臺北高等行政法院判決
104年度訴字第127號104年6月11日辯論終結原 告 胡晉維訴訟代理人 曾梅齡 律師被 告 基隆市政府代 表 人 林右昌（市長）訴訟代理人 林俊緯
余憶雯胡國祥上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國103 年11月24日台內訴字第1030238003號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）102 年6 月25日就其所有坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），向被告申請辦理是否為現有巷道之認定，經被告於102 年7 月5 日辦理會勘後，以102 年8 月8 日基府工土壹字第0000000000C號公告（下稱原處分）符合基隆市建築管理自治條例第5 條第1 項第1 款之要件，持續認定為現有巷道並公告週知（公告期間自102 年8 月8 日起1 個月）。原告不服，於102 年
9 月3 日（被告收文日）提出異議，並於102 年9 月11日提出異議補充理由書及102 年10月7 日提出異議書，案經被告以102 年10月29日基府工土壹字第1020107419號函復原告有關系爭土地仍持續認定為現有巷道。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠系爭土地於69年間即非現有巷道：
⒈依65年1 月8 日修正公布之建築法第48條規定，直轄市
、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。易言之，於69年間除非都市細部計畫規定須退縮建築，始可在已經公告道路之境界線以外另定建築線，否則均應指定已經公告道路之境界線為建築線。最高行政法院87年度判字第1846號判決亦明白揭示，在實施都市○○○○○○道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。
⒉查被告於61年5 月31日發布實施都市計畫，○○○區○
○段○○○○號土地（○○○街○巷）劃設為都市○○道路用地，並公告實施都市計畫在案。而自69年9 月10日收件0000000 號建築線指示（定）申請書圖內容，可知當時○○○區○○段○○○○號土地（重測前為○○石段○○○小段○○地號）申請建築線指示，被告當時即依前揭建築法第48條規定，以該土地所面臨之○○○街32巷（○○○區○○段○○○○號土地）為「計畫道路」為由，據以辦○○○區○○段○○○○號土地（寬度10公尺）建築線之指定。又被告於79年11月22日以79基府工都字第72867 號公告，發布實施「擬定基隆市港口商埠部分（國家新城附近地區）細部計畫案」，再將該計畫道路用地重劃定為8 公尺寬之計畫道路，嗣於81年辦理通盤檢討於未變更上開計畫道路寬度之情下，方於87年5 月19日由地政機關○○○區○○段○○○○號土地逕為分割，確定計畫道路之地籍線，另分別成立新地號○○○區○○段○○及○○地號。○○○區○○段○○○ ○號土地既為「計畫道路」，則分割而出之系爭土地自同為「計畫道路」無疑。再參照前揭最高行政法院87年度判字第1846號判決意旨，可知現有巷道係限於非都市○○道路○巷道而言，自原證8 之建築線指示（定）申請書圖內容上標示之圖示，復可○○○區○○段○○○○號土地（指○○○街○巷）應為「計畫道路」而非現有巷道，則自此土地分割而出之系爭土地性質上自亦如此。
㈡系爭土地事實上並未具有公用地役關係：
按司法院釋字第400 號解釋理由，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。復按公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者，基隆市建築管理自治條例第5 條第2 項定有明文。系爭土地係於87年5 月間由同段○○○地號土地分割而來，且依據行政院農業委員會林務局農林航空測量所提供之87年11月13日、93年12月22日及98年4 月12日航照圖可知，系爭土地自分割後係作為小客車縱向停車使用，並非供大眾通行巷道之用，自與公用地役關係成立要件相違。
㈢本案仍有國土測繪法第41條之適用：
按測繪業受委託辦理測繪業務之成果，應由測量技師依簽證規則簽證之，國土測繪法第41條訂有明文。亦即，為健全測繪以及管理，主管機關於委託測繪業進行國土測繪時，應有測量技師之簽證，方為適法。復按基隆市建築管理自治條例第3 條第1 款規定可知，地籍套繪圖僅係人民申請指定建築線時所應檢具之文件。原處分所附認定範圍位置圖，既係被告委託測繪業辦理測繪業務之成果，因涉及土地健全測繪及管理制度，自應有測量技師之簽證，惟該圖並無簽證，顯不適法。又本案係有關現有巷道之認定，而非人民申請指定建築線，且被告於本案中所為之測繪行為，係屬行政機關就土地為測量以及繪圖之行政行為，並有健全測繪之性質，本屬國土測繪法第41條之範疇，不適用基隆市建築管理自治條例第3 條第1 款規定。
㈣被告既一再表明其係依據基隆市建築管理自治條例第5 條
第1 項第1 款認定系爭土地為現有巷道，則系爭土地包含分割前○○○區○○段○○○○號土地是否為73年11月7日前曾指定建築線之現有巷道，即與本案無涉。又縱令被告係依前開條例同條項第4 款規定認定系爭土地為現有巷道，然由69年9 月10日收件0000000 建築線指定申請圖右上半部圖示內容，並輔以當時建築法第48條規定意旨，即除有退縮建築之情事，否則一律應指定已經公告道路之境界線做為建築線，可○○○區○○段○○○○號土地（○○○街○巷）應非現有巷道，而係計畫道路。準此，87年○○○區○○段○○○○號土地分割而出之系爭土地，自亦非現有巷道。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠原告針對本案範圍之建築線指定事件所提訴訟，前已由鈞
院103 年度訴字第339 號判決駁回，並經最高行政法院以
104 年度裁字第454 號裁定駁回確定在案。㈡系爭土地（87年分割自○○○地號）於69年時都市計畫使
用分區為未設定區，70年為住宅區，依69年建築線指示（定）申請書圖，○○○街○巷為10公尺寬之現有巷道，故經指定為10公尺之建築線在案，致該巷道已作為供不特定之公眾通行使用之必要巷道，直至79年該地區細部計畫才擬定8 公尺之計畫道路，且依81年航測圖標示，當時該巷道仍供公眾通行使用，至今已逾20年以上未曾中斷，土地所有權人並無阻止之情形，符合基隆市建築管理自治條例第5 條第1 項第1 款現有巷道認定之條件，故持續認定為現有巷道並為公告，其過程及依據皆依現有巷道認定標準作業程序說明辦理，於法並無違誤。
㈢被告為掌管都市計畫測量、數值地形圖管理之業務，接獲
申請建築線指示業務時均赴現場勘查，現況圖比對如有不實，均退請申請人補測。有關建築線指定係依都市○○道路中心樁為依據繪製，非屬測量技師簽證範圍，並無國土測繪法之適用，且基隆市建築管理自治條例第3 條並無規定測量技師需簽證。另本案建築線指示圖，係由建築師申請簽證，開業建築師依建築師法第16條規定，得辦理建築物實質環境之調查、測量等業務，自應對申請書件負責。綜上，原處分於法並無違誤，為此，求為判決駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有原告102年6 月25日現有巷道認定申請書、系爭土地登記謄本、69年
9 月10日建築線指示（定）申請書圖、100 年1 月19日建築線指示（定）申請書圖、被告102 年10月29日基府工土壹字第1020107419號函、原處分及訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。是本件之主要爭執在於：被告認原告所有系爭土地符合基隆市建築管理自治條例第5 條第1 項第1 款現有巷道之要件，而以原處分持續認定為現有巷道，於法有無違誤？
五、本院之判斷：㈠按「（第1 項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，
應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2 項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」為建築法第48條、第101 條所明定。是有關現有巷道之認定範圍，係授權由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關於其建築管理規則中定之。次按基隆市建築管理自治條例第1 條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101 條規定制定之。」、第2 條第1 項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」、第5 條規定：「（第1 項）本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。……（第2 項）前項第1 款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」故本件關於現有巷道之認定，自應依基隆市建築管理自治條例之規定認定之。
㈡查原告所有系爭土地係位在同段○○○地號及○○○地號
土地間之1 長條形土地（原處分卷第14-2頁），87年5 月19日分割自同段○○○地號，面積35.97 平方公尺（本院卷第50頁），系爭土地前方之○○○地號土地現為供公眾通行使用之基隆市○○○街○○巷道路○○○○○巷道，原處分卷第11-2頁），乃兩造不爭之事實，並有現場照片附卷可參（原處分卷第11-4~11-6 頁）。本件係原告於10
2 年6 月25日就其所有系爭土地，向被告申請辦理是否為現有巷道之認定（原處分卷第11-1頁），經被告以102 年
7 月1 日基府工土參字第1020065889號函通知原告及相關單位人員於102 年7 月5 日至現場會勘（訴願卷第21頁）並彙整相關資料後，以系爭巷道北側毗鄰之基地○○○區○○段○○○○號土地，重測前為○○○段○○○小段○○地號，見本院卷第49頁）於69年間申請建築線指定時，已指定10公尺建築線在案（原處分卷5-1 頁），依當時建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已公告道路之境界線以外另定建築線。」並參以69年9 月10日建築線指示（定）申請書圖內已載明土地使用分區為未設定區（原處分卷第5-1頁），且系爭巷道係於79年11月22日發布實施之「擬定基隆市港口商埠部分（國家新城附近地區）細部計畫案」始經劃設為8 公尺計畫道路（訴願卷第42~44 頁），則在當時未有都市細部計畫另為規定而應以道路境界線為建築線之情況下，可見系爭巷道於69年間已作為供不特定公眾通行使用之巷道，復依行政院農業委員會林務局農林航空測量所提供之81年、87年及93年航照圖可知，系爭巷道於上開時間仍繼續供作通行使用（原處分卷第9-8~9-13頁），足見系爭巷道供不特定之公眾通行已逾20年以上未曾中斷，土地所有權人亦無阻止情事，符合基隆市建築管理自治條例第5 條第1 項第1 款現有巷道之認定條件等情，業經被告辯明在卷，並有各該相關資料在卷可考，是被告以原處分持續認定系爭土地為現有巷道，於法尚無違誤。
㈢又原告主張系爭土地於69年間非為現有巷道，無非係以被
告61年5 月31日發布實施都市計畫已將○○○地號土地即系爭巷道劃設為都市○○道路用地，此觀69年9 月10日建築線指示（定）申請書圖係以代表計畫道路之紅線標示系爭巷道即足明之，而依最高行政法院87年度判字第1846號判決意旨，現有巷道僅限於非都市○○道路○巷道○○○巷道既為都市○○道路○○○○○巷道，則自○○○地號土地分割而出之系爭土地自亦非現有巷道為據。然○○○地號土地及其附近地區土地依44年都市計畫為未設定區，迨70年3 月20日發布實施之變更基隆市（港口商埠部分七堵暖暖地區）通盤檢討計畫案方劃設○住○區○○○巷道則係於79年11月22日發布實施之「擬定基隆市港口商埠部分（國家新城附近地區）細部計畫案」劃設8 公尺計畫道路至今，已據被告於訴願時提出44年都市計畫圖、變更基隆市主要計畫（通盤檢討）計畫書（港口商埠部分七堵暖暖地區）及圖、前臺灣省基隆市政府發布實施「擬定基隆市港口商埠部分（國家新城附近地區）細部計畫案」之79年11月22日79基府工都字第72867 號公告暨相關計畫及示意圖等件資為佐證，原告主張被告61年5 月31日發布實施都市計畫已將○○○地號土地即系爭巷道劃設為都市○○道路用地，容有所誤，雖69年9 月10日建築線指示（定）申請書圖內以代表計畫道路之紅線標示系爭巷道，因與事實不符，亦不足採據為有利於原告之認定。此外，最高行政法院87年度判字第1846號判決引據之「本辦法所稱現有巷道係指非都市○○道路○巷道」，為台北市○○巷道廢止或改道申請辦法之規定，此觀該判決裁判要旨即明（本院卷第23頁），上開規定與本件現有巷道認定所應適用之基隆市建築管理自治條例，乃不同之主管建築機關各自依據地方情形所訂定之規範，二者規範內容及適用對象容有不同，本件位於基隆市之系爭土地是否為現有巷道之認定，自無台北市○○巷道廢止或改道申請辦法之適用，原告以最高行政法院87年度判字第1846號判決已指明現有巷道限於非都市○○道路，資為其主張系爭巷道為計畫道路即非為現有巷道之論據，亦有誤解，洵非可採。
㈣另原告復主張系爭土地係於87年5 月間始由同段○○○地
號土地分割而來，不可能供通行達20年，且依卷附航照圖可知，系爭土地自分割後係作為小客車縱向停車使用，並非供大眾通行使用，況原告均按期繳交系爭土地之地價稅，益見系爭土地非屬供公眾無償使用之現有巷道云云。惟查，系爭土地雖係於87年分割自同段○○○地號土地，但在分割之前，○○○地號土地（包括系爭土地在內）於69年間即經指定10公尺建築線在案，已如前述，且依該次建築線指示（定）申請書圖之剖面圖所示，建築線Ａ處（與○○段○○地號土地交接處，）前「現有排水溝」，然該排水溝仍在剖面圖所繪製10公尺道路範圍內，並依原告10
1 年8 月23日陳述意見書說明四所載「查坐落○○地號本人土地……施作下水道及道路工程」等語（本院卷第159頁），可見排水溝上方之系爭土地確屬該10公尺巷道之一部，於69年間即係作為可供公眾通行之道路使用，並不因其事後自○○○地號土地分割而異其認定。又依卷附航照圖顯示，系爭土地之位置雖有汽車停放，但該處非獨立之停車場，與系爭巷道亦無明顯之區隔，故系爭土地縱有汽車停放之事實，亦無礙前開現有巷道之認定。至於原告是否應就系爭土地繳納地價稅，核屬另一問題，與本案認定無涉，原告徒執前詞主張系爭土地非可認定現有巷道，難認可採。
㈤再原處分所附位置圖係系爭土地之土地現況測量地籍套繪
圖（原處分卷第14-2頁），而地籍套繪圖及現況圖乃基隆市建築管理自治條例第3 條規定申請指定建築線時所應檢附之文件，依規定僅需描繪一個街廓以上，並標明建築基地之地段、地號、方位、基地範圍及鄰近各種公共設施、道路之寬度、名稱，以及標明地形、樁位、道路、溝渠等既有設施及都市計畫情形，且其比例尺不得小於地籍圖及清晰容易判讀為原則，並未規定需測量技師簽證等情，亦經被告陳明在卷，原告指摘該圖係被告委託測繪，未有測量技師簽證，違反國土測繪法第41條規定乙節，顯有誤會，附此敘明。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 陳秀媖法 官 程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 13 日
書記官 張正清