臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1353號105年10月26日辯論終結原 告 張焜智被 告 監察院代 表 人 張博雅訴訟代理人 蘇宏濱
吳育芬上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服監察院中華民國104年7月30日院台訴字第1043250017號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國95年8月1日至103年12月25日間，擔任彰化縣秀水鄉民代表會代表，為97年10月1日施行之公職人員財產申報法第2條第1項第9款規定應申報財產之公職人員，自同日起成為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第2條規範之公職人員。被告以原告借用訴外人即其姊夫董文村登記為負責人之聖霖營造有限公司（下稱聖霖公司）名義，自97年10月1日之後，得標承攬彰化縣秀水鄉公所（下稱秀水鄉公所）辦理之附表所示12件工程採購案，交易金額共計新臺幣（下同）36,437,485元，認上述採購案實係原告本人與所監督機關為承攬交易行為，違反利益衝突迴避法第9條規定，依行政罰法第5條及103年11月26日修正之利益衝突迴避法第15條規定，以104年3月27日院台申貳字第1041831000號裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰合計6,664,000元，並將原告因同一行為依臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官100年度偵字第667、7055、7056號緩起訴處分書（下稱彰化地檢署緩起訴處分書）之諭知，繳納之處分金100,000元，自所裁處罰鍰扣抵，總計應繳罰鍰為6,564,000元。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：伊係受胞姊張美珠委託，擔任聖霖公司之勞工安全衛生管理員，幫忙業務處理，並未領取薪資，僅獲取交通油資貼補，從未經手現金，依聖霖公司資金流向及相關工程採購案之公庫支票提領情形，均不能證明伊曾向董文村借用聖霖公司名義，得標承攬秀水鄉公所辦理之附表所示工程採購案。又張美珠及其夫董文村與伊因遺產而多有衝突，並因此失和，故董文村以書面陳稱答應伊以董文村掛名負責人之聖霖公司名義標攬工程云云，乃挾怨報復，實不可採。伊於彰化地檢署100年度偵字第667、7055、7056號偵查案件（下稱相關刑案）中，未曾自白有借牌投標行為，該署檢察官所為緩起訴處分，係認伊違反政府採購法，未認定伊借牌投標；被告僅憑彰化地檢署緩起訴處分書及董文村103年5月12日之書面陳述，未給予伊充分說明機會，即作成原處分，遽為對伊不利之認定，有違證據調查及論理法則，自屬違誤。又被告對與伊同為秀水鄉民代表會代表之陳文欣、周日源借牌投標之行為，並未裁處罰鍰，係選擇性辦案，對伊明顯不公等語。並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：依彰化地檢署緩起訴處分書、該署100年12月22日訊問筆錄及董文村103年5月12日書面說明書所載，董文村於偵訊時，承認其犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，並接受緩起訴處分，足認原告確向董文村借用聖霖公司名義，得標承攬秀水鄉公所辦理之附表所示工程採購案。原告是否為聖霖公司之勞工安全衛生管理員，與其是否借牌投標間並無必然關聯性，至相關工程款項之流向及如何分配，屬得標承攬之後階段事實，與原告有無借用他人名義參與投標之前階段事實無關，原告以其僅係聖霖公司之勞工安全衛生管理員，並未領得上述採購案之工程款，主張其並無借牌投標之事實，自非可採。至與原告同為秀水鄉民代表會代表之陳文欣、周日源之違章行為，係在利益衝突迴避法於97年10月1日修正前，其2人當時並非該法規範對象，與原告在該法修正後仍有違法行為者不同，是原處分認事用法，並無違誤等語。並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有聖霖公司變更登記表、彰化地檢署緩起訴處分書、原處分書及訴願決定書，附原處分卷2第17至18頁、卷1第4至17頁、卷3第174至178、203至209頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：被告以原告任職秀水鄉民代表會代表期間，向董文村借用聖霖公司名義，得標承攬秀水鄉公所辦理之附表所示12件工程採購案，違反利益衝突迴避法第9條規定，依行政罰法第5條及103年11月26日修正之利益衝突迴避法第15條規定，裁處原告罰鍰6,564,000元，有無違誤？經查：
㈠按「下列公職人員，應依本法申報財產：……九、各級民意
機關民意代表。……」97年10月1日施行之公職人員財產申報法第2條第1項第9款定有明文。次按「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。二、公職人員之二親等以內親屬。三、公職人員或其配偶信託財產之受託人。四、公職人員、第一款及第二款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」復據利益衝突迴避法第2條、第3條、第9條及行為時同法第15條分別規定甚明；前引行為時該法第15條，因經司法院釋字第716號解釋宣告為違憲，於103年11月26日修正為：
「違反第9條規定者，依下列規定處罰：一、交易金額未逾新臺幣十萬元者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。二、交易金額新臺幣十萬元以上未逾一百萬元者，處新臺幣六萬元以上五十萬元以下罰鍰。三、交易金額新臺幣一百萬元以上未逾一千萬元者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰。四、交易金額新臺幣一千萬元以上者，處新臺幣六百萬元以上該交易金額一倍以下罰鍰。前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」再按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」另為行政程序法第36條所明定。是以，不論公職人員或其關係人，如與公職人員服務或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，均在利益衝突迴避法第9條所禁止之列；故被告依同法第15條規定予以裁罰前，應依職權查明違反第9條規定者，究為公職人員本人或其關係人，如對無違章事實之人誤予處罰，該裁罰處分自非合法。
㈡經查，秀水鄉公所係在原告擔任彰化縣秀水鄉民代表會代表
期間，辦理附表所示12件工程採購案；該12件採購案均由聖霖公司得標，聖霖公司與秀水鄉公所簽訂工程合約書時，該公司登記負責人為原告之姊夫董文村等情，為兩造所不爭執，復有決標公告及工程合約書，附原處分卷1第196至225、19至21、28至30、43至46、56至59、68至71、82至85、100至
103、114至116、132至135、146至148、156至159、168至171頁可稽。故秀水鄉公所辦理附表所示工程採購案期間，聖霖公司因係原告二親等內親屬擔任董事之營利事業，為利益衝突迴避法第3條第4款所定原告之關係人，依同法第9條規定，不得與受原告監督之秀水鄉公所為承攬交易行為。而被告認定附表所示12項由聖霖公司得標之工程採購案，係原告向董文村借用聖霖公司名義得標，故實際上為原告本人與秀水鄉公所為承攬交易行為，進而認原告違反利益衝突迴避法第9條規定，無非以原告及董文村已於彰化地檢署相關刑案偵訊時自認，及上開彰化地檢署緩起訴處分書、100年12月22日訊問筆錄，與董文村於103年5月12日出具、內容略為因其與原告為姻親關係，故答應原告以其掛名負責人之聖霖公司名義標攬工程等語之書面說明書，為其論據。惟查：
⒈被告引用之彰化地檢署100年12月22日偵訊筆錄（原處分卷1
第226頁反面）中，與原告有關之記載為：「（問：對上次交付有關『與肇益公司承攬工程涉嫌借牌及圍標』整理的附表，有何意見？）原告答：沒有意見，我認罪。（問：是否願意接受緩起訴？）原告答：願意。檢察官諭知緩起訴處分，緩起訴期間一年，並於收受緩起訴執行通知後60日，……張焜智（即原告）部分向本署指定之公益團體、地方自治團體支付新臺幣10萬元，……是否同意？……。原告答：同意。」等語。惟經本院調取相關刑案卷宗查核結果，彰化地檢署檢察官就該案係先於100年11月22日開庭，並當庭諭知於同年12月22日續行開庭【參見彰化地檢署100年度偵字第7056號偵查卷（下稱7056號偵查卷）第151頁反面】，則前述100年12月22日偵訊筆錄中，檢察官請原告表示意見之「上次交付的附表」，自係指檢察官於100年11月22日偵訊期日對原告提示之附表而言。綜合該案100年11月22日偵訊筆錄記載：「【均問：（提示附表一至五）並將附表影本交付被告等人，附表一、二部分為陳文欣與楊龍河共犯，附表三部分為周日源與楊龍河共犯，附表四、五部分為張芳漢所犯，『附表六部分為張焜智與楊龍河共犯』，有何意見？】」（參見7056號偵查卷第151頁反面）；及彰化地檢署緩起訴處分書附表六，係列載「被告楊龍河之肇益集團公司得標承攬秀水鄉、二林鎮公所工程，向被告張芳漢、王錦炫、鄭國長借用三偉、裕緯、永吉等公司陪標」之犯罪嫌疑，其中第㈣項為楊龍河向原告借用聖霖公司名義，於訴外人肇益營造工程有限公司（下稱肇益公司）97年12月31日得標之「秀水鄉曾厝厝農地重劃區下厝巷43號前農水路等2件改善工程」（下稱另案工程）中陪標（參見原處分卷1第17頁）；復對照檢察官於上開100年12月22日偵訊期日，係訊問原告對上次庭期交付關於「與肇益公司承攬工程涉嫌借牌及圍標」整理之附表有何意見等情以觀，原告於100年12月22日偵訊時表示認罪之陳述，應僅就彰化地檢署緩起訴處分書附表六第㈣項所列，即其將聖霖公司名義出借予訴外人楊龍河所經營肇益公司投標另案工程之犯罪嫌疑為之，並不及於緩起訴處分書附表二㈡所列原告向董文村借用聖霖公司名義，得標承攬包括本判決附表所列12項工程在內之秀水鄉公所工程之罪嫌。
再觀諸原告於99年11月2日接受法務部調查局彰化縣調查站（下稱調查局）調查時陳稱：伊與訴外人楊建元為多年好友，曾分包楊建元為負責人之肇益營造土木板模工作來施作，當時利潤可達總工程款6%至7%，嗣因伊姊夫董文村生意失敗，積欠債務，房屋可能被拍賣，伊遂告知董文村分包工程可得之利潤，建議他作作看，董文村方出資設立聖霖公司，由伊幫忙處理工程方面業務。聖霖公司無人會製作相關投標之文件，有關投標的工程，大部分都是伊在秀水鄉公所公告上看到後，告訴伊之大姊即董文村之妻張美珠，由其等決定要不要投標，伊與張美珠都買過標單，標單係伊拿其他工程之合約書給張美珠參考由聖霖公司自行填寫，伊本人不曾填寫過標單，押標金亦由聖霖公司自行出具，工程驗收等相關文書資料，因聖霖公司無人會製作，故伊會請楊建元拿回肇益公司請會計小姐代為製作，工程款由張美珠或伊本人具領兌現。聖霖公司得標之工程均係以競標方式取得標案，沒有借牌，伊亦未用代表之職權身分借聖霖公司之牌照施作工程等語【參見彰化地檢署99年度他字第2183號偵查卷（下稱2183號偵查卷）卷三第211、212、216、220頁】，未承認有借用聖霖公司牌照投標秀水鄉工程之舉；其於同日檢察官偵訊時，更明確表示：「（問：聖霖部分你是否有借牌？）原告答：沒有。」（參見原處分卷3第123頁），則原告主張其於相關刑案偵訊時，未曾自白有借用聖霖公司牌照投標之行為，尚非無憑，被告單憑相關刑案100年12月22日偵訊筆錄，記載原告就其出借聖霖公司名義予他人於另案工程中陪標之犯罪嫌疑予以認罪，即認原告已自認其本人借用聖霖公司名義標得附表所示12件工程，進而認其有與所監督之機關為承攬交易之違章行為，自乏堅強論據。
⒉次查，依董文村因相關刑案於99年11月1日接受調查局調查
時，陳稱：伊於95年間成立聖霖公司，並擔任負責人，伊於同時期因從事法拍屋買賣，較沒有時間，故將公司相關工程業務委託原告處理，每個月支付原告1萬餘元，聖霖公司實際由伊出資，資本額300萬；伊係委託訴外人詹竣森或施宗志填寫標單及底價，為聖霖公司投標工程，得標後再由原告負責工程的叫工，材料及工地現場管理等事務，聖霖公司工程現場，伊均請原告負責等語（參見2183號偵查卷三第92至101頁），及其嗣於彰化地檢署100年11月22日偵訊時所陳：
「（問）是否將（聖霖公司）牌照借給張焜智？（答）：沒有，我只是請他幫我處理投標事宜，錢是我出的。」等語（參見原處分卷3第126頁）觀之，聖霖公司係由董文村出資經營，且董文村並未出借聖霖公司名義或證件予原告參與附表所示12項工程之投標，僅係委託原告協助處理工程投標相關事宜，及於得標後負責僱工、叫料及管理工地現場等事項，聖霖公司則每月給付原告1萬餘元，作為原告處理前述委任事務之報酬。而董文村所述上情，核與其妻即原告之姊張美珠因相關刑案於99年11月1日接受調查局調查時陳述：董文村一直以來都是從事印刷業，後來陸續做過法拍屋買賣等行業，嗣於93年間，原告建議伊與董文村可以從事營造業，故渠等2人始成立聖霖公司並開始投標秀水鄉公所工程；及於同日接受彰化地檢署檢察官訊問時陳稱：原告協助聖霖公司找投標的工程案、處理押標金、施作工程、監工、協助工程驗收及與公務員聯繫；聖霖公司若參標秀水鄉公所之工程，相關參標文件之製作及行政業務，原告會幫伊處理，原告若為聖霖公司標到工程，伊會補貼原告每個月15,000元等語（參見2183號偵查卷三第29至33、86至90頁），亦大致相符。
是董文村嗣於彰化地檢署100年12月22日偵訊期日，改稱：
「問：（對涉犯容許他人借用名義投標之刑事罪嫌）是否認罪？答：認罪。」等語（參見原處分卷1第228、229頁），另於103年5月12日提出書面說明，略稱：伊僅係聖霖公司「人頭」掛名之負責人，因與原告為姻親關係，故答應原告以伊掛名負責人之聖霖公司名義標攬工程，伊在掛名聖霖公司負責人期間，從未實際經營或經由標攬工程獲得利益，公司經營及公司銀行帳戶完全由原告全權處理等語（參見原處分卷3第24頁之書面說明書），與其因相關刑案接受調查局調查及100年11月22日檢察官偵查時，否認曾出借聖霖公司之牌照予原告投標之陳述，顯相矛盾。本院曾通知董文村於105年5月31日準備期日作證，惟其於該日到庭時，以恐因陳述致自己受刑事訴追為由，依行政訴訟法第145條規定拒絕證言（參見本院卷第70頁之準備程序筆錄），致本院無從藉由董文村本人之證述，查明其前、後不一之說詞，究以何者為可採。然衡諸董文村於99年11月1日接受調查局調查及其妻張美珠於同日由檢察官偵訊時，係在相關刑案偵查之初，其2人對檢調單位所欲調查及訊問事項為何，無從事先知悉，當無預先勾串之可能，則其2人於該日分別接受調查及偵訊時，一致表示原告僅在聖霖公司於採購案得標後，負責工程施工、監工等事宜，聖霖公司則每月給付原告報酬1萬餘元等語，自具相當之可信性；加以董文村直至接受調查局調查後1年餘之100年11月22日偵訊期日，仍表示未出借聖霖公司名義予原告投標工程，益見原告稱其並無向聖霖公司借牌投標之行為，非屬無據。至董文村於100年12月22日偵訊期日，對涉犯容許他人借用名義投標之刑事罪嫌予以認罪，乃全盤推翻其於短短1個月前接受偵訊時之陳述，其是否出於不堪刑案偵查期間冗長，或以承認犯罪嫌疑換取緩起訴處分等考量，而翻異前詞，殆不無可能。又上述書面說明書，乃董文村接獲被告以103年5月7日院台申貳字第1031831672號函（下稱被告103年5月7日函）通知，應於103年5月15日至秀水鄉公所辦公室接受被告調查，其因不願前往，故出具該份說明書代之，有被告103年5月7日函附原處分卷3第12頁可稽，復據董文村於該書面說明書第三點：「本人因該公司經營違章事發後，本人身心受到嚴重傷害打擊，本人103.5.15日因事不願再出面面對該事件之處理，所以用書面做為答覆，……」載明。觀諸董文村於收受主旨記載「為調查公職人員利益衝突迴避案件……」等語之被告103年5月7日函後，即以上開書面就聖霖公司投標秀水鄉公所工程之事加以說明，可知其對被告係就聖霖公司於其擔任負責人期間，標得附表所示工程，是否違反利益衝突迴避法之事進行調查，乃知之甚稔，斯時既在董文村因於相關刑案認罪而獲緩起訴處分之後，則董文村或為避免與刑案之認罪陳述有所出入，致遭被告質疑，或基於其對法律之認知，認其於擔任聖霖公司負責人期間，標得受原告監督之秀水鄉公所工程，可能違反利益衝突迴避法致遭被告處罰，甚或如原告所言，其間因遺產問題而發生衝突等因素，故以該書面說明而為對原告不利之陳述，均非無可能。惟被告僅以董文村於最後一次偵訊期日，對容許他人借用名義投標之犯罪嫌疑予以認罪，及檢察官基於該認罪陳述所為緩起訴處分，暨董文村於緩起訴處分後出具之書面說明書，即認附表所示工程係原告向董文村借用聖霖公司名義投標，對董文村及其妻張美珠於相關刑案調查之初曾為對原告有利之陳述，未予調查，就其已查得董文村於100年11月22日偵訊時，明確表示未出借聖霖公司牌照予原告投標等語，亦未說明不可採之理由，即有未依職權調查證據，且未對當事人有利及不利事項一律注意之違法。
⒊再查，秀水鄉公所就附表所示12項工程，係以開立公庫支票
之方式，給付聖霖公司工程款，該等公庫支票均由聖霖公司於秀水鄉公所開設之帳戶兌現，且查無聖霖公司將領得款項匯予原告之紀錄，業據被告調閱該等工程採購案之公庫支票影本，及聖霖公司於秀水鄉農會開設帳號00000-0-0帳戶之交易明細表，附原處分卷3第79至109頁可稽。又附表所示工程採購案之勞工安全衛生管理員均為原告一節，亦經被告向秀水鄉公所查明屬實，有秀水鄉公所103年6月4日彰秀鄉政字第1030007790號函，附原處分卷3第53頁足憑。是原告主張其僅擔任聖霖公司勞工安全衛生管理員，未經手該公司因於附表所示工程採購案得標，於完工後向秀水鄉公所領得之工程款等情，堪以採信。衡諸常情，借用其他廠商之名義投標工程採購案，當係著眼於工程得標後，可獲取承攬報酬之利益，而秀水鄉公所因附表所示工程而給付聖霖公司之工程款高達3,600餘萬元，惟依被告就該等資金流向調查結果，並非由原告取得，復由前引董文村、張美珠於相關刑案最初調查及偵訊時之陳述，聖霖公司就其標得附表所示工程，僅給付原告每月1萬餘元為報酬，則原告有無為此微薄利益，甘冒違反利益衝突迴避法第9條規定，可能遭被告依同法第15條裁處高額罰鍰之風險，與受其監督之秀水鄉公所進行承攬交易之必要，甚值存疑。另被告曾詢問秀水鄉公所職員曹耀仁、游宗霖、張志全、張伸豪、梁伯源、許朝欽、呂逸山、余德炎等人，其等就被告所詢：是否知悉附表所示採購案經檢調偵查結果認有借牌投標情事之問題，均表示係事後才知道等語，亦無從證明原告有違法與受其監督機關交易之情形，有詢問筆錄附原處分卷3第2至18頁可佐。惟被告仍以原告於彰化地檢署100年12月22日偵訊時，並非針對其有檢察官所指向聖霖公司借牌投標本判決附表所示工程之犯罪嫌疑予以承認之陳述為據，認原告既於偵查中自認借牌投標，則工程款項之流向如何分配？原告有無擔任勞工安全衛生管理員？與原告是否借用他人名義參與投標，係屬二事，對於上述有利於原告之證據，不予採認，亦有違反前引行政程序法第36條規定之違誤。
六、綜上所述，被告認定原告任職秀水鄉民代表會代表期間，向董文村借用聖霖公司名義，得標承攬秀水鄉公所辦理之附表所示12件工程採購案，與卷內事證不符，其據此認定原告違反利益衝突迴避法第9條規定，依行政罰法第5條及103年11月26日修正之利益衝突迴避法第15條等規定，以原處分裁處原告罰鍰6,564,000元，於法即有未合，訴願決定未予糾正，同有違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 李 建 德