狀為裁量輕重之標準。原處分未依上開標準予以裁量，有違比例原則，自有不當之處。
㈣聲明求為判決：復審決定、原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠原告因犯貪污治罪條例案件，經免刑判決而於104 年2 月25
日確定，構成任用法第1 項第4 款不得任用為公務人員之消極要件，依同條第2 項規定即應免職，並依銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令意旨，其免職亦應追溯自判決確定日生效。
㈡司法院釋字第66號解釋，係我國刑法關於緩刑制度採罪刑附
條件宣告主義，固認緩刑期滿其緩刑宣告未經撤銷者，有消滅罪刑之效力。然免刑者，依刑法第39條及刑事訴訟法第29
9 條第1 項規定，判決主文內除載明所犯之罪外，並應諭知「刑之免除」，益徵免刑判決僅係為免其之刑，仍屬有罪之判決，此參照最高法院29年上字第1045號判例、31年上字第2029號判例即明。換言之，免刑判決確定，乃有罪判決確定，與經緩刑宣告者，於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其罪刑同時消滅不同。原告主張受免刑之宣告者，應可回復公職或再任公職云云，乃對緩刑及免刑之本質有所誤解。且按司法院釋字第127 號解釋理由書，曾服公務有貪污行為者，一經判決確定即不得為公務人員，縱同時諭知緩刑，但確定判決之效力並未喪失，當時即應免除其職，僅於緩刑期滿未經撤銷該緩刑宣告時，得再任為公務人員，是不論係被諭知免刑或緩刑之有罪判決確定後，均應即為免職之處分，並無不同，是原處分應與司法院解釋意旨無違。
㈢原告所受之免職處分係構成任用法第28第1 項第4 款及第2
項之消極要件所受之免職處分，非原告所稱機關依其曠職行為所為之免職處分：
1.依任用法第28條第1 項係規定擔任公務人員之消極條件，亦即能力欠格條件，公務人員於構成欠格條件之基準時點，原則上即當然發生喪失職務之效果，機關對於所屬人員有上開消極資格所為之免職處分，屬事後確認之性質，自非懲戒處分，且該免職之處分與公務人員考績法或相關法規所為專案考績之免職處分亦不相同。
2.依公懲會80年9 月30日（80）台會瑞議字第1808號函釋，已明示依任用法第28條所為之免職處分，乃是確認受處分人具有不得任用為公務員之消極資格所為之免職處分，非為懲戒或懲處處分，至原告主張之稽核公務員懲戒處分執行辦法第6 條規定，與本案並不相同，故原告所受撤職之懲戒處分執行與依任用法第28條規定解免現職，並無扞格，由於二者其於不同之法律原因，不生一事兩罰之問題。
3.司法院釋字第243 號解釋乃針對具有懲戒性質之免職處分得否提起訴願、行政訴訟所為，嗣公懲會即因上開解釋發生適用上之疑義，聲請進一步解釋，司法院釋字第298 號解釋即指明，免職處分依其性質可區分為具懲戒性與不具懲戒性，而釋字第243 號解釋所指免職，係指具懲戒性之免職處分，與本件免職處分之性質不同。
㈣原告認為免職處分顯屬過重，不符比例原則，惟依任用法第
28條第1 項及第2 項規定，現職公務人員一旦具有第1 項第
1 款至第9 款情事之一者，即應予免職，係屬羈束處分，機關並無裁量空間，亦無從考量公懲法第10條處分之輕重標準，機關在裁量縮減至零之情形下，僅得依任用法第28條第2項之明文規定核予原告免職處分，自不得謂有任何裁量失當、違法及有違比例原則之情形。
㈤聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，有原處分（本院卷第18頁）、公懲會104 年度鑑字第13067 號議決書（本院卷第24至30頁）、臺中地院102 年度訴字第1477號刑事判決（原處分卷第
1 至124 頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，應認屬真實。是本件之爭點為：原告因貪污案經免刑判決確定，是否該當任用法第28條第1 項第4 款及第2 項之構成要件？原告另經公懲會撤職，本件免職處分是否違反一事不二罰原則？
五、本院之判斷：㈠按75年4 月21日修正之任用法第28條第1 項第4 款規定：「
有下列情事之一者，不得任用為公務人員：四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。」於102 年
1 月23日該第4 款修正為：「四、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。」立法理由為：「第一項第三款及第四款中之『判刑確定』均修正為『有罪判決確定』以使法律用語更為明確。」其規定雖由「判刑確定」修正為「有罪判決確定」，依立法理由觀之，立法者修法前後均無排除免刑判決之意。又按同條第2 項規定：「公務人員於任用後，有前項第一款至第八款情事之一者，應予免職；…。」任用法第28條第1 項各款規定為不得擔任公務人員之消極條件，故於未任用前，不得予以任用；於任用後，則應免職。另銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令釋：「公務人員依公務人員任用法第28條第2 項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。……」該函令為主管機關本於職權所作成之解釋性行政規則，並未增加法律所無之限制，符合消極要件之意涵，核與法律明確性原則無違，且無牴觸任用法之立法意旨，自得予以援用。再按最高法院29年上字第1045號判例：「免刑判決仍屬有罪判決，……。」最高法院31年上字第2029號判例：「免刑判決為有罪判決之一，……。」據此，公務人員經任用後，於任職期間有貪污行為經免刑判決確定，仍屬判刑確定之情形，即應予免職，並溯自判決確定之日起生效。
㈡經查，原告原係被告社會及勞工課課員，其於91年4 月1 日
至99年4 月1 日擔任該公所工務課課長期間，負責審核、監督該公所工務課所承辦設計監造、營建工程招標案發包、開標、驗收等業務。至95年間被告辦理：㈠花蓮市○○段垃圾場綠化工程。㈡火車站前觀光遊憩中山公園規劃設計委託案。㈢花蓮縣花蓮市沙灘排球場、籃球場興建計畫。原告與蔡啟塔等人共同基於經辦公用工程收取工程回扣之犯意聯絡及行為分擔，收取工程回扣挪為私用，涉嫌違反貪污治罪條例，經臺中地院103 年12月29日102 年度訴字第1477號刑事判決，以原告係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款，經辦公用工程收取回扣罪，惟考量其於犯罪後坦承全部犯行，且指證相關共犯所涉不法，並因而查獲其他正犯，且其最終未獲任何不法所得，爰為免刑之諭知，並於104 年2 月25日確定在案，有上開臺中地院刑事判決及該院104 年3 月27日中院東刑荒102 訴1477字第1040031455號函附卷可稽（原處分卷第1 至124 頁、第127 頁）。足認原告犯貪污罪，經法院諭知免刑判決確定，依首揭說明，仍屬有罪判決確定，依任用法第28條第1 項第4 款規定，自不得任用為公務人員。被告依任用法第28條第2 項規定，以原處分將原告免職，溯自10
4 年2 月25日判決確定之日生效，於法並無不合。至於原告主張其係因職務關係與長官去拜訪立委，才衍生貪污案件，其並無貪污牟利的意圖，且刑案已給予自新機會，若逕將原告免職，將致原告生活發生困難云云。惟按任用法第28條第
1 項第4 款規定，係屬擔任公務人員之消極條件，原告既已該當其要件，被告並無不作成免職處分之裁量空間。是原告之主張，並無足採。
㈢又原告主張原處分依任用法第28條第2 項規定將原告予以免
職，仍屬懲戒處分，公懲會又議決原告撤職並停止任用一年，明顯違反一事不二罰原則云云。惟查，依司法院釋字第95號解釋理由書意旨：「查公務人員任用法第十七條（即現行任用法第28條第1 項）係規定公務人員不得具有之消極資格，與公務員懲戒法第二條所定懲戒原因之限於違法廢弛職務或其他失職行為者其意旨顯有不同，其有公務人員任用法第十七條第二款所定之情形者既不得任為公務人員，則於被任為公務人員後而始發生該項情事時，依立法本意自非不得免去其現職……」可知本件依任用法第28條規定所為之免職處分，因具不得為公務人員之消極條件，故而免除其現職，尚非懲處處分，並不具有懲戒性質，此與公懲會之司法懲戒權乃屬不同性質，自不生一事二罰之問題，亦無稽核公務員懲戒處分執行辦法第6 條規定之適用。再者，被告原處分係於
104 年4 月2 日作成，公懲會至104 年6 月26日始作成104年度鑑字第13067 號議決書，將原告撤職並停止任用一年，原處分作成在前，亦不受公懲會議決之影響，附此敘明。
㈣至於原告主張該貪污案發生後，其已轉任社會行政職系，依
銓敘部81年3 月6 日（81）臺華審四字第0678189 號函及司法院釋字第56號、第66號解釋，仍可任公務人員云云。惟查，銓敘部上開81年3 月6 日函釋：「查公務人員任用法第二十八條第二款規定：『曾服公務有貪污行為，經判刑確定，……者。』不得為公務人員。再查司法院大法官會議釋字第五十六號解釋：『公務人員被判褫奪公權，而其主刑經宣告緩刑者，在緩刑期內，除別有他項消極資格之限制外，非不得充任公務員。』又釋字第六十六號解釋補充前述第五十六號解釋：『……所謂他項消極資格，其曾服公務而有貪污行為，經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿，而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員。』某甲於前服務某郵局業務佐期間，因貪污案件，經法院判期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，非不得再任公職。惟任用與否，係屬機關首長權責。」及司法院釋字第56號及第66號解釋意旨，均係針對緩刑之情形而為解釋，其與本件原告經刑事法院諭知之免刑判決，性質不同，尚無從比附援引，又此亦與原告是否已轉任社會行政職系職務無涉。原告上開主張，均不足採。
六、綜上，被告原處分核無違誤，復審決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
書記官 何閣梅