臺北高等行政法院裁定
104年度訴字第1345號106年5月18日辯論終結原 告 洪鉅昇訴訟代理人 林復宏 律師複 代理人 黃唐施 律師訴訟代理人 高靜怡 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民訴訟代理人 汪海淙
蘇建文謝慧柔上列當事人間都市計畫法事件，原告不服臺北市政府中華民國104年7月13日府訴二字第10409089600號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」本件原告認為其就「臺北市○○區○○街1段289號歷史性建築物維護事業計畫」（下稱系爭歷史性建物維護計畫）之剩餘可移轉容積為47.42平方公尺，不服被告民國104年1月5日北市都設字第10340133900號函（下稱104年1月5日函）關於系爭歷史性建物維護計畫剩餘可移出容積為0.18平方公尺之內容，循序提起本件行政訴訟。原告起訴時，除先位聲明訴請撤銷訴願決定及被告104年1月5日函、被告應作成系爭歷史性建物維護計畫剩餘可移轉容積為47.42平方公尺之行政處分外，就備位聲明部分，原告原請求「被告對系爭歷史性建物維護計畫之剩餘可移轉容積，應作成剩餘可移轉容積為47.42平方公尺之觀念通知」，嗣變更為「確認原告就系爭歷史性建物維護計畫剩餘可移轉容積為47.42平方公尺之法律關係存在」，此部分之變更，被告並無異議而為本案之言詞辯論，且請求之基礎不變，應予准許。
二、事實概要：
１、第三人天一法律事務所以103年12月16日天律字第1031200016號函（下稱103年12月16日）向被告查詢系爭歷史性建物維護計畫之剩餘可移轉容積疑義，經被告以104年1月5日函回覆「……復查有關貴事務所來函陳述本案歷次移出容積及剩餘可移轉容積一節，經本市都市更新處查核後，僅第1次至第3次核定之移出容積無誤，至有關第4、5次之移出容積，應為24.31平方公尺（維護成本新臺幣「下同」1,710,844.53元，102年7月12日府都新字第10231138000號函）及346.29平方公尺（142.08＋維護成本15,593,879.47元，102年7月16日府都新字第10231 145800號函），故剩餘可移出容積為0.18平方公尺」等語。
２、原告認為系爭歷史性建物維護計畫之剩餘可移出容積應為47.42平方公尺，不服被告104年1月5日函，提起訴願，經決定不受理後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
１、原告係臺北市○○區○○街一段289號（下稱系爭建物）所有人，臺北市政府曾以94年6月8日府都設字第09413337500號函，針對系爭建物核備△V1之容積獎勵面積為194.89㎡，其中包含48.82㎡閣樓空間之容積獎勵面積，且以99年9月23日府都設字第09937022600號函，核備確認系爭建物之可移轉容積為1257.86㎡。原告先後於94年5月16日、96年3月28日、94年5月3日進行3次容積移轉，102年間陸續進行第4、5次容積移轉。在101年1月13日使用執照核發前之3次容積移轉，系爭建物尚餘未移轉容積係189.5㎡；102年7月12日第4次容積移轉，移轉的容積客體是維護成本0000000.53元；102年7月16日第5次容積移轉，移轉的容積客體是維護成本00000000.47元及建築（投影）面積142.08㎡，是系爭建物剩餘可移轉容積為47.42㎡（189.5－142.08＝47.42）。
２、因系爭建物之可移轉獎勵容積數量產生爭議，涉及機關間的推諉，原告以103年12月16日向被告請求確認系爭建物之剩餘可移轉容積。被告104年1月5日函，具體確認原告可移出容積範圍，性質上為確認處分，自得為爭訟標的。本件原告委任大豐建築企業有限公司（下稱大豐公司）確認系爭剩餘可移轉容積，大豐公司受任後再轉委任律師以103年12月16日函向被告請求確認，函中已表示「本所經大豐公司委任，處理大豐公司之委任人洪鉅昇與臺北市政府都市發展局間容積移轉數量事件」等語，可見原告委任大豐公司代理發函，天一法律事務所再經大豐公司委任代理發函，乃原告之複代理人。被告104年1月5日函覆天一法律事務所，直接對原告發生效力，原告是處分相對人、法律上利害關係人，具訴訟之當事人適格。又被告肯認獎勵容積包含閣樓面積48.82 平方公尺之行政處分，為授益處分，此處分縱屬違法，須無行政程序法第117條例外規定之情形，本件原告復無行政程序法第119條信賴不值保護之情形，為保護原告之信賴利益，不可任意撤銷，被告應受該處分拘束，核准獎勵容積移轉。
３、系爭建物依「擬訂台北市大同區大稻埕歷史風貌特定專用區細部計畫案」（下稱系爭細部計畫案）貳五㈡土地使用強度第6款，原告有依第7款建築容積評定基準關於總容積核計公式（包括△V1-△V4）之規定，請求被告核准可移轉容積之權利，被告並應受臺北市政府94年5月12日府都設字第09413
27 8500號函（下稱94年5月12日函）關於「建築物內既存之閣樓空間，經都市設計審議核定保存之閣樓空間得計入建築容積計算，並適用△V1容積獎勵核算」內容之拘束。而由臺北市政府就系爭歷史性建物維護計畫之都市設計審議變更准予核備之94年6月8日府都設字第09413337500號函說明㈡表示「△V1容積獎勵面積由146.07平方公尺變更為194.89平方公尺」，可知所稱閣樓適用△V1容積獎勵，是指面積獎勵，非為維護成本。因歷次容積移轉核准函均未包含系爭建物閣樓（下稱系爭閣樓）獎勵容積部分，原告遂委由天一法律事務所103年12月16日發文，被告以104年1月5日函駁回，不承認可移轉容積包含閣樓的獎勵容積48.82平方公尺。原告即循序提起行政訴訟，於先位聲明提起課予義務訴訟，備位聲明提起確認訴訟，而原告在修復系爭建物時，被告核給一定的總可移轉容積，原告移出時，涉及原告與他人之買賣關係，因被告推諉使原告處於不安定的法律地位，影響原告權益，自有確認利益。
４、依系爭細部計畫案貳五㈡第7款，容積評定須遵循「大稻埕歷史風貌特定專用區都市設計管制要點」（下稱設計管制要點），該設計管制要點第13條規定，本管制要點部分原則性之規定，如申請本市都市設計及土地使用開發許可審議委員會（下稱都審會）審議通過，得不受此原則性之規定，系爭閣樓空間，即使須計入建築容積，還是給予△V1容積獎勵，讓可移轉容積均保留閣樓容積，96年2月15日都審會第23次委員會決議有關閣樓空間涉及容積獎勵核算評定部分，係以△V1或△V4核算，由都發局及都市更新處再予研議，因△V4亦屬以面積獎勵方式核給，即仍維持都審會第128會議初衷，將閣樓面積計於可移轉容積。依細部計畫案，△V1係依建築物保存部分之建築面積及由建築物維護成本，核算應得之容積獎勵，並無投影面積等字，系爭閣樓屬歷史性建物，當可同時核給「建築面積」與「建築物維護成本」，被告認為系爭閣樓只能以建築物維護成本，核給容積獎勵，於法不合。
５、本件臺北市政府都市發展局為適格被告。依大稻埕歷史風貌特定專用區容積移轉作業要點（下稱容積移轉作業要點）第4點，此要點執行主管機關為被告，依該要點第15點、第12點規定，係向被告申請容積移轉、被告有權撤銷容積移轉許可，在大稻埕容積移轉作業上屬於主管機關。而臺北市容積移轉審查許可自治條例第2條亦規定容積移轉審查主管機關為被告，參酌最高行政法院103年2月份第1次庭長法官聯席會議決議，臺北市政府都市發展局為適格之被告。
６、為此提起課予義務訴訟、確認訴訟，聲明求為判決：
⑴、先位聲明：
1 訴願決定及被告104年1月5日函均撤銷。
2 被告就原告103年12月16日申請，針對系爭歷史性建物維護計畫剩餘可移轉容積，應作成剩餘可移轉容積為47.42平方公尺之行政處分。
3 訴訟費用由被告負擔。
⑵、備位聲明：
1 確認原告就系爭歷史性建物維護計畫之剩餘可移轉容積為
47.42平方公尺之法律關係存在。
2 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張略以：
１、被告104年1月5日函係就陳情人所陳容積移轉疑義及處理過程回復陳情人，並非行政處分。實體部分，系爭建物歷次容積移轉申請，均依容積移轉作業要點，由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具應備文件，向臺北市都市更新處（下稱更新處）申請，歷次申請之接受基地所在位置及所有權人均不同，是歷次處分相對人亦不同。於各申請案提出後，更新處依法就各該規定申請條件及檢討結果予以審查，就當次得移出及接受之容積數量審核，是歷次發生之法律效果不同。雖核發之容積移轉許可證明上註記系爭建物得移出容積於當次移出後（含歷次移出）所餘尚得申請移出之容積，惟僅係告知原告，其可移出容積是否用罄；若有賸餘，則下次申請時計算基礎為何。本件自94年起，歷經5次容積移轉，皆經更新處核算確認，原告皆無異議。原告所稱系爭建物送出基地△V1建築物保存部分面積應含閣樓面積48.82 平方公尺，惟經更新處研析有關投影面積無法重複獎勵，且該閣樓已納入建築維護成本核算獎勵。另本件核無相關之法規為原告依法申請之基礎，無相關公法上請求權，欠缺主觀公權利。
２、系爭建物之歷次容積移轉許可證明皆已函送原告，原告已知悉各次移轉之可移轉容積、本次擬移出之容積、尚可移出之容積等相關數值。原告在102年4月15日提出之容積移轉申請書，申請內容已載明「尚可移出之容積0.18平方公尺」，原告無異議並簽章用印，顯見當時明確知悉本案剩餘可移出之容積，且該次容積移轉許可證明於102年7月16日函送原告，未據提出行政救濟，合法性已確定，即確認系爭送出基地剩餘可移轉容積量為0.18平方公尺。本件原告請求確認剩餘可移轉容積量47.42平方公尺，應係為申請容積移轉許可證明，應先經撤銷容積移轉許可證明處分或課以義務訴願程序，依行政訴訟法第6條第3項規定，不得提起確認訴訟。
３、臺北市政府89年1月27日府都四字第8900475801號公告發布細部計畫案，訂定「大稻埕歷史風貌特定專用區歷史性建築物認定作業要點」，允許一宗建築基地配合歷史性建築物保存，將建築基地之可建築容積一部分或全部移轉至另一宗建築基地。凡依前款申請容積移轉者，悉經臺北市都市更新審議委員會審議通過後，始得辦理容積移轉相關事宜。依臺北市政府98年8月11日公告修正實施之容積移轉作業要點第13點，容積移轉申請案經審查通過後，經申請人完成清理送出基地上土地改良物、租賃契約、他項權利及限制登記等法律關係後，由臺北市政府核發容積移轉許可證明，許可送出基地之容積移轉，而臺北市政府並沒有把這個權限委任給被告。
４、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、先位聲明部分：
⑴、按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對
其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，人民依上開規定提起所謂之課予義務訴訟，須以有否准之行政處分存在為前提。又行政處分是行政機關在行政法上，為規制具體事件，以直接對外發生法律效果為目的，所為單方公權力措施。所謂規制，係以設定法律效果為目的，具有法律拘束力之意思表示，而行政機關所為表示，是否在於作成行政處分及係對何一標的作何一程度之規制，應由其內容，經由解釋探求之。行政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分。
⑵、本件天一法律事務所以103年12月16日函（見原處分卷第108
頁）向被告查詢系爭歷史性建物維護計畫之剩餘可移轉容積為多少平方公尺，經被告以104年1月5日函（見原處分卷第107頁）回覆，核該內容係針對天一法律事務所的函詢，說明系爭歷史性建物維護計畫之可移轉容積，於歷經5次移出容積後，剩餘可移出容積為0.18平方公尺，並非以設定法律效果為目的，性質上是單純事實的敘述及說明，不是行政處分，當然也不會是對天一法律事務所或原告所為的行政處分。原告主張被告104年1月5日函為確認處分，並無可採，其據以提起課予義務訴訟，依上開說明，於法未合。
２、備位聲明部分：
⑴、行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或
可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」即學理上所稱確認訴訟的補充性，法律關係不論是得以撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟解決之情形，皆應受確認訴訟補充性的限制。
⑵、土地使用計畫為都市計畫中最重要的部分，具有土地資源合
理運用、有效分配各種活動使用的積極功能，並防止土地資源不被使用、低度使用、誤用或濫用的消極功能。對於土地使用的管制，普遍採取使用分區的管制方式，配合不同的管制手段，常見的即是容積管制。容積移轉及容積獎勵制度，是管理上的誘導措施，其中容積移轉，是指一宗土地容積移轉到其他可建築以供建築使用，是土地的發展權可單獨自其所有權分離而供使用，這種機制旨在補償土地發展權受到限制之損失問題，已成為土地利用權利型態。為保存迪化街兩側具歷史價值之建築，系爭細部計畫案貳五㈡土地使用分區管制，針對依該計畫附件二設計管制要點（見本院卷一第120- 124頁）建築物維護規定配合建築物保存者，規範建築容積評定基準，經依該計畫認定為歷史性建築物者，依建築物保存部分之建築面積，及由建築物維護成本核算應得之容積獎勵，在△V1內核計（見本院卷一第112頁），並允許一宗建築基地配合歷史性建築物保存及設計管制要點規定，將建築基地之可建築容積一部分或全部移轉至另一宗建築基地（見本院卷一第113、114頁），復於該計畫附件二容積移轉作業要點規定可移轉容積量的計算、容積移轉的換算比例，及對接受基地、每一基地可接受容積量等容積移轉許可之申請要件為規範，並於許可送出基地之容積移轉，發給容積移轉許可函（見本院卷一第124頁背面-第126頁）。足見，容積移轉許可證明，除了對送出基地的移出容積，許可移入接受基地外，該證明書對送出基地關於據以計算的允建容積、可移出容積及尚可移出容積的記載，核係對上揭部分為有拘束力之確認，具規制之性質，送出基地之所有權人如有爭執，自得以撤銷訴訟作為權利保護的方式。本件原告認為系爭建物送出基地之可移出容積量，於第5次容積移出後，尚有可移出容積量47.42平方公尺，而非如臺北市政府102年7月16日府都新字第10231145800號容積移轉許可證明㈤（見本院卷一第61頁）所記載之0.18平方公尺，逕提起本件確認訴訟，依前開意旨，亦於法未合。
⑶、至於可移出容積量的認定，都市計畫法第39條規定：「對於
都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」可知，土地使用分區管制及容積管制、容積率之訂定等事項，非中央立法之權限，而是由地方依實際情況而自行規範。又都市計畫法第4條雖規定：「本法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；……」都市計畫容積移轉實施辦法第2條亦為相同規定，然行政程序法第15條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」臺北市政府組織自治條例第2條第2項復規定：「中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」參以系爭細部計畫案附件三容積移轉作業要點第4點已明定：「本要點執行主管機關為台北市政府都市發展局。」（見本院卷一124頁背面、本院卷二第256頁），足見臺北市政府已將關於系爭細部計畫案之容積移轉業務權限委任被告辦理，原告以被告為可移出容積量認定的爭訟對象，並無錯誤。至於系爭細部計畫案於89年1月27日公告，原公告附件三容積移轉作業要點，針對許可送出基之容積移轉權限，原於要點第13點規定由被告辦理（見本院卷一第126頁），嗣雖改由臺北市政府許可核發容積移轉許可證明（見本院卷二第257頁），惟關於系爭細部計畫案附件三容積移轉作業要點執行主管機關為被告並未變更，自不影響原告得以被告為可移出容積量認定之爭訟對象，附此說明。
六、綜上，先位聲明部分，被告104年1月5日函並非行政處分，原告據以提起課予義務訴訟，起訴不備要件而不合法；備位聲明部分，如上所述，原告本應以撤銷訴訟作為權利保護方式，其提起確認訴訟，亦於法未合，均應予駁回。
七、結論，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 鍾啟煌法 官 蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 李淑貞