臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1317號105年6月16日辯論終結原 告 東吉營造有限公司代 表 人 黃正仁（董事長）訴訟代理人 陳錦芳 律師
陳怡婷 律師被 告 花蓮縣政府代 表 人 傅崐萁（縣長）訴訟代理人 林約安
邵純潔張鈺琳上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年8月7日訴字第1040181號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與招標機關即被告所辦理「南北濱親海計畫－海岸地景公園第一期工程」（按「南北濱親海計畫－海岸地景公園工程」分為第一期至第四期工程，下分別稱一至四期工程）採購案，與被告於100年3月18日簽訂工程契約（下稱系爭契約）。一期工程於101年8月30日完成驗收後，原告於102 年9月2日申請非結構物工程保固查驗，嗣經被告多次查驗並函請原告改善。原告因不服被告以104 年3月4日府建公字第1040021872號函（下稱原處分）通知其有政府採購法第101 條第1項第9款規定之情形，將刊登政府採購公報（下稱公報），向被告提出異議後，復不服被告104年4月10日府建公字第1040053628號函所為之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經工程會依政府採購法第101 條第1項第9款通知將刊登公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原處分以政府採購法第101 條第1項第9款規定擬將原告刊
登公報；異議處理結果又改以同條項第8 款規定將原告刊登公報，此二款內容不同，事實為何未見被告說明。異議處理結果已超出原告異議之範圍，而有違法應予撤銷。
㈡一期工程於101年8月30日驗收完成，依被告102年1月18日
府建計字第1020013745號函（下稱被告102年1月18日函）載明依系爭契約第16條約定，一期工程自全部驗收合格日（101年8月30日）起由原告保固1年，並於101 年8月31日核發工程結算驗收證明書。又依系爭契約投標須知第46條後段，並參酌工程會採購契約範本第16條第1 項，本件應適用非結構物保固1 年，保固期間應於102年8月30日屆滿。另由被告所提之被告102年9月25日府建公字第1020177082號函、102年10月17日府建公字第1020192570號函、102年10月29日府建公字第1020197217號函、102年12月5日府建公字第1020206530號函、104年1月22日府建公字第1040011727號函（下分別稱被告102年9月25日函、102 年10月17日函、102 年10月29日函、102年12月5日函、104年1月22日函、104 年3月4日函）及原處分，可知被告主觀上亦認系爭契約之保固期區分為非結構物1 年、結構物3年至5年，被告104年1月22日函更明確由被告載明「本案工程分為非結構保固1年及結構物保固3年」；況一期工程若未區分非結構物及結構物不同之保固期，被告何於非結構物保固期1 年期滿時辦理非結構物保固期滿查驗。且本件投標須知第46條與系爭契約第16條並無衝突及不一致之情形，並未排除投標須知之適用。況依系爭契約第1條第4項及投標須知第46條規定，區分為非結構物及結構物係特別附記之條款，應優先適用。是本件非結構物之保固期已於102年8 月30日期滿，被告所提均非屬保固期內發現之瑕疵，不應由原告負責。
㈢縱認本件未逾越保固期限，惟一期工程於101年5月11日初
驗、101年6月22日初驗之複驗及101年8月30日複驗，均無被告於保固查驗時所列之缺失，並經被告核發結算驗收證明書在案，此亦為被告所自承，足證被告所列缺失係一期工程驗收合格後所發生。一期工程貝殼沙鋪面係因天然因素自然流失及他案工程之施工、機械及車輛破壞，方致底層深達15公分下之不織布及管線外漏，且被告始終未明確指示缺失位置為何；抿石子鋪面裂縫依工程實務，若非經重型機具破壞，不可能產生裂縫，至於排水不良及積水情況，為二期工程廠商松竹營造有限公司（下稱松竹公司）新設卵石擋牆及步道施工與設計之問題所致，被告要求之修繕方式，實已超出系爭契約之施作範圍，與一期工程原設計內容不符，非屬原告「保固範圍」。另由原告於101年11月29日陳報舉證鸚鵡螺步道區遭二期工程承商松竹公司擅自進場造成工損案，經被告以101年12月5日府建計字第1010225381號函（下稱被告101年12月5日函）略以「二期施工廠商松竹營造公司擅自進場施工，造成一期工程施工之草皮、植草磚、貝殼砂步道等設施受損情事」；被告103年4月9日府建公字第1030065699號函（下稱被告103年4月9日函）亦敘明一期工程草皮養護破壞權責會勘結果載明：「1.經會勘結果，靠自行車道旁因架設路燈挖掘，造成草皮損害，兩造廠商松竹營造及捷勝營造承諾修復完成；⒉親海四期施工中，將原草皮損壞處負責修復完成。」可知被告所列保固缺失均為第三者故意破壞、他標廠商不當使用或自然耗損等非可歸責於原告之因素所致，依系爭契約第16條第3 項規定，非為施工瑕疵之保固責任範圍，不可歸責於原告。後續工程同為被告所發包，理應知悉工程先後及設計介面之整合乃被告之權責，而非將不問是否屬保固項目即將全部修繕責任全歸由最先完工進入保固者即原告，實有違經驗法則與工程慣例。
㈣由被告決標公告，可證多期多家他標廠商已於101 年12月
起共同占用一期工程工地範圍接續施作之事實，二期工程松竹公司施作期間為101年3月1日至102年6月6日，三期工程宏展營造工程有限公司（下稱宏展公司）為101年7月27日至103 年3月8日，四期工程捷勝營造有限公司（下稱捷勝公司）為102年12月2日至103年4月24日，他標工程之施作期間完全與原告1 年保固期間及被告辦理非結構工程保固查驗及不斷新增缺失之期間重疊，且其等施作內容均需大型機械及車輛進入，僅能自一期已完成之區域進出進行施作，足證被告所稱瑕疵確係他標重疊施工、恣意佔用及破壞設施所致，已超出原告依約應負之保固修繕責任。再依被告102 年10月17日函之缺失表：「抿石子鋪面（張號2/73分區四）與三期工程重疊部分，因施工中無法辦理驗收，故此部分不在本次保固驗收範圍。」被告既以工程重疊為由，將三期工程排除，則基於平等原則之要求，亦應將二期、四期工程排除之。
㈤被告於102年9月25日辦理「非結構物保固驗收會勘」，僅
認定有「抿石子鋪面有破損情形」，而裂縫破損情況實為一期與二期工程施工介面之施工縫所致，不可歸責於原告，且已逾保固期間。惟原告為能順利申退保固保證金，仍同意依限於102年10月18日改善完成，並先後於102年10月21日及同年10月30日將改善成果送交被告及監造單位。然被告於102 年11月22日到場複查，又於102年12月5日要求原告改善「（抿石子鋪面）排水不良積水情況」及「貝殼沙鋪面流失致多處管線及不織布外漏情形」。原告復於103年1月14日將改善成果送交被告及監造單位。被告遲於103年3月10日再到場複驗，並召開「南北濱工程鸚鵡螺步道區下方一期工程之抿石子鋪面與二期工程連接介面處排水不良釐清會勘」，要求原告辦理修復約20平方公尺，以切割平整方式處理，洩水坡度尾端設置排水孔3 處及落水頭，並埋管至大排溝。參照政府採購法施行細則第93條及第94條規定，工程驗收尚須於20日至30日內完成，基於舉重以明輕之法理，本件所涉僅為保固缺失改善之複驗，所需期限依經驗法則及論理法則，解釋上應短於驗收之期限，避免機關規避、拖延致影響廠商權益，被告遲至2 個月後始進行第2 次複驗會勘，顯不合理。再者，被告會勘記錄要求原告辦理之部分，並非一期工程原設計內容，與契約不符，且無法解決積水問題。被告明知積水情況為前後期工程施工之介面影響及設計衍生之排水問題，卻不將其納入松竹公司二期工程一併施作完整排水系統以根本改善，反要求先完工而保固期已屆滿之原告進行修繕，顯係藉故拖延退還保固金，有違誠信原則。
㈥縱上開保固缺失為原告施工瑕疵所致，依系爭契約第16條
第3 項規定，被告得動用保固保證金逕為處理，且原告雖主張被告所列缺失非屬原告保固範圍，仍一再配合被告辦理，實無被告所稱「不履行保固責任」之情形，衡量比例原則當不至構成違反政府採購法第101條第1項第8款或第9款之情況。被告之處理過程及手段，顯失公平合理，實有違工程常態及比例原則。
㈦是原告聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠被告於申訴審議程序中檢視104年4月10日異議處理結果，
其中引用政府採購法第101 條第1項第8款、系爭契約第20條均屬誤植，應為政府採購法第101 條第1項第9款、系爭契約第16條，已於申訴程序中更正。
㈡依系爭契約第16條約定，一期工程保固期應為3年（即101
年8 月30日起至104年8月30日止），且未區分結構物或非結物，被告102年1月18日函說明二所載保固1 年係為誤植，惟兩造未依系爭契約第19條規定變更契約，權利義務仍應以契約條款為據。原告以100年7月22日東工字第1000100219號函（下稱原告100年7月22日函）所提送一期工程施工計畫書（第二版）第一章1-1 工程概要八亦載有保固期間係驗收合格日起3 年，可見原告於工程開工前即已知契約規定保固期限為3 年，自不得於驗收完成後以投標須知第46條後段主張為保固條款。
㈢原告固主張鸚鵡螺步道遭二期工程承商松竹公司擅自進場
造成工損，被告以101年12月5 日函訂101年12月10日會勘，依會勘結論：「……2.二期草皮損壞部分將負責復原改善。3.除二期施工範圍滑道A 、鸚鵡螺步道及造型斜坡外，其餘均由一期承商東吉營造依約進行保固之責。」又抿石子舖面積水位置為鸚鵡螺步道左方之區域，並非鸚鵡螺步道之施工範圍，原告自應依約復保固責任。嗣因被告於102年9月25日發現一期工程保固範圍有「抿石子鋪面破損」之缺失，再於102 年11月22日至現場確認未改善完成，原告雖於103年1月14日函復缺失改善照片，惟經被告於103年3月10日辦理相關工程鸚鵡螺步道區下方一期工程之抿石子鋪面與二期工程連接介面處排水不良釐清會勘，上述缺失仍未改善完成，並經原告代表承諾以「切割平整方式處理，洩水坡度尾端設置排水孔3 處及落水頭並埋管排至大排溝」之工作方式，以改善積水情形，被告始依此方案製作會勘紀錄，並請原告代表確認後簽名，原告即應履行修復之義務，然原告事後以非屬其施工瑕疵之保固責任，至103年6月4日止遲未修復，被告復於103年6月6日函、104年1月22日函請原告依會勘紀錄儘速改善及限於104年2月13日前改善完成，惟原告仍未依期限進場進行保固修復。
㈣依系爭契約第16條第3 項規定，凡在保固期內發現瑕疵，
即應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件修復，且修復結果應達到契約圖說之內容。一期工程用地所涉
7 項工程，其中二至四期工程與一期工程同屬河道以東之工程，其餘三項工程位於河道以西而與本件無關。原告稱二期工程承商松竹公司擅自進場造成其一期工程施工之草皮、植草磚、植栽受損情形，被告業於103 年4月3日會勘釐清廠商權責，且上述設施受損與本件缺失無涉。原告復稱抿石子鋪面排水不良積水係因二期工程施作卵石擋牆工程造成，惟原告並未舉證松竹公司施作工程與抿石子鋪面積水之關連，難認抿石子鋪面之缺失係松竹公司所致；且被告於102年9月25日查驗時已有鸚鵡螺下方抿石子區之缺失，復於102 年11月22日至現場確認除原有抿石子缺失未改善完成外，貝殼沙舖面部分區域已有流失之現象及多處管線及不織布外漏情形，原告僅將貝殼沙撥覆於不織布上掩蓋，透水管損壞部分，則無修繕照片，經被告現場確認勘查結果，該地區並未改善完成，再據一期工程性質以觀，貝殼沙自然流失部分屬原告於投標時可得預見，保固期間若有自然流失情形，應屬原告保固修復之範圍。
㈤原告主張該修繕區域均為二期及四期工程承商即松竹公司
、捷勝公司施工所致，惟被告於102年9月25日、102 年11月22日辦理保固查驗時，二期工程已於102 年6月6日完工、四期工程則尚未開工（102年12月2日方開工），並無原告所稱施工重疊情事。又查驗當時，僅有位於鸚鵡螺步道區下之「花蓮縣黃金海岸計畫─南北濱核心區周邊海岸地景公園改造工程」及貝殼沙步道區旁之三期工程尚在施工三期工程履約期間為101年7月27日至103 年3月8日，承商為與原告設址相同之宏展公司，而宏展公司與原告之工地相關人員重疊性高（如相關人員所提供名片均印有原告及宏展公司之頭銜，原告負責人黃正仁擔任宏展公司之總經理），且三期工程施工之圍籬出口及行進路線在貝殼沙步道前（需修繕位置附近），植栽種植區域亦位於貝殼沙步道旁，縱有原告所陳重工程機械及車輛行駛於原告工程保固區域內，三期工程之宏展公司亦難辭其咎。
㈥因原告屢不完成缺失改善，有規避履行保固責任之意圖，
被告爰予刊登公報之處分，原告認被告得動用保固保證金逕為處理施工瑕疵卻不履行保固責任，顯無履約誠意，所訴核不足採。
㈦是被告聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有相關工程各期別決標公告、一期工程契約、全區空照圖及修繕位置、一期與二期施工範圍對照圖、一期與二期施工範圍對照圖、三期植栽種植區域圖、透水管位置圖、貝殼沙鋪面及不織布詳圖、鸚鵡螺步道下方抿石子鋪面位置圖、不織布、貝殼沙及抿石子單價分析表、二期工程101年2月20日開工前施工協調會議紀錄、101年3月1日及101年3月16日之工程施工界面協調紀錄、被告101年5月11日初驗紀錄、被告101年6月22日複驗（初驗）紀錄、被告101年7月19日驗收紀錄、被告101年8月30日複（驗）收紀錄、被告101年8月31日工程結算驗收證明書、被告101年12月5日號函及其附件、被告102年1月18日函、被告102年10月17日函及被告102年9月25日保固驗收紀錄及現場照片、原告102 年10月21日東工字第1020100075號函及其附件照片、原告102 年10月30日東工字第1020100080號函及其附件照片、被告102年12月5日函及102 年11月22日現場照片、原告103年1月14日函及其附件照片、被告103年3月13日府建公字第1030046666號函（下稱被告103年3月13日函）及103年3月10日南北濱工程鸚鵡螺步道下方一期工程之抿石子鋪面與二期工程連接介面排水不良釐清會勘紀錄、被告103 年6月6日府建公字第1030095680號函及其附件、被告104年1月22日函、一期工程相關參考圖、一期工程施工計畫書第二版節錄、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷等件附於原處分卷、申訴審議卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：本件所涉保固期為1年或3年；又被告以原告有政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」之情事，作成刊登公報之原處分，於法是否有據。
五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事
實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……九、驗收後不履行保固責任者。」為政府採購法第101條第1項第9款所規定。
㈡經查，一期工程於100年5月20日開工，原告於101年4月13
日申報竣工，被告於101年5月11日開始驗收，101年8月30日驗收完畢，101年8月31日填發工程結算驗收證明書。原告於102年9月2日申請非結構工程保固查驗，被告於102年9月25日派員辦理查驗，查驗結果尚有部分缺失，乃以102年10月17日函（先行電話通知）暨缺失表一件請原告於同年月22日前改善完成。嗣原告於102 年10月30日檢送缺失改善相片後，被告於102 年11月22日派員至現場確認，查得：⒈抿石子鋪面尚有裂縫，且有排水不良積水情形；⒉貝殼沙鋪面流失致多處管線及不織布外漏情形等兩項缺失，並以被告102年12月5日函通知原告。原告以103年1月14日函檢送抿石子及貝殼沙缺失改善相片予招標機關，後被告因缺失仍有未改善情事，故兩造於103年3月10日辦理一期工程之抿石子鋪面與二期工程連接介面處排水不良釐清會勘，被告並以103年3月13日函檢送會勘紀錄予原告，並請原告儘速依會勘結論辦理，嗣被告於103 年6月4日至現場確認勘查結果，原告並未就保固缺失改善完成，先於10
3 年6月6日函請原告改善及補正相片，再復以104年1月22日函請原告於104年2月13日前改善完成並檢附改善相片，惟原告迄未改善，故於104 年3月4日以原處分通知原告將依政府採購法第101 條第1項第9款規定刊登公報，原告不服以104年3月19日東工字第1040100020號函提出異議，被告於104年4月10日作成異議處理結果，維持刊登公報之原處分，合先敘明。
㈢原告先以：原處分以政府採購法第101 條第1項第9款規定
擬將原告刊登公報，異議處理結果又改以同條項第8 款規定，異議處理結果已超出原告異議之範圍，而有違法應予撤銷等情為主張。經查，原處分及異議處理結果之記載固有上開歧異（本院卷第18、19頁），惟原告施作一期工程於101年4月13日完工，經被告於101年8月30日驗收完畢，並以102年1月18日函檢送一期工程結算驗收證明書及工程竣工驗收結算書（本院卷第17頁），上開事實為兩造所不爭執，是本件根本與政府採購法第101 條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之要件無涉。且核兩造於本件相關之文件往來，均係就原告是否發生同條項第9 款「驗收後不履行保固責任」之要件進行主張及論駁，而未論及同條項第8 款之事由，並未造成原告權利主張之妨礙。再者，被告於申訴程序中以書面表示異議處理援引本法第101條第1項第8款規定係誤植，應為本法第101條第1項第9款規定（申訴卷第197頁），綜觀上情，被告於異議處理結果所引同條項第8款應屬誤植，是本件自應以申訴廠商有無同條項第9款情事判斷之。
㈣按「保固保證金有效期（無保固保證金者免填）：工程自
全部完工經驗收合格日之日起，由廠商保固3 年（由機關招標文件載明，非結構物1 年，結構物3年至5年）」為系爭契約投標須知第46點所約定。又依工程會89年3 月22日工程企字第89006413號函說明「工程採購契約範本」第16條所載「結構物」之定義為：護岸、護坡、駁坎、排水溝、涵管、箱涵、擋土牆、防砂壩、建築物、道路、橋樑等屬之。原告次以：一期工程係景觀工程，其工項內容與結構物迥異，當屬非結構物，保固期間非屬3年，自為1年無誤等情為主張。惟核系爭契約第16條約定：「（一）保固期：本工程自全部完工經驗收合格之日起，由廠商保固3年。……」（答辯卷一第16頁）且未區分結構物或非結物，復參諸原告100年7月22日函所提送一期工程施工計畫書（第二版）第一章1-1 工程概要八亦有保固期係驗收合格日起3年之記載（答辯卷一第98至101頁），可見原告於工程開工前即已知契約約定保固期為3年。再依系爭契約第1條第3 項「下列各款文件於衝突或不一致之情形時，優先順序如下：1.本契約條款。2.開標紀錄。3.補充投標須知。4.投標須知。……」之約定（答辯卷一第9 頁），一期工程投標須知縱與系爭契約約定不合，契約條款之效力仍優先於投標須知。至於被告102年9月25日函、102 年10月17日函、102 年10月29日函、102年12月5日函、104年1月22日函就保固期之記載縱有誤植，惟在兩造未依系爭契約第19條規定變更契約之情況下（參答辯卷二第52至53頁），彼此間之權利義務仍應以契約約定為據，是原告主張一期工程屬非結構物，保固期應為1 年等情，洵屬無據。綜上，一期工程保固期應為3 年，且未區分結構物或非結構物，則一期工程既於101年8月30日驗收完畢，保固期應於104年8月29日始屆滿。
㈤原告繼以：一期工程於101年5月11日、101年6月22日及10
1年8月30日分別進行初驗及複驗，均無被告於保固查驗時所列之缺失，足證均係一期工程驗收合格後所發生，其中抿石子鋪面依工程實務，若非經重型機具破壞不可能產生裂縫，至於排水不良及積水為二期工程承商松竹公司新設卵石擋牆及步道施工與設計之問題所致；另貝殼沙鋪面係因天然因素自然流失及他案工程之施工、機械及車輛破壞，方致底層深達15公分下之不織布及管線外漏，且被告始終未明確指示缺失位置為何，均無從由原告負責等情為主張。茲以：
⒈按承包商所負工程應驗收合格之責任，與所負之保固責
任係屬二事，驗收合格僅係代表承攬人完成一定之工作，然其完成工作後，除仍負有使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵擔保責任外，並於一定期間內負有保固修繕之義務，此可由政府採購法將「查驗或驗收不合格，情節重大者」、「驗收後不履行保固責任者」分別規定於該法第101條第1項第8款、第9款，兩造亦於系爭工程契約第16條第2 項約定：「保固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。」是原告施作一期工程雖經驗收合格，固據其提出一期工程初驗紀錄、複驗（初驗）紀錄、複（驗）收紀錄及工程結算驗收證明書為證（本院卷第194 至
196 頁），然其既負有保固責任，其於保固驗收完成時，仍負有使工作具備約定之品質及約定使用之責任，如有瑕疵，自應負有修繕之責。
2.原告以被告未通知原告會勘，即自行派員至現場複查，即片面認定一期工程具有「抿石子鋪面尚有裂縫，且有排水不良積水情形」、「貝殼沙舖面流失致多處管線及不織布外漏情形」二項缺失，容屬有誤等情為主張。惟上開系爭契約第16條第2 款約定凡保固期間內發生瑕疵，由機關通知廠商改正，是機關勘驗非必須會同廠商，故被告於保固期間內自行前往查勘並未違約。且被告函請原告改善缺失均附有照片，若如原告所述被告未告知確切位置，何以原告於103年1月14日發文檢送抿石子及貝殼沙缺失改善照片，並載明係依據被告102年12月5日函辦理，是原告訴稱不知位置為何等情，與證據及事實並不相符，自無可採。
⒊至於原告主張二期、四期工程承商松竹公司、捷勝公司
於101 年12月起即共同佔用一期工程範圍接續施作，一期工程若有缺失，係遭上開二公司破壞等情為主張。惟查二期工程松竹公司於101年3月1日開工、102年6月6日完工，四期工程捷勝公司係於102年12月2日始行開工，三期工程宏展公司則於101年7月27日開工、103年3月8日完工（參本院卷第210 頁「修正後南濱工程分區及修繕位置及各標履約期間參考圖」），則被告於102年9月25日查驗發現「抿石子鋪面」之缺失及於102 年11月22日發現「貝殼沙舖面」之缺失時，二期工程已完工，且四期工程尚未開工，僅有三期工程宏展公司尚在施工，而宏展公司與原告設址相同，而宏展公司與原告之工地相關人員重疊性高（如相關人員所提供名片均印有原告及宏展公司之頭銜，原告負責人黃正仁擔任宏展公司總經理，參本院卷第179至183頁原告、宏展公司工地相關人員紀錄表、名片）等事實，亦經原告於本院陳述：「三期工程施作的宏展公司總經理確為原告公司代表人，無誤，兩家確實如被告所稱的關係十分緊密。」等語無訛（本院卷第174 頁），則原告一再指稱一期工程缺失與二期、四期工程松竹公司、捷勝公司施作動線有高度關聯性，尚難認係可採。
⒋原告所稱抿石子鋪面裂縫、積水之瑕疵為二期工程松竹
公司施工所致，並稱於101 年11月29日舉報鸚鵡螺步道遭二期廠商擅自進場造成「草皮、植草磚、貝殼砂步道」之工損等情。經查，被告先於101 年12月10日辦理會勘釐清權責，會勘結論以除二期施工範圍滑道A 、鸚鵡螺步道及造型斜坡外，其餘均由一期承商即原告依約進行保固之責，此有經原告人員簽名之會勘記錄附卷可稽（本院卷第231 頁），故「抿石子鋪面」依上開會議紀錄屬原告保固範圍；至「貝殼砂步道」於102年9月25日保固查驗時並未發現缺失，且二期工程早於102年6月6日完工，足證貝殼砂步道之缺失與松竹公司施作二期工程無涉，另會勘紀錄所提之草皮、植草磚等工損實與本件未改善缺失無涉。再者，兩造於103年3月10日再就抿石子鋪面進行會勘，會勘結果為原告原則同意辦理修復約20平方公尺，惟修復時原告應確實以切割平整方式處理，洩水坡度尾端設置排水孔3 處及落水頭並埋管排至大排溝等情，即原告代表已承諾修繕復以達到改善積水之目的，此亦有原告人員經確認後簽名之會勘記錄在卷可查（答辯卷一第33頁），原告雖以上述內容非一期工程原設計內容，並非一期工程保固範圍，自無從要求原告以此方式修繕等情為辯，然原告既應負保固責任，則其自應就抿石子鋪面裂縫及積水之瑕疵負修繕之責，是此部分爭執之重點在於上開瑕疵是否修繕完成，至於係採何種工法僅係手段之不同，自可不論，何況上開工法業經原告同意。惟原告嗣於103年5月20日函（答辯卷一第46頁）否認抿石子鋪面之缺失係其所為，且迄未就此瑕疵負何保固修繕之責，是原告確未就抿石子鋪面行保固之責，則其事後以非屬其施工瑕疵之保固責任卸責，自無可採。
⒌原告一再訴稱：貝殼沙舖面之缺失肇因他期工程廠商之
重工程機械及車輛，又其於103年1月13日改善完成後，被告遲延兩個月後於103年3月10日始進行複驗確認，遂又新增他處貝殼沙流失不織布外漏之缺失項目；且貝殼沙非固著於地面，於海邊受風力吹襲及天雨沖蝕流失，縱不待人為破壞，亦將自然消耗，需不斷補充方能維持，非原告施工瑕疵所致。經查：
⑴原告所提他期工程施作位置圖，至多僅能證明他期工
程與原告施作一期工程部分範圍重疊，尚難以此遽認貝殼沙舖面之缺失係他期工程廠商所為。
⑵次核原告提出所謂四期工程捷勝公司現場施工照片8
幀（本院卷第143至144頁），該等相片本身均未註記係何時所攝，且由編號22之1至22之4所示4 幀照片左下方手寫告示所示係「103 年4月3日工地現況」，係於兩造最後於103年3月10日進行會勘之後，更可證被告所稱捷勝公司四期工程係在被告102年9月25日第1次保固查驗後方開始施工之情與事實相符。再者，照片上僅攝有小貨車、小客車停放於工區、草坪、植栽區，惟該等車輛是否與捷勝公司有關，已無從證明，且上開車輛停放區域亦與貝殼沙步道無涉。
⑶繼核原告提出所謂二期工程松竹公司現場施工照片17
幀（本院卷第145至152頁），除編號23之1、23之8、23之9、23之10所示4幀照片外均未註記係何時所攝，至於上開4幀註記日期為101年12月10日之照片，係被告於該日會同原告、松竹公司勘驗所攝，會勘結論以除二期施工範圍滑道A、 鸚鵡螺步道及造型斜坡外，其餘均由一期工程承商即原告依約進行保固之責，已如前所述（參前揭事實及理由欄五、㈤⒋所載，及本院卷第231 頁會勘記錄），而與貝殼沙步道無涉。再者，照片上僅攝有小貨車、小客車、機車停放及水泥包、模板置放於工區、草坪、植栽區，惟該等車輛及工料是否與松竹公司有關，已無從證明，且上開車輛、工料之停放區域亦非貝殼沙步道，另部分車輛停放之地點位於鋪有柏油路面之自行車道上（如編號23之
3、23之5、23之10、23之11所示照片），更徵諸被告陳稱松竹公司二期工程機具係以自行車道為運輸動線之事實為真（本院卷第272 頁反面），亦難認係因松竹公司施作二期工程，始致貝殼沙步道受損。
⑷續依系爭契約有關貝殼沙步道之圖說（本院卷第296
至297 頁），有關該部分工程之施作，應將貝殼沙舖面之排水導管設置於步道中線，先以底土夯實，舖上不織布，再舖上厚度約30公分之貝殼沙，始為完成。
被告於102 年11月22日保固查驗時，發現有不織布及管線外漏之缺失（參本院卷第120頁照片2幀），原告雖稱上開管線係公園原來舊有的管線，不知如何會壓在不織布下（本院卷第273 頁反面），惟此與上開圖說毛細式透排水帶、排水管之施工說明不能相符，以上開圖說之施作方式，管線外漏破損部分即係排水導管，並非公園之舊有管線甚明。再據一期工程有關貝殼沙步道之性質以觀，貝殼沙自然流失部分屬原告於投標時可得預見，保固期間若有自然流失情形，自屬原告保固修復之範圍。故原告就貝殼沙流失與不織布外漏、管線等遭人為破壞部分，均未提出具體事證以實其說，其此項主張尚不足採。
㈥又原告主張依系爭契約第16條第3 項之約定，被告得動用
保固保證金逕為處理原告之施工瑕疵，且衡量比例原則及原告配合之情形，當不至構成違反政府採購法第101條第1項第9 款規定等情。經查，本件實因原告就一期工程施作有上開瑕疵，經被告多次保固查驗未能通過，屢經催告卻不完成改善，有規避履行保固責任之意圖；至於系爭契約第16條第3 款係約定，被告應先指定原告於期限內負責免費無條件改正；俟逾期不為改正者，被告始得逕為處理（所需費用係由原告負擔）或動用保固保證金逕為處理，惟此均無礙原告已該當「驗收後不履行保固責任」之要件，是被告作成爰予刊登公報之原處分，自無違誤，原告此部分之主張容係誤解上開系爭契約之約定，洵無足採。
六、綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，申訴審議判斷除將原告請求申訴審議費用由被告負擔部分不予受理外，將原處分其餘部分遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 李 君 豪法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 吳 芳 靜