臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1370號105年3月31日辯論終結原 告 斯文頓有限公司代 表 人 郁發新（董事）訴訟代理人 劉大新律師被 告 空軍保修指揮部代 表 人 尤志煌（指揮官）訴訟代理人 王敬堯律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年7月24日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與國防部空軍司令部（下稱「空軍司令部」）辦理「伺服等15項」採購案（下稱「系爭採購案」），被告以民國103年9月17日空保修購字第1030011830號函通知原告有政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款規定之情事，將刊登政府採購公報（下稱「原處分」）。原告不服，提起異議，經被告以103年11月26日空保修購字第1030015202號函維持原處分（下稱「異議處理結果」）。原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會以訴0000000號申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠空軍司令部針對標案名稱「F-5型機零附件等77項採購」於100年8月22日公開徵求報價及交貨期等相關資料，伊分別向美國供應商Merex Inc.（下稱「Merex公司」）及Wesco Mfg. Inc.（下稱「Wesco公司」）等2家公司詢價，經該2家供應商分別提出報價等資料，伊將上開資料以傳真方式提供予空軍司令部聯絡人作為空軍日後編列預算之參考。㈡伊於系爭採購案招標前，針對系爭採購案清單（下稱「清單」）所列器材及數量，分別向Merex公司及Wesco公司詢價，因上開2家公司之報價各不相同，伊遂向Wesco公司訂購7項器材，經Wesco公司全數交付，另向Merex公司訂購8項器材，並於101年4月18日向合作金庫商業銀行昌平分行開具信用狀（L/C）至對方銀行，惟Merex公司嗣後要求撤銷合約及信用狀，伊不得已於101年8月28日向合作金庫銀行撤銷信用狀，並將美國供應商上開來函內容據實轉覆被告，絕無如被告所稱伊有惡意欺瞞或以不同理由搪塞之情形，而伊因Merex公司要求撤銷合約，伊遂向另一家Don Industr
ial Group, LLC公司（下稱「Don公司」）訂購項次2、4、5、9、12等器材，經Don公司交付其中項次9、12兩項器材。
㈢清單項次8~15等8項器材業經被告以102年9月6日空保修購字第000000000號函同意伊辦理部分先行交貨驗收，並於102年10月14日驗收合格，至項次3部分，雖於102年11月18日經被告判定有部分軍品實物螺絲孔位置稍偏，無法正確鎖上螺絲，經被告判定此部分驗收不合格，並限期改善退換貨，惟清單項次3所載「件號：0000000」為國際通用之編號，美國供應商即依此「件號：0000000」之規範及藍圖加以生產製造，並提供保固函，至「料號：0000000000000」則為我國國軍內部自行編定之號碼，並非國際通用，且被告並未能提出該「料號：0000000000000」之規範及藍圖以供審認核對，故伊依兩造所約定之「件號：0000000」向美國供應商訂購並交貨予被告，當合於契約本旨，且伊亦曾對無法正確鎖上螺絲一節向美國供應商詢問，伊業將美國廠商之回復內容如實轉知被告，縱認項次3有查驗或驗收不合格之情形，然尚未達到「情節重大」之情形，不應受罰。㈣關於清單其他項次1、2、4、5、6、7等6項，則因器材老舊，現因原設計及製造商Northorp公司已與Grumman公司合併，相關生產線已關閉多年，已不生產此部分器材，經伊洽Northorp Grumman公司詢價，並洽請漢翔公司代為詢價，Northorp Grumman臺灣分公司副總裁回覆亦稱器材早已不生產及供應，伊據此回覆被告，惟被告以該份回覆僅為e-mail格式，要求伊另須出具正式信函，是伊再洽請漢翔公司協助經Northorp Grumman臺灣分公司於103年12月19日提供正式信函。此外，伊於101年9月14日亦曾洽請美商Don公司代為向Northorp Grumman詢價，仍未獲報價，堪認此部分不能交貨係屬不可歸責於伊之事由。㈤依被告提出之「附件一」所載內容形式上觀察，關於項次1、2、4至今猶仍有欠撥，項次3、5、6、7目前雖無欠撥，但此係被告另循「軍購」程序獲補支援，核與本件原告係循「商購」之程序截然不同，自無從於本件比附援用。縱認被告所述屬實，亦無法據此認定伊違約且有可歸責之原因，且情節重大，被告未敘明其依政府採購法第101條立法理由所審酌伊違約情形是否重大及是否符合比例原則之理由，遽作成刊登政府採購公報之處分，自屬不當等語。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠將原告所提Wesco公司詢價單與Merex公司之詢價單作比較，Merex公司詢價單就系爭採購案15項全數報價，Wesco公司詢價單卻缺了採購品項項次4、8、13，且該詢價單中，雖品項之英文名稱及件號符合清單各項次品名，惟因沒有美軍件號，難以憑英文名稱及件號即認定符合採購項次之品項。㈡原告就系爭採購案提出公開徵求資料之時間為100年8月22日至100年9月5日，總計徵求77項之價格，原告檢附之詢價單時間分別為100年8月24日、9月13日，惟原告提出之Wesco公司詢價單日期為100年9月27日，早已過了系爭採購案之公開徵求時間，且原告於100年9月14日提出之報價單早於Wesco公司詢價單日期，可見原告於公開徵求階段提出之報價單非以Wesco公司詢價單為基礎，是原告所提詢價單並不具有形式及實質真正。㈢系爭採購案於101年3月29日簽約，原告於同年3月7日向Merex公司詢價，雖原告主張料號相同，惟原告於準備程序中辯稱，料號僅暫編不具參考性，卻於該處主張料號相同即可，兩相矛盾，且驗收時應先核對料號、件號相符者始得謂合格，原告於101年3月28日向Merex公司發出採購訂單，僅訂購項次1、2、4、6、7、9、10，其餘採購品項項次非向原廠訂購。㈣原告101年8月14日SWD-0000000-00函（下稱「101年8月14日函」）所檢附之文件非原廠文件，係Wesco公司說明文件，原告102年1月8日SWD-0000000-00函（下稱「102年1月8日函」）表示採購項次
1、6、9因美國軍方因素，要求撤銷該三項採購，其餘延後14個月交貨，而該函文檢附Global Defense Group Inc.說明文件，既非原廠Merex公司，也非Wesco公司及Don公司說明文件，且原告向原廠Merex公司訂單早於101年8月28日撤銷，與該函所稱因美國軍方訂單湧入，致原廠Merex公司無法排入生產線云云，所述不符，亦與嗣後於102年1月21日SWD-0000000-00號函（下稱「102年1月21日函」）所稱因美方輸出許可證問題導致無法運送之理由不符。㈤原告主張系爭採購案之採購標的已停產多年，公司合併難以尋得商源，若原告主張為真，為何原告遲至無能力履約時才主張已停產，且本件投標廠商計有2家，即可表示商源充足，市場上不虞採購標的貨源或替代品，原告主張停產之理由顯然薄弱，況於招標期間未與聞原告或其他廠家疑義停產的說法，可知停產說法恐為原告無能力交貨之卸責之詞。㈥系爭採購金額為新臺幣（下同）1,399萬9,528元，原告實際僅交付總價之5.23%，已經交付貨物部分，逾期天數達237日曆天，未交付部分乃終止契約，其中符合契約規範品項者，僅占全案總金額
4.31%。而系爭採購標的為F5E/F型機裝備維修所需之零附件，原告遲延交貨/無法交貨，影響戰備任務甚鉅，符合政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之規定，原告屢謊稱如期交貨，嗣又誆稱美方政府接獲第三方大量訂單云云，無法如期交貨，如此說詞難令人採信，致遭終止契約，符合政府採購法第101條第1項第10款、第12款之事由，是原處分並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分影本、異議處理結果影本及訴願決定影本在卷可稽（本院卷第10至17頁、答辯卷2第84、86頁），堪認為真正。
五、經核本件兩造爭點為：被告以原告參與系爭採購案有政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款之事由，而以原處分通知原告將刊登政府採購公報，是否違法？本院判斷如下：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」分別為政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款所明定。而91年11月27日修正發布之同法施行細則第111條則規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」除增訂落後日數未達10日者不適用及招標文件未載明情節重大者之認定方式，另明定計算履約進度落後百分比時應符合之規定（修正理由參照）。上開規定核屬主管機關為執行母法所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權之範圍，亦未牴觸母法之規定，本院自得以為審判之依據。又依系爭採購案之通用條款第24.3條約定，本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，指「履約進度落後20%以上，且日數達10日以上；……前項百分比之計算方式，屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，經通知乙方限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。……」（答辯卷1第70頁）。本件原告參與系爭採購案投標（答辯卷1第4至5頁），並於101年3月22日得標（答辯卷1第2至3頁），依據採購契約清單第7條交貨時間之約定，原告於簽約次日起300日曆天（含）內交貨（答辯卷1第12頁），而兩造係於101年3月29日簽約（答辯卷1第1頁），故原告依約應於簽約次日起300日曆天（含）內即102年1月23日交貨，合先敘明。
㈡關於政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」部分：
1.系爭採購案之採購清單項次3「伺服」共18個（答辯卷1第8頁），惟原告於102年9月17日所交付之該項軍品，經被告於同年10月14日會同相關會驗人員驗收結果，除其中4個符合契約規範外，其餘14個因有螺絲孔位置偏移，恐螺絲無法正確上鎖，而有影響安全之疑慮（答辯卷1第121頁），遂於同年11月18日再由技術代表提供實物實施裝用驗證，確認該14個軍品實物螺絲孔位置稍偏，無法正確鎖上螺絲，而經被告判定驗收不合格，並限原告於30日內完成改善、退換貨重交（答辯卷1第123頁）。此外，被告復於102年11月25日以空保修購字第1020014323號函通知原告，重申限原告於102年12月18日內完成改善、退換貨重交之意旨（答辯卷1第143頁）。
2.惟原告迄被告103年9月17日解除契約（答辯卷1第151頁）前，已逾上開改善期限近8個月，仍未完成退換貨重交該14個「伺服」軍品事宜，為原告所不爭執，是被告就原告所交付之採購清單項次3「伺服」14個「螺絲孔位置稍偏，無法正確鎖上螺絲」部分，認定有政府採購法第101條第1項第8款所定「驗收不合格，情節重大」之情形，尚非無據。
3.原告主張採購清單項次3所載「件號：0000000」為國際通用編號，美國供應商即依此「件號：0000000」之規範及藍圖加以生產製造，並提供保固函，至「料號：0000000000000 」則為我國國軍內部自行編定之號碼，並非國際通用，且被告並未能提出該「料號：0000000000000」之規範及藍圖以供審認核對，故伊依兩造所約定之「件號：0000000」向美國供應商訂購並交貨予被告，當合於契約本旨，且伊亦曾對無法正確鎖上螺絲一節向美國供應商詢問，伊業將美國廠商之回復內容如實轉知被告，縱認項次3有查驗或驗收不合格之情形，然尚未達到「情節重大」之情形，不應受罰云云。惟查，採購清單項次3之「伺服」雖同時記載有「件號：0000000」及「軍種料號（暫編）：0000000000000」（答辯卷1第8頁），然原告所交付之該項軍品共有18個，僅其中4個合格，另14個不合格，已如前述，是原告之美國供應商如果確實係依據「件號：0000000」之規範及藍圖加以生產製造，何以致此？顯見原告所交付本項次軍品有部分不合格之原因，與採購清單所記載之「軍種料號」是否為國際通用無涉，而係該部分軍品本身具有不符合「件號：0000000」規格之瑕疵所致，否則原告所交付之該項軍品豈有部分合格、部分不合格之理？況原告之美國供應商於回覆原告質疑之函文中提及：
「根據藍圖，從頂端的兩個螺孔（45度±1/2度）到底部的那個螺孔（47度±1/2度）之間，在度數容許值上，有些微的差異」（本院卷第91、92頁）、「……根據藍圖，從頂端的螺孔到底部螺孔，度數上面有些微的差異……」（本院卷第94、95頁）等語，亦自承其所交付之軍品螺絲孔位置有些微差異（至於其所稱該差異係在容許值範圍內一節，則未舉證以實其說，且經被告以實物驗證檢測結果，該軍品確實無法正確鎖上螺絲，亦如前述，顯見該差異已超出該項軍品之容許值）。又原告應交付該項軍品共有18個，卻僅有其中4個合格，其餘14個均不合格，不合格率高達77.8%，且逾改善期限近8個月仍未改善，則被告認定此驗收不合格部分，構成情節重大之情形，尚無不合。
是原告主張上情，洵不足採。
㈢關於政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」部分：
1.原告依約應於簽約次日起300日曆天（含）內即102年1月23日交貨，已如前述，惟原告遲至102年8月6日始發函通知被告已備妥採購清單項次3及8至15等9項軍品，請安排交貨時程等語（答辯卷1第115頁），除其中項次3軍品經驗收部分不合格，已如前述外，其餘項次8至15之軍品已於102年10月14日經被告驗收合格在案（答辯卷1第121頁）。
2.原告遲至102年9月17日始交付上開部分項目軍品，逾期天數達237日曆天（102年1月24日至102年9月17日），顯已逾契約期限20%（60日曆天）以上，日數亦已達10日以上，且原告尚未交貨之採購清單項次1至2、4至7等6項軍品，經被告先後於102年9月6日、102年11月25日及103年2月6日以函文要求限期改善（答辯卷1第118至120、143至150頁），惟原告迄被告103年9月17日解除契約（答辯卷1第151頁）前，均未依限交貨，亦為原告所不爭執，是就原告未交付之採購清單項次1至2、4至7等6項軍品部分，被告依據系爭採購案之通用條款第24.3條約定，認定原告有政府採購法第101條第1項第10款所定「延誤履約期限，情節重大」之情形，核屬有據。
3.按民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」本件原告與被告簽訂系爭採購契約，對被告自負有依約給付買賣標的物之義務，縱其供應商因故意或過失而無法提供所需貨物，依據前揭民法第224條前段規定，原告應與自己之故意或過失負同一責任，是原告如因此而無法依約如期給付買賣標的物予被告，仍屬可歸責於原告之事由。原告主張伊未交付上開採購清單項次1至2、4至7等6項軍品，係因原廠停產且已無現貨可資供應所致，屬不可歸責予伊之事由云云，惟查：
⑴原告前於101年8月14日致函被告略以：由於F5E/F型機
，Northrop公司早已停產，並與Grumman公司合併成為Northrop Grumman公司，而且Northrop公司及其授權之OEM廠商已不生產，而目前尚在生產零組件中之廠商皆為Northrop公司原有之衛星工廠……，本購案器材由兩家美國飛機器材供應商提供，第一批器材7項，目前已到貨，請准予提前交貨及驗收，第二批器材8項約明年1月交貨及驗收等語（答辯卷1第92頁）；惟於102年1月8日致函被告略以：依據美國航空器材供應商（GlobalDefense Group,Inc.）來函告知製造廠因接獲美政府大量訂單，我方之訂單無法按時交貨，需延後時程，建議項次1、6、7項器材執行辦法如下：a.此3項器材撤銷；
b.同意器材交運延後14個月等語（答辯卷1第108頁）；復於102年1月21日致函被告略以：Don公司稱申請項次第2、4、5、9&12等5項器材輸出許可證遭美國國務院退回，請求延後交貨等語（答辯卷1第111頁）。可知，原告先後致函被告說明無法如期交貨之理由，前後矛盾，已難遽信。
⑵又依被告所提出系爭採購案所採購15項軍品之原生產廠
商名單（本院卷第153頁），可知採購清單項次1至2、4至7等6項軍品之原生產廠商，包括Lockheed MartinCorp.、General Electric Co.、Ogden Air LogisticsCenter等3家，惟原告均未向上開廠商詢價、詢問是否停產或仍有現貨可資供應等情，卻僅憑非原廠商之供應商一面之詞，即主張上開軍品業已停產且無現貨可資供應云云，尚難憑採。
⑶況因原告遲未交付之上開採購清單項次1至2、4至7等6
項軍品，屬最優先需求之項目，已影響我國空軍共17架F5E／F型機之戰備任務（本院卷第100至101頁），是被告嗣後已透過美國軍購之管道下單購得部分數量之軍品（本院卷第102頁），顯見原告主張上開軍品業已停產且無現貨可資供應一節，與事實不符，不足採信。至於原告之供應商因故意或過失而未履行其與原告間之買賣契約，則屬原告與其供應商間之法律關係，尚不足以影響原告就本件債務不履行具有可歸責事由之認定，附此敘明。
⑷此外，原告復無法舉證證明其尚有何不可歸責於己之事
由致無法交付上開採購清單項次1至2、4至7等6項軍品，則其主張伊未交付上開採購清單項次1至2、4至7等6項軍品，係因原廠停產且已無現貨可資供應所致，屬不可歸責予伊之事由云云，殊無足採。
4.基此，被告認定原告未交付上開採購清單項次1至2、4至7等6項軍品，係屬因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且情節重大，符合政府採購法第101條第1項第10款所定之情形，自屬有據。
㈣關於政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」部分：
1.按兩造所簽訂之採購契約通用條款第17條「因賣方違約終止或解除契約」17.7第5款、第9款規定：「履約有下列情形之一者，甲方（即被告）得以書面通知乙方（即原告）終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……⑸因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……⑼查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。……」（答辯卷1第68頁）
2.本件原告交付採購清單項次3之18個軍品，僅其中4個驗收合格，其餘14個驗收不合格，經被告通知原告限期改善，迄今仍未改善；又因可歸責於原告之事由，致延誤採購清單項次1至2、4至7等6項軍品之履約期限，且情節重大等情，均如前述，則被告依據前揭採購契約通用條款第17條
17.7第5款、第9款規定，於103年9月17日以空保修購字第1030011829號函通知原告解除採購清單項次1至7等7項軍品之採購契約（原告業於103年9月23日收受該解約函，答辯卷1第151至152、155至156頁），亦屬有據。
㈤本件系爭採購案，被告共向原告採購15項470件軍品，採購
總金額為1,399萬9,528元（不含稅，答辯卷1第1、8至11頁），惟原告實際僅交付9項86件軍品（即採購清單項次3、8至15），總金額為199萬304元，僅占採購總金額5.23%，被告祇好先就原告已交貨部分辦理部分驗收，且其中符合契約規範之軍品僅有8項68件（即採購清單項次8至15），總金額為73萬2,266元，僅占採購總金額4.31%。又系爭採購標的係為F-5E／F型機裝備維修所需零附件，因原告未能履約，大部分應交貨品嚴重逾期仍未能完成交付，造成零件欠缺，嚴重影響戰備任務，足徵原告違約情節確屬重大。是被告就原告驗收不合格及遲未交貨部分之軍品，解除該部分採購契約，並依政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款規定，擬將原告刊登政府採購公報，並無不合，且無違反比例原則之可言。原告主張被告全未敘明其參照政府採購法第101條之立法理由所審酌原告違約情形是否重大及是否符合「比例原則」之理由，遽作成刊登政府採購公報之處分，自屬不當云云，殊難憑採。
㈥綜上所述，原告主張各節，均不足採。從而，被告以原告交
付之採購清單項次3其中14個軍品經驗收不合格，且情節重大，又因可歸責於原告之事由遲未交付採購清單項次1至2、4至7等6項軍品，致延誤履約期限，且情節重大，另依據兩造所簽訂之採購契約通用條款第17條17.7第5款、第9款約定解除上開項次軍品之採購契約，而依政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款之規定，以原處分擬將其刊登政府採購公報，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
書記官 陳可欣