臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1368號104年12月13日辯論終結原 告 黃東亮被 告 國防大學代 表 人 吳萬教（校長）訴訟代理人 劉俊男
戴有財上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服國防部中華民國
104 年7 月16日104 年決字第48號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為鄭德美，於訴訟進行中變更為吳萬教，並據新任代表人以民國104年12月4日書狀聲明承受訴訟（見本院卷第121頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠緣原告原係教育部所屬前國立教育資料館教育廣播電臺( 現改制為國立教育廣播電臺，下稱教育廣播電臺) ○○○○，前未經核准報考前中正理工學院( 89年改制為被告理工學院，下稱理工學院) 86學年度研究所碩士班軍費生，錄取後經國防部86年7 月8 日( 86) 易晨字第14615 號令核定入學。原告錄取後向理工學院辦理報到，惟其未獲原任職之教育部核准留職停薪或辦理離職手續，經理工學院87年5 月25日( 87) 同格字第1906號令，以原告不符軍費生資格，核定改以自費生就讀，並命其於87年6 月20日前補繳86學年度學雜學分等費用。因原告未依限辦理補繳，理工學院遂以87年7 月28日( 87 )同格字第2898號令核定退學，溯自00年0 月00日生效。㈡嗣原告於101 年3 月18日向國防部高等軍事法院檢察署陳請恢復其軍費生身分，該署以101 年4月11日國高等檢字第1010000543號書函覆原告所陳已轉請國防部權責單位辦理等語；並轉經國防部101 年6 月21日國人管理字第1010008036號書函覆原告略以其並未就所主張具備軍費生考試資格提出佐證，並無報考軍費生之資格，更遑論請求恢復軍費生資格；且其原為教育部所屬廣播電臺○○○○，係屬教育部公務人員，其個人權益保障非屬國防部權責等語。原告不服上開國防部101 年6 月21日書函，循序訴經行政院102 年7 月25日院臺訴字第1020141097號決定訴願不受理、本院102 年度訴字第1443號判決及最高行政法院103年度裁字第1345號裁定駁回確定。㈢原告於103 年6 月28日向被告申請程序重開，恢復其軍費生身分，經理工學院以
103 年8 月1 日信函向原告說明註銷其軍費生身分之辦理情形。原告旋於103 年8 月5 日向被告提出申訴，被告則以
103 年8 月29日國學理輻字第1030007788號書函覆原告略以：有關原告申請恢復軍費生之爭議，理工學院均依據國防部命令及相關法規辦理等語。原告乃以被告怠於作成重開程序之處分，於104 年3 月25日向國防部提起訴願，被告以原告程序重開之申請不符行政程序法第128 條第1 項各款情形，且逾法定救濟期間，以104 年6 月10日國學教務字第1040005099號函( 下稱原處分) 否准所請。原告不服，所提訴願經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠原告依據大學法規及國防部與教育部令准之86學年度研究所
招生簡章，報考中正理工學院電子工程研究所軍費生，經招生委員會審查通過報考，國防部人事參謀次長室等亦審核通過獲錄取，並由參謀總長陸軍一級上將羅本立發布86年7月8日( 86) 易晨字第14615 號錄取通知暨調職令函教育部，該令未發給原告，僅由理工學院通知立刻報到，原告報到後，當時遽遭教育電台誣告「侵佔」罪嫌，故列軍警列管，不能及時辦理調職手續，不得不在報到後一面上學，一面向教育電台申請留職停薪，等待判決之不起訴，俾便解除列管；終獲不起訴處分，解除列管在案，正值辦理調( 離) 職手續，教育部隨即以87年4 月2 日( 87) 人( 二) 字第1010000543號函詢問國防部「如何辦理調職？」國防部人事參謀次長室竟暗中迂曲爰由，強迫以87年4 月10日( 87) 易晨字第0617
8 號令廢除原告軍費生（即強迫免職），而該令亦未發給原告；理工學院據以87年5 月25日〈87〉同格字第1906號令廢除原告軍費生，原告於87年5 月25日及26日連續報告請求恢復軍費生，理工學院學指部87年6 月1 日簽呈未依法轉呈原告報告，並以87年7 月28日〈87〉同格字第2898號令退學，原告乃於7 月30日向理工學院報告請願延緩一星期註冊，理工學院不予受理，逕行將原告趕出學校，然自87年7 月2 日被趕出學校之前起，原告便連續向國防部申訴。
㈡行政救濟法包含申訴請願及訴願，87年6月1日理工學院學指
部簽呈單批示拒絕轉呈原告報告在案，即可明證原告具有提起行政救濟，本件於87年7月2日起已不斷向國防部及各機關單位申訴請願在案，豈能說無提起行政救濟？訴願法第61條、行政程序法第132 、第133 及第134 條已明訂「重行起算」而不中斷法定救濟期間的規定。高等軍事法院檢察署101年4 月11日國高等檢字第1010000543號書函裁示：「『國防部誤植法規』及『原告應適用84年陸海空軍軍官士官服役條例第二條、第十三條等法律入學軍費生』。」法院且已查驗原告歷年申訴請願重點文件後，認定為正確有效之有利於當事人之證據，乃原告陳情訴訟在「重行起算」之法律規定範疇內，顯無悖法，矧檢察署重新裁決產生之新事證，昭然已揭；爰此依法亦應繼續從101 年4 月11日「重行起算」合先敘明。又原告接獲該新事證後，即時向國防部申訴，國防部不予理會，乃於102 年3 月6 日向國防部訴願審議會提起訴願在案，未幾循例依鈞院103 年6 月12日判囑向理工學院申請「程序重開」，並提起訴願，並未逾越5 年法定救濟期限。訴願理由謂：理工學院前分別以87年5 月25日( 87) 同格字第1906號令及87年7 月28日( 87) 同格字第2898號令註銷原告軍費生資格及核定退學，上開2 令文因原告均未於法定期間內提起行政救濟而告確定，原告遲至103 年6 月28日始以書面向國防大學申請程序重開，請求撤銷上開2 令文並恢復其軍費生身分，顯已逾行政程序法第128 條第2 項所定5年之不變期間云云，孰顯其之不諳法律。
㈢鈞院判決僅囑原告應據國防部高等軍事法院檢察署101 年4
月11日國高等檢字第1010000543號書函之有利證據向理工學院申請程序重開，並未聞「非註銷軍費生時即已存在」之語，訴願決定係將鈞院裁示「國高等檢字第1010000543號書函為正確有效之有利證據」偽以反斥為不存在；訴願決定將教育部87年4 月2 日( 87) 人( 二) 字第87030496號函認定要辦理調職而詢如何辦理調職之明確事實，恣意篡改成「未獲教育部核准留職停薪或辦理離職之事實，並未有所變更」此係斷章取義。是訴願決定謂「況依上開最高行政法院判決意旨，訴願人主張據以申請程序重開之國防部高等軍事法院檢察署101.4.11. 國高等檢字第1010000543號書函及台北高等行政法院102 年度訴字第1443號判決，均非理工學院註銷訴願人軍費生時，即已存在而未經斟酌之新證據…」「再查理工學院所依據訴願人未獲教育部核准留職停薪或辦理離職之事實，並未有所變更，核與行政程序法第128 條第1 項各款所定要件不符。」云云，顯有構成偽造文書之嫌。
㈣按訴願法第67條第2 項，國防部並未追查「總督察長室行政
調查人事參謀次長室『錯用法規』」，復又有上揭涉偽造文書之嫌，逕以原處分否准原告所請，其違背法令昭著甚明；又按訴願法第67條第3 項，國防部於其訴願決定坦承其並未審察原告訴願答辯書之陳述，不容本人答辯，阻斷原告合法事實之理由，致原告權益蕩然無存，違法瀆職之事證，昭然彰顯等情。聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應依原告申請作成准予程序重開之處分，並恢復原告電子工程研究所軍費生之身分。
四、被告則以：㈠依行政程序法第128 條規定，主要係針對已不可爭訟之行政
處分，在一定條件下，請求行政機關重新進行行政程序，以決定是否撤銷或廢止原行政處分，又稱為「行政程序重開請求權」。依據本條規定，必須先證明其通過上述第128 條第
1 項第1 款至第3 款所定「重開事由」構成要件之門檻審查，當通過門檻審查後，行政機關才有義務對案件進行全面複審並作成新處分，故本件原告首須證明其主張之重開事由已符合法定要件。本件原告逕向被告所屬理工學院申請「程序重開」，其申請雖援引行政程序法第128 條第1 項，然均未具體、明確說明本件為何有「程序重開」之事由及善盡舉證責任，以證明其所提內容符合法定要件，顯見原告申請程序重開乙節，要無理由。
㈡理工學院前分別以87年5 月25日( 87) 同格字第1906號令及
87年7 月28日( 87) 同格字第2898號令註銷原告軍費生資格及核定退學，上開2 令文因原告均未於法定期間提起行政救濟而告確定，原告遲至103 年6 月28日始以書面向被告申請程序重開，請求撤銷上開2 令文，並恢復其軍費生身分，顯已逾行政程序法第128 條第2 項所定之5 年不變期間。
㈢本件不符合行政程序法第128條第1項第1、2、3款規定：
原告主張之國防部高等軍事法院檢察署函文是事後發生，並非作成處分時已經存在，原告所提出之新事實新證據均非被告作成退學處分前已經存在，自不符合程序重開之要件。本件原告主要係以「國防部高等軍事法院檢察署101 年4 月11日國高等檢字第1010000543號書函」及「臺北高等行政法院
103 年6 月12日102 年度訴字第1443號判決」等屬「新證據」性質，而執此作為程序重開之事由。惟原告據以主張之上開2 項資料，係分別於101 年4 月11日及103 年6 月12日始作成，均非於原處分作成時即已存在之證據而為當時所不知或未援用者，自非屬行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱之「新事實或新證據」。再者，該資料縱經斟酌後，仍無從改變原退學之行政處分及於退學前未獲原任職單位留職停薪或依法離職所認定之基礎事實，核與行政程序法第128 條第
1 項第2 款規定「新事實或新證據」之要件有間，自難適用該規定重開程序。故因認本件第一階段重開不符法定要件而予以拒絕，即無第二階段撤銷原軍費生轉自費生及原退學處分等程序。再者，理工學院所依據原告未獲教育部核准留職停薪或辦理離職之事實，並未獲改變，核與行政程序法第12
8 條第1 項各款所定要件不符。㈣綜上，被告以原處分否准所請，於法應無違誤，原告所提之
訴均無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄之事實，有原告申請程序重開函、原處分、國防部決定書（104年決字第048號）、國防部86年7月8日
（86)易晨字第14615號錄取通知及調職令、理工學院87年5月25日(87)同格字第1906號令、87年7月28日(87)同格字第2898號令、國防部101年6月21日書函，行政院102年7月25日院臺訴字第1020141097號訴願決定書、本院102年度訴字第1443號判決及最高行政法院103年度裁字第1345號裁定等件，在卷可憑，且為兩造所不爭執，在卷可稽，堪信為真實。爰就原告主張依行政程序法第128條規定申請程序重開，是否有理由？判斷如下。
六、本院之判斷：㈠按「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列
各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」「行政機關認前條申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128 條、第129 條定有明文。又行政程序重新進行之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影響之原告依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定、101 年度判字第452 號判決參照）。
㈡本件不符行政程序法第128 第1 項各款程序重開情形，亦不符合同條第2 項規定，爰論述如下：
1.按行政程序法第128 條第1 項第1 款所謂「具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。」係指當事人所爭議者係原為合法之行政處分，於作成之後，事實狀況產生有利於己之改變，得請求廢止原合法處分（最高行政法院103 年度判字第632 號判決意旨參照）。同條項第2 款「發生新事實或發現新證據者」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院98年度判字第1015號判決意旨、99年度判字第46
1 號判決意旨、99年度判字第1161號判決意旨可資參照）。
2.次按行政處分於法定救濟期間經過後，發生形式確定力，基於法安定性原則，相對人或利害關係人應尊重其效力，原不得再對之爭訟，惟為保護相對人或利害關係人之權益及確保行政處分之合法性，行政程序法有行政程序重開制度之設計。本院訊問原告「本件如何該當行政程序法第128 條第1 項第3 款規定？其證據資料為何？」原告陳述：「被告當初係以不符合資格將我驅逐出去，但國防部高等軍事法院檢察署國高等檢字第1010000543號書函裁示國防部誤植法規及原告應適用84年陸海空軍軍官士官服役條例第2 條第13條等法律入學軍費生，請見證物6a。」等語（本院卷第126 頁），原告證物6a即國防部高等軍事法院檢察署101 年4 月11日國高等檢字第1010000543號書函（本院卷第34頁），查上開函內容略以「台端於86年8 月23日入學，應適用84年8 月11日制定公布之陸海空軍軍官士官服役條例第2 條、第13條。」及「1.陸海空軍軍官士官服役條例第13條雖於91年6 月5 日修正公布，惟台端於86年8 月23日入學，不適用本次修正。2.本條第3 項及台端所指本署101 年1 月10日國高等檢字第1010000060號書函誤植部分。就84年及91年第13條之條文對照，僅於91年之條文增列第3 項，該增列部分尚與台端86年入學時所適用之法規無涉。」等語，僅係闡釋原告於86年8 月23日入學時，應適用84年8 月11日制定公布之修正前陸海空軍軍官士官服役條例第2 條及第13條之規定，及國防部高等軍事法院檢察署101 年1 月10日國高等檢字第1010000060號函確有誤植為91年6 月5 日修正公布之同法第13條規定，惟該增列條項無涉原告86年入學時所適用之法規，綜觀該函全文意旨並無任何有利原告之事實狀況產生，亦即理工學院87年5 月25日( 87) 同格字第1906號令核定原告改以自費生就讀及87年7 月28日( 87) 同格字第2898號令核定原告退學，溯自00年0 月00日生效，所依據原告未獲原任職教育部核准留職停薪或辦理離職，不符「行政院限制所屬公務人員借調及兼職要點」第四項規定重點「各機關均應一人一職，除法令另有規定且報經主管機關核准，始得借調或兼職。」之事實，並未獲改變，核與行政程序法第128 條第1 項第1 款及其他各款要件均不符。
3.原告又主張依國防部高等軍事法院檢察署101 年1 月10日國高等檢字第1010000060號函、國防部法律事務司102 年10月14日國法檢察字第1020002918號函，及本院102 年度訴字第
144 3 號判決，本件有行政程序法第128 第1 項第2 款發現新事實或新證據情形，符合程序重開要件云云。查國防部高等軍事法院檢察署101 年1 月10日國高等檢字第1010000060號函主旨在於查覆原告恢復理工學院軍費生身分等節之查處情形，及國防部法律事務司102 年10月14日國法檢察字第1020002918號函，略以：「……旨揭陳情事項，因屬行政調查範疇，本司已函轉本部總督察長室妥處函覆；另為避免公文流轉徒耗處理時效，爾後台端如對本案行政調查事項有疑，請逕洽該室提出。」另本院103 年6 月12日102 年度訴字第1443號判決四、㈣（被告答辯卷資料第138 頁至146 頁），略謂：「……故原告據該有利之新證據提起行政救濟，申請程序重開云云，然查原告並未就上揭2 函文，對中正理工學院申請程序重開，此為兩造所不爭，則原告逕向非上揭2 函文權責機關之被告申請程序重開，亦屬於法不合，是其本項主張不足採。」等語，而理工學院係以87年5 月25日( 87)同格字第1906號令核定原告改以自費生就讀處分，及87年7月28日( 87) 同格字第2898號令核定原告退學（溯自00年0月00日生效）處分，可見上開2 函及本院判決於作成處分時並不存在，觀其內容亦不具程序重開之情形。
4.本院訊問原告「本件如何該當行政程序法第128 條第1 項第
3 款規定？其證據資料為何？」原告陳稱：「法院有規定叫我向被告申請程序重開，程序重開是行政請願訴願程序，我的程序是合法的。」等語，查原告以本院102 年度訴字第1443號判決作為本款申請程序重開之證據。按本款程序重開情形係借用行政訴訟法之再審事由，作為程序重開之要件，行政訴訟法第273 條規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。二、判決理由與主文顯有矛盾。三、判決法院之組織不合法。四、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判。五、當事人於訴訟未經合法代理或代表。六、當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟。但他造已承認其訴訟程序者，不在此限。七、參與裁判之法官關於該訴訟違背職務，犯刑事上之罪。八、當事人之代理人、代表人、管理人或他造或其代理人、代表人、管理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為，影響於判決。九、為判決基礎之證物係偽造或變造。
十、證人、鑑定人或通譯就為判決基礎之證言、鑑定或通譯為虛偽陳述。十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。十二、當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解。十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」但本院
102 年度訴字第1443號判決顯不相當於上開再審事由且足以影響本件系爭已確定之處分。次按行政程序法第128 條第1項第3 款既謂「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由……」，則如該條項已有與行政訴訟法第273 條規定之再審事由相當者，即無該項第3 款適用之餘地。因行政訴訟法第27
3 條第1 項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」與行政程序法第128 條第1 項第2 款所指「發現新證據」之要件相當，自不得依行政程序法第128 條第1 項第3 款規定，以「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」作為申請行政程序重開之事由。有最高行政法院103 年度判字第602 號判決可稽。而對照行政訴訟法第273 條第1項第13款與行政程序法第128 條第1 項第2 款之內容，原告主張原確定處分（核定自費生及退學處分）發現新證據（本院102 年度訴字第1443號判決）之事由，既已逕依行政程序法第128 條第1 項第2 款規定，申請重開行政程序，自非屬適用行政程序法第128 條第1 項第3 款規定之範疇。是原告就已依行政程序法第128 條第1 項第2 款主張之同一事由，復同時引據行政程序法第128 條第1 項第3 款，申請行政程序重開，委無足取。
5.查理工學院係以87年5 月25日( 87) 同格字第1906號令，核定原告改以自費生身分就讀，以87年7 月28日( 87) 同格字第289 8 號令核定退學，上開2 令文因原告均未於法定期間提起行政救濟而告確定。上開2 令既於87年間作成，依行政程序法第128 條第2 項規定，此一程序再開之申請事由縱發生在後或知悉在後而得自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，仍不得申請，原告遲至103 年6 月28日始以書面向被告申請程序重開，請求撤銷上開2 令文並恢復其軍費生身分，則原告自系爭令之法定救濟期間經過後逾5 年即不得申請。
七、末按行政程序法第128 條乃係針對法定救濟期間經過後之行政處分，於符合上述規定之要件時，處分之相對人或利害關係人得申請行政機關重新進行行政程序之規定。至行政機關是否准予重開行政程序，則應視申請人之請求是否符合該條規定之要件；若符合者，始須進而就原處分是否有其主張之違法事由進行實體審查。本件原告關於行政程序法第128 條重開程序事由之主張，其既不得依該條規定請求重開行政程序，是針對原告關於其所主張重開程序事由之實體爭執部分，本院即無再予審究之必要。
八、綜上所述，原告上開主張均無足採。被告否准原告重開行政程序之申請，核無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴論旨請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告依其申請作成准予程序重開之處分，並恢復原告電子工程研究所軍費生之身分之行政處分，為無理由，應予駁回。兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蕭 忠 仁法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
書記官 劉 育 伶