臺北高等行政法院判決
104年度訴字第137號104年5月12日辯論終結原 告 莊柏毅被 告 教育部代 表 人 吳思華（部長）訴訟代理人 黃旭田 律師
蔡易廷 律師上列當事人間有關教育事務事件，原告不服行政院中華民國104年1 月15日院臺訴字第1040120825號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第
111 條第1 項定有明文。查：原告於本院民國（下同）104年5 月12日上午10時2 分言詞辯論時，追加訴之聲明第2 項：「命被告將第1 項「終止執行」之事實「通知」原告及利害關係人（全國各大專校院）。」，此有該次言詞辯論筆錄附於本院卷可參（見本院卷第91頁）。本院核原告上開訴之追加，其請求之基礎事實，與本訴部分（即訴之聲明第1 項）相同，無礙於訴訟終結及被告防禦，被告雖不同意原告訴之追加，本院認為適當，揆諸前揭規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要：緣原告送審助理教授資格，由原服務之學校即○○技術學院報請被告複審結果，以102 年2 月5 日臺教高㈤字第1020019464號函（下稱被告102 年2 月5 日函）請轉知原告，以其涉抄襲情事，未通過助理教授資格，並自101 年12月14日起
5 年內不受理其教師資格審定之申請。原告訴經行政院102年10月17日院臺訴字第1020150636號訴願決定（下稱行政院
102 年10月17日訴願決定），將被告102 年2 月5 日函關於不受理教師資格審定申請期間部分撤銷，關於未通過助理教授資格部分訴願駁回。嗣被告以103 年7 月10日臺教高㈤字第0000000000A 號函（下稱被告103 年7 月10日函）原服務之學校轉知原告，以其專門著作涉應引註而未引註之違反學術倫理情事，予以2 年不受理其教師資格審定申請，不受理申請期間自101 年12月14日至103 年12月13日止。其間，原告自102 年10月22日起迭具請求書，以被告102 年2 月5 日函關於自101 年12月14日起5 年內不受理其教師資格審定之申請部分，業經行政院102 年10月17日訴願決定撤銷，請被告依行政執行法第8 條第2 項規定終止執行。經被告以103年7 月24日臺教高㈤字第1030108679號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按行政執行法施行細則第14條第3 項規定，基於「依法行政」原則，執行機關應將「終止執行」之旨「通知」義務人及利害關係人，始可能對外發生「終止執行」之法效性。尤其在「終止執行」所稱「不受理」之執行行為時，其「終止執行」與否？端視執行機關之「通知」而定。
（二）被告102 年2 月5 日函「預示」：自101 年12月14 日起5年內「不受理」原告教師資格審定申請，並自同日起5 年內「不受理」原告教師資格審定之申請，堪認該「預示」之「不受理」處分確自101 年12月14日開始執行。
（三）本件「預示」之「不受理」處分自101 年12月14日開始執行（執行期間之始期），其執行期間為5 年，亦即：該「預示」之「不受理」處分之「執行力」乃貫穿該5 年期間，而於106 年12月14日終止執行（執行期間之終期）。在該5 年期間內，其「執行力」始終存在，不曾一刻稍缺。
誠如本院於準備程序期日當庭諭示，若該「預示」之「不受理」處分已「終止執行」，即無再「終止執行」之餘地；反之，如該「預示」之「不受理」處分尚未「終止執行」，確有「終止執行」之必要。因之，本件之爭點闕為：該「預示」之「不受理」處分自101 年12月14日開始執行後，是否已「終止執行」？
（四）行政執行法施行細則第14條第3 項並無「除……外」之「除外規定」，舉凡有「終止執行」之情形，執行機關均應將「終止執行」之旨「通知」義務人及利害關係人，並無例外。本件既依行政執行法第8 條第1 項第2 款規定，而應「終止執行」，執行機關仍應將「終止執行」之旨「通知」義務人及利害關係人，方稱合法。
（五）另被告103 年7 月10日函就本件「同一原因事實」另為行政處分（同為「預示」之「不受理」處分），該「預示」之「不受理」處分自101 年12月14日起開始執行，而於10
3 年12月14日起執行完畢。可知「預示」之「不受理」處分在執行期間（即「預示」期間）內確有執行力；除被告之「主觀」陳述外，並無「客觀」證據足資證明該「預示」之「不受理」處分已「終止執行」；然就被告是否踐行行政執行法施行細則第14條第3 項所定之「正當法律程序」（法定程序）之「客觀」事實觀察，被告確未為「終止執行」之「通知」，堪認該「預示」之「不受理」處分確未「終止執行」。
（六）且行政執行法施行細則第14條第3 項所定關於「終止執行」之「通知」，固屬「正當法律程序」（法定程序）無訛。且該「預示」之「不受理」處分是否賡續執行？從外觀上極難分辨，若乏「終止執行」之「通知」，執行機關如何能證明其已依「正當法律程序」（法定程序）─行政執行法施行細則第14條第3項規定「終止執行」？
（七）本件「預示」之「不受理」處分係遭撤銷確定而「終止執行」，闕為不爭。是以，被告自應依行政執行法施行細則第14條第3 項規定，將「終止執行」之旨「通知」義務人（即原告）及利害關係人（初審之學校），方發生「終止執行」之法效性。矧被告既未為「終止執行」之「通知」，自無從證明其已依法「終止執行」。
（八）綜上，被告102 年2 月5 日函既係遭撤銷確定而「終止執行」，無論其「終止執行」究係當然「終止執行」，抑或應由被告另為「終止執行」之處分，依行政執行法施行細則第14條第3 項及專科以上學校教師資格審定辦法（下稱審定辦法）第37條第1 項規定，被告均應將「終止執行」之事實「通知」原告及利害關係人（全國各大專校院），方符依法行政之原則。
（九）綜上所述，聲明求為判決：
1.命被告「終止執行」被告102 年2 月5 日函關於「自101年12月14日起5 年內不受理原告教師資格審定之申請」部分之行政處分。
2.命被告將第1 項「終止執行」之事實「通知」原告及利害關係人（全國各大專校院）。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）被告102 年2 月5 日函因行政院102 年10月17日訴願決定撤銷之部分已不生效力，原告主張被告終止執行始消滅被告102 年2 月5 日函之執行力，於法無據：
1.依審定辦法第37條第1 項規定，有關被告102 年2 月5 日函予以5 年內不受理原告教師資格審定之申請部分，依前開規定副知各大專校院，然經行政院102 年10月17日訴願決定撤銷後，被告遂針對該訴願決定撤銷之部分先行函知原告、○○技術學院及各大專校院，另續為研議是否另為適法之處理，除符合前開審定辦法規定外，亦係基於考量原告如欲再提出教師資格審查之申請，將不致影響其權利，爰被告業於102 年11月26日以臺教高㈤字第1020172266號及第0000000000A 號函知學校及原告並副知各大專校院。換言之，各校及原告業已知悉有關行政院102 年10月17日訴願決定撤銷部分，鑑於被告102 年2 月5 日函有關不受理原告教師資格審定申請之處分經訴願決定撤銷確定後，該處分已不存在且不生效力，而後被告仍於102 年11月26日亦已將該經撤銷之部分發函通知，且通知對象涵蓋原告、送審學校及各大專校院，並未損害原告權利或利益，而原告主張被告終止執行始消滅被告102 年2 月5 日函之執行力，洵無實益，亦於法無據。
2.原告固於本院準備程序變更其聲明及請求權基礎，惟觀其變更前後之聲明，原告仍係以終止被告102 年2 月5 日函中關於5 年不受理其升等申請之規制內容之效力，為其起訴之目的。然被告102 年2 月5 日函有關5 年不受理其升等申請之部分，業經行政院102 年10月17日訴願決定所撤銷確定在案。從而，上開5 年不受理原告升等申請之部分既已失其法律上之存在，自無法請求法院判命被告終止該遭撤銷部分內容之執行，原告提起本件訴訟自屬欠缺權利保護必要。
（二）行政院102 年10月17日訴願決定撤銷被告102 年2 月5 日函後，原告自得向學校提出教師資格審查之申請，尚無侵害其升等權利：
按行政院102 年10月17 日訴願決定撤銷被告102 年2 月5日函關於自101 年12月14日起5 年內不受理原告教師資格審定申請之部分，該行政處分已因撤銷而不存在，被告自無須亦無從再撤銷之，原告如確有再提出教師資格審查申請之需要，應回歸各校辦理教師資格審查相關作業程序逕向學校提出申請，各校自得依被告102 年11月26日臺教高㈤字第1020172266號及第0000000000A 號函文及校內相關規定程序處理；再者，由於被告應依訴願決定意旨續為處理，基於被告102 年2 月5 日函經撤銷部分因不存在亦無從續為執行，爰依相關規定程序後作成被告103 年7 月10日函之處分，足見被告102 年2 月5 日函與被告103 年7月10日函有其先後順序，即因前者處分部分經撤銷已不存在，始作成後者處分並據以執行，況原告既已認知被告10
3 年7 月10日函之處分已執行完畢，又主張被告102 年2月5 日函之處分仍存有執行力之請求究係為何，仍有未明。縱原告提出歷次函詢行政院及法務部等單位有關行政執行之適用，惟由法務部104 年2 月6 日法律決字第10400517570 號書函說明二略以：「……倘所詢係指單純拒絕（駁回）人民申請之處分者，該處分似無後續行政執行問題」可見被告並無不終止不法行政執行行為可言。
（三）本件訴願決定業已陳明原告送審之申請非屬行政執行法所定得為行政執行之範疇，自無依該法申請終止執行之餘地：
本件訴願決定略以被告102 年2 月5 日函關於5 年內不受理原告教師資格審定申請部分，係限制其送審之申請，非屬得為行政執行之範疇，自無依行政執行法第8 條規定申請終止執行之餘地，且該部分處分前經行政院102 年10月17日訴願決定撤銷，依行政程序法第118 條規定即已溯及既往失其效力，且經被告另為處分，原告依行政執行法申請終止執行，自無依據等語，而作成訴願不受理之決定在案。
（四）綜觀原告送審教師資格案，被告審議程序均依教師資格審查相關規定辦理且於法有據，被告102 年2 月5 日函經行政院102 年10月17日訴願決定為部分撤銷後，後續事宜多有涉及學術專業判斷等複雜情事且釐清尚需時日，惟對於原告來函請求情事，被告仍循相關行政程序予以函復說明，況被告相關程序係依行政院102 年10月17日訴願決定意旨並秉於權責範疇就應續辦事項妥為處理，基於法理並無違誤，亦不致損害原告權利。
（五）被告102 年2 月5 日函中有關5 年不受理原告升等申請之部分，其性質並非下命處分，且該部分亦自始未經執行，當無「終止執行」之必要，是原告據行政執行法第8 條第
1 項為其請求權基礎，應屬無稽：
1.本件被告係依審定辦法第37條第1 項之規定，作成被告10
2 年2 月5 日函等處分內容。參諸該條規定，足見被告上開處分係以「教師資格審定機關不得受理原告升等之申請」為內容，應係創設原告申請升等之「消極要件」此一法律關係，其性質核屬形成處分；此與以「課予原告不得提出升等之申請」為內容之下命處分容屬有間。故被告上開
5 年內不受理原告升等申請之處分，自無依行政執行法執行之可能，從而本件自無該法第8 條終止執行之適用。
2.況且，行政執行法第8 條係執行程序「終止」之規定，必然以行政執行程序業經開啟，惟嗣後執行名義發生消滅之情事始生「終止」之問題，乃有該條之適用，此觀該條第
1 項終止事由均係執行名義成立後始發生者即明。是如行政處分未經執行即遭撤銷而消滅其法律上之存在，縱認該處分確實課予相對人特定公法上義務，處分相對人亦無由依該條為終止執行之申請。從而，縱認被告上開有關5 年不受理原告升等申請之處分，係課予「原告不得向被告申請升等」之下命內容。惟原告於上開5 年不受理原告升等處分作成後，並未有任何向被告申請升等之行為，則被告自無依行政執行法相關規定，就該處分內容予以執行之必要。是本件行政執行程序既自始未曾開啟，顯無復依行政執行法第8 條規定「終止」之必要，原告據此提起本件訴訟，容屬無稽。
（六）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭執重點：原告依行政執行法第8 條第1 項第2款規定，提起本訴部分（即訴之聲明第1 項），有無理由？又原告追加之訴部分（即訴之聲明第2 項），有無理由？
五、本院之判斷：
甲、本訴部分（即訴之聲明第1 項）：
（一）按「行政訴訟法第107 條第1 項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195 條第1 項及第20
0 條第2 款、第3 款及第4 款規定，應以判決行之。」最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨可資參照。
（二）次按「行政執行有下列情形之一者，執行機關應依職權或因義務人、利害關係人之申請終止執行：……二、行政處分或裁定經撤銷或變更確定者。……」行政執行法第8條第1 項第2 款定有明文。又按「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」為行政程序法第118條所明定。
（三）經查：原告申請送審助理教授資格，○○技術學院以經該校各級教師評審委員會審查通過，於100 年9 月19日檢陳相關資料，報請被告複審。被告以原告之專門著作送請3位學者專家審查，審查結果2 位審查人給予不及格，其中
1 位審查人並認有違反學術倫理、著作有抄襲之嫌，經被告函請○○技術學院轉知原告提出101 年2 月20日書面答辯後，以原告之專門著作併同原告所提書面答辯再送請3位原審查人審查，2 位審查結果仍為不及格，其中1 位審查人認原告仍涉有違反學術倫理之嫌，2 位審查人以學術倫理過於抽象，易生爭議，不宜輕易斷定有違反學術倫理情事。被告就是否涉及違反審定辦法第37條規定一節，當時被告學術審議委員會101 年12月14日第29屆常務委員會第8 次會議決議本案係涉抄襲情事。被告乃以102 年2 月
5 日函○○技術學院轉知原告，以原告所涉抄襲情事成立，未通過助理教授資格，並自101 年12月14日起5 年內不受理其教師資格審定之申請，同時副知各大專院校。原告不服，提起訴願，業經行政院102 年10月17日訴願決定：
「教育部102 年2 月5 日臺教高（五）字第1020019464號函關於不受理教師資格審定申請期間部分撤銷。關於未通過助理教授資格部分訴願駁回。……」等情，此有行政院
102 年10月17日訴願決定附於原處分卷可參（見原處分卷第9 頁至第18頁）。足見被告102 年2 月5 日函關於「自
101 年12月14日起5 年內不受理原告教師資格審定之申請」部分，業經行政院102 年10月17日訴願決定撤銷在案，依上開行政程序法第118 條前段規定，即已溯及既往失其效力。
（四）次查：被告102 年2 月5 日函關於「自101 年12月14日起
5 年內不受理原告教師資格審定之申請」部分，因經行政院102 年10月17日訴願決定撤銷而不存在，無從續為執行等情，業據被告於本院104 年4 月29日下午2 時45分準備程序時自承在卷，此有該次準備程序筆錄附於本院卷可參（見本院卷第69頁），亦據被告以行政訴訟答辯狀陳明在卷（見本院卷第54頁）。況被告曾以102 年11月26日臺教高（五）字第1020172266號函：「主旨：本部102 年2 月
5 日臺教高㈤字第1020019464號函有關貴校教師莊柏毅送審助理教授資格之專門著作涉抄襲成立，並自101 年12月14日起5 年內不受理其教師資格審定之申請，依行政院訴願決定為部分撤銷，請查照。說明：一、依行政院102 年10月17日院臺訴字第1020150636號訴願決定書辦理。二、本部旨揭處分涉抄襲成立，並自101 年12月14日起5 年內不受理其教師資格審定申請之部分，依行政院前開訴願決定為撤銷，爰本部將另為適法處分。」等語（見原處分卷第19頁），亦即被告將被告102 年2 月5 日函關於「自
101 年12月14日起5 年內不受理原告教師資格審定之申請」部分，因經行政院102 年10月17日訴願決定撤銷，發函通知對象涵蓋原告、○○技術學院及各大專校院。
（五）綜上，被告102 年2 月5 日函關於「自101 年12月14日起
5 年內不受理原告教師資格審定之申請」部分，因經行政院102 年10月17日訴願決定撤銷而不存在，無從續為執行；而原告依行政執行法第8 條第1 項第2 款規定，訴請命被告「終止執行」被告102 年2 月5 日函關於「自101 年12月14日起5 年內不受理原告教師資格審定之申請」部分之行政處分，自屬欠缺權利保護必要，並無實益，應予駁回。
乙、追加之訴部分（即訴之聲明第2 項）：經查：原告追加之訴部分（即訴之聲明第2 項），其聲明為：「命被告將第1 項『終止執行』之事實『通知』原告及利害關係人（全國各大專校院）。」，此有本院104 年5 月12日言詞辯論筆錄附於本院卷可參（見本院卷91頁）。惟因原告本訴部分（即訴之聲明第1 項），即訴請命被告「終止執行」被告102 年2 月5 日函關於「自101 年12月14日起5 年內不受理原告教師資格審定之申請」部分之行政處分，自屬欠缺權利保護必要，並無實益，應予駁回，業如前述，則原告追加之訴（即訴之聲明第2 項），即失所附麗，亦併予駁回。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，原告依行政執行法第
8 條第1 項第2 款規定，提起本訴部分，自屬欠缺權利保護必要，並無實益，應予駁回；又原告追加之訴部分，因本訴部分既經本院駁回，即失所附麗，亦併予駁回。原告仍執前詞，訴請如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 林玉卿