臺北高等行政法院判決
104年度訴字第252號104年5月7日辯論終結原 告 港威營造有限公司代 表 人 李全富（董事）訴訟代理人 蘇正信 律師
蔡弘琳 律師被 告 國防部代 表 人 高廣圻（部長）訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師顏邦峻 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103 年12月19日訴0000000 號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與招標機關即被告民國91年7 月辦理「空軍航空技術學校二校區圖書館暨地裝組天橋新建工程」（下稱系爭工程）採購案，被告依臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）99年度易字第1441號判決書，認定原告負責人李全富容許第三人李光庭借用原告名義證件參加上開採購案投標，以103 年9月10日國採購包字第1030006291號函（下稱原處分）通知原告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定追繳押標金新臺幣（下同）2,833,400 元，原告不服，提出異議，經被告以103年10月3日國採購包字第1030006800號函復之異議處理結果維持原處分，原告復向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告對於原告負責人李全富容許李光庭借用公司名義投標之
行為，援引政府採購法第31條第2 項第8 款規定，作為追繳押標金之依據，有適用法則不當之違法：比較政府採購法第31條第2 項、第103 條第1 項之法效，廠商違反第101 條第
1 項各款之處罰，顯較第31條第2 項各款為重；而觀諸第10
1 條第1 項各款及第31條第2 項各款之規定，第101 條第1項第2 款、第7 款之規定，分別與第31條第2 項第1 款、第
2 款、第5 款規定內容相同，至第101 條第1 項其餘各款規定，則與第31條第2 項其餘各款規定不同，是第101 條第1項第1 款規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，在第31條第2 項係有意省略，不予列入；至該項第8 款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，應指類同前7 款情形之概括規定，自不包括「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」在內。
㈡政府採購法第31條第2 項第8 款規定「有影響採購公正之違
反法令行為」，須以「經主管機關認定」為要件：依工程會組織條例第1 條、政府採購法第9 條第1 項前段、第30條第
1 項、第31條規定意旨，工程會係政府採購法之主管機關，其依政府採購法第31條第2 項第8 款授權得補充認定該條項第1 款至第7 款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型，以為機關不予發還押標金或就已發還押標金追繳之法令依據。
㈢政府採購法第87條第5 項後段規定之行為，並非經工程會認
定係同法第31條第2 項第8 款有影響採購公正之行為：本件申訴審議判斷採工程會89年1 月19日（89）工程企字第00000000函（下稱89年1 月19日函）作為認定係有影響採購公正行為之依據。惟查：
⒈政府採購法第87條第5 項後段規定「意圖影響採購結果或
獲取不當利益，而容許他人借用本人名義或證件參與投標」既於91年2 月6 日始增訂，自非工程會89年1 月19日函效力所及，該函即不得作為釋示政府採購法第87條第5 項係同法第31條第2 項第8 款有影響採購公正行為之依據。
⒉況工程會曾以94年3 月16日以工程企字第09400076560 號
函（下稱94年3 月16日函），將政府採購法91年2 月6 日修訂後第87條第5 項之行為納入同法第31條第2 項第8 款之範圍，倘上開89年1 月19日函足以涵括上述第87條第5項之行為，自毋庸於94年再為釋示之必要。益證該函釋不得作為91年增訂之政府採購法第87條第5 項行為屬同法第31條第2 項第8 款所定行為之通案適用原則。
㈣倘本件不符合政府採購法第31條第2 項第8 款之要件，不得
對原告追繳押標金，即無深究請求權消滅時效之必要；退言之，敘述關於消滅時效之理由如下：
⒈機關於廠商有政府採購法第31條第2 項其中任何一款情形
成就時，就廠商所繳納之押標金，即取得不予發還的權利；如已發還者，即產生追繳的請求權。就後者而言，其性質屬於公法上請求權，依行政程序法第131 條規定，時效期間為5 年。
⒉依民法第128 條規定、最高法院28年上字第1760號、最高
行政法院52年判字第345 號判例意旨，廠商有政府採購法第31條第2 項各款情形之一，且其所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並得隨時請求繳還，其消滅時效自應從「該追繳權利成立時」（即押標金發還日）起算，並不以上述政府採購法第31條第2 項所定各款行為經第一審法院判決有罪為必要，亦不得以機關發現廠商有影響採購公正之違反法令行為時，為起算時點，此有最高行政法院101 年度判字第679 號判決可資參照。
⒊原告出借名義投標系爭工程，係以臺灣產物保險股份有限
公司（下稱臺灣產險公司）之工程押標金保證保險單作為押標金，而工程於91年7 月12日由原告得標。故原告與被告簽訂工程合約時，即另行出具臺灣產險公司之工程履約保證保險單作為履約保證，於交付該保險單時，投標時所提出之押標金保證保險單即自動失其效力，等同被告已返還押標金，則被告返還押標金時間應係「交付工程履約保證保險單時」，亦係「工程開工前」，即為前開判決意旨所揭之「追繳權利成立時」。系爭工程開工時間為91年9月26日，因原告並無資料足以知悉交付工程履約保證保險單之時間，爰姑以「開工時間」起算追繳押標金之請求權時效，則至96年9 月26日請求權已罹於消滅時效，被告遲至103 年9 月10日始請求繳還，顯已罹於時效。
⒋最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議
對於機關依政府採購法規定，向廠商追繳已發還之押標金消滅時效之適用，認「應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」云云，對於機關何時可請求曖昧不明，工程會卻以該決議為申訴審議判斷之依據，顯有未洽。
㈤政府採購法第31條第2 項所稱之押標金，本質上屬於懲罰性
違約金：原告雖由第三人李光庭借名投標，但得標後已依約履行完畢，並未對被告造成任何損害，原處分、異議處理結果暨申訴審議判斷漏未審酌履約情形，一昧追繳押標金，顯失公平並違比例原則，請賜准類推適用民法第251 條、第25
2 條規定，予以酌減。並聲明求為判決：原處分、異議處理結果、及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以：㈠原處分無違法之處：依政府採購法第31條第2 項第8 款規定
、最高行政法院103 年7 月第1 次庭長法官聯席會議決議意旨，原告負責人李全富因容許李光庭借用原告名義參與本件採購案投標，且經臺南地院99年度易字第1441號判決有罪確定，原告所為顯屬影響採購公正之違反法令行為，被告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定以原處分通知原告追繳押標金，並無違誤。
㈡被告追繳押標金請求權並未罹於5 年時效：
⒈依鈞院101 年度訴更一字第123 號、最高行政法院103 年
度判字第280 號判決，及該院102 年11月第1 次庭長法官聯席會議決議要旨，追繳押標金請求權時效應以可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間，被告係於102 年12月30日經由審計部函告始知悉原告遭臺南地院判決有罪，如以該日起算，本件被告通知原告追繳押標金，並未罹於5 年時效。
⒉縱自本件原告於100 年3 月1 日經臺南地院判決有罪時起
算，被告於103 年9 月10日發函通知原告追繳押標金，亦未罹於5 年消滅時效。
㈢工程會89年1 月19日函性質上為行政函釋，旨在闡明政府採
購法第31條第2 項第8 款規定之原義，溯及法規生效時發生效力：
⒈工程會以89年1 月19日函通案認定廠商之人員涉有犯政府
採購法第87條之罪者，該廠商即有政府採購法第31條第2項第8 款規定之「影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，參照司法院大法官會議第287 號解釋意旨，溯及至法規生效日即有適用。
⒉工程會89年1 月19日函將政府採購法第87條的罪名都涵蓋
在同法第31條第2 項第8 款規定內，而政府採購法第87條第5 項之規定固於91年2 月6 日始增訂容許他人借用本人名義投標行為構成行政刑罰責任，惟容許他人借用本人名義投標之行為，本質上與政府採購法第87條第3 項詐術得標行為或第87條第4 項協議圍標行為，對於造成影響採購公正之結果，並無不同。
⒊參照中央法規標準法第17條之立法意旨，當關於某一法規
適用其他法規之規定，當其他法規修正時，該某一法規亦當然適用該修正後之其他法規規定。是縱政府採購法第87條第5 項於91年2 月6 日始增訂容許他人借用本人名義投標行為構成行政刑罰責任，然增訂後之第87條第5 項當然亦應適用於政府採購法第31條第2 項第8 款規定。
⒋是以雖然本件採購案決標日為91年7 月12日，但原告容許
他人借用其本人名義參與投標之行為業已構成當時有效之政府採購法第87條第5 項規定之行政刑罰責任，則本於工程會89年1 月19日函釋意旨，廠商既該當政府採購法第87條規定之罪，即符合政府採購法第31條第2 項第8 款應追繳押標金之規定。
⒌至於工程會後續雖以94年3 月16日函認定容許他人借用本
人名義投標行為該當政府採購法第31條第2 項第8 款規定，但上開函文係就個案所為之函覆，無非在重申凡廠商構成政府採購法第87條規定之罪即符合政府採購法第31條第
2 項第8 款應追繳押標金之規定，並非表示工程會於94年
3 月16日始認定容許他人借用本人名義投標行為該當政府採購法第31條第2 項第8 款規定。
㈣據此，被告以原告異議無理由之異議處理結果，於法並無違
誤，審議判斷認被告通知追繳押標金請求權時效應自102 年12月31日起算，並未罹於5 年消滅時效，被告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，通知原告追繳押標金，亦於法無違。並聲明求為駁回原告之訴。
四、本件主要爭點為：容許他人借用本人名義或證件參加投標，於本件91年7 月間系爭工程採購投標前是否有經主管機關工程會一般性認定為政府採購法第31條第2 項第8 款規定有影響採購公正之違反法令行為？
五、本院之判斷：㈠按政府採購法第9 條第1 項規定：「本法所稱主管機關，為
行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1 人兼任主任委員。」同法第31條第2 項第8 款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」本件系爭工程採購案投標須知第22點第8 款亦明定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：……
8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」上開政府採購法第31條第2 項第8 款規定立法者授權主管機關（即工程會）可以行政命令補充認定同條項第1 款至第
7 款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得以發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443 號、第52
4 號解釋意旨參照) ，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用，合先說明。
㈡次按工程會89年1 月19日函雖載：「廠商有本法第48條第1
項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」然查，上開工程會89年1 月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5 月27日制定公布，自公布後1 年施行）第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第3 款至5 款及第87條之規定內容，依序為：「⒉發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」、「⒊借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。⒋偽造或變造投標文件。5.影響採購公正之違反法令行為。」、「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300 萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。第1 項、第3 項及第4項之未遂犯罰之。」，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2 月6 日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5 項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工程會89年1月19日函所為一般性認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，尚難作為被告於91年7 月間辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據（最高行政法院101 年度判字第679號判決可資參照）。被告未經詳究主管機關工程會是否有於91年7 月以前發布適合之行政命令，徒以89年1 月19日函作為系爭追繳押標金處分之論據，於法未合。
㈢復按政府採購法係為確保採購程序之公平、公開，提升採購
效率與功能，而設立之制度。機關招標要求廠商投標繳付押標金，目的在確保參與投標者係有誠意且有資格參與承包或供應之廠商，而非無意真正之參與者。投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程序時願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知），是以押標金應否及如何退還，應依相關法令及投標規定。政府採購法第31條第2 項第8 款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」查本件系爭工程之招標須知第17條第1 款第5 目載明「……㈤廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…⒎其他經主管機關認定有影響採購公正之違法行為者」所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，而非如同法第48條第1 項第2 款及第50條第1 項第7 款分別僅規定為「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」、「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經主管機關認定」之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2 項第8 款與同法第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第7 款。政府採購法第31條第2 項第8 款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關加以認定，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨。因此，投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2 項第8 款予以不發還或追繳押標金。
㈣又被告辯稱：工程會89年1 月19日函，所謂政府採購法第31
條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之規定，當然包括該法第87條於89年1 月19日以後修正增訂之違法行為類型乙節。查89年1 月19日之後，立法機關將於何時為如何修正增訂該87條，工程會以及其他任何人，均難事先預測，被告此部分所辯，顯與法之明確性及安定性有違，洵不足採。
㈤依前述五、㈠至㈣說明，本件被告對原告既無追繳押標金請
求權，自不生請求權時效問題，從而無函調臺南地院99年度易字第1441號刑事卷調查有關時效問題之必要；又押標金之性質與違約金有別，亦無原告主張酌減問題，均併此敘明。㈥綜上，本件被告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，以
原處分通知原告追繳押標金2,833,400 元，為有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合，原告執以指摘，訴請撤銷，為有理由，爰依法予以撤銷。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
書記官 陳圓圓