臺北高等行政法院判決
104年度訴字第277號
104 年5 月7 日辯論終結原 告 梁安子訴訟代理人 郭瓔滿 律師複 代理 人 賴雪梅 律師被 告 花蓮縣政府代 表 人 傅崐萁（縣長）住同上訴訟代理人 曾浩峰上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國103年12月23日台內訴字第1030318627號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為花蓮縣花蓮市○○段816-1 、817 地號土地所有權人，上開土地前經花蓮縣花蓮市公所以民國99年4月19日花市民字第0990008436號函查報違法設置故蕭體鍔之墓、故林俊登之墓、故林文正之墓等多座私設墳墓。嗣民眾於103 年4 月8 日向被告檢舉私立德興高級花園公墓係違法設置，並檢附四張私立德興高級花園公墓開立之墓地使用許可證影本。被告爰以103 年5 月2 日府民宗字第1030065062號函請花蓮縣花蓮市公所查明違規事實，經該市公所以103年5 月28日花市殯字第1030014443號函覆略以：蕭體鍔、林文正、林俊登、張建獎之墓尚未起掘。被告於103 年6 月12日辦理會勘，發現上開四座墳墓確未起掘，訴外人林秉男並於現場陳述意見表示：「68年至77年間幫林四郎（原告已死亡之配偶) 經手埋葬許可證」等語。嗣訴外人陳美鸞以103年7 月16日美字第103070002 號函及103 年7 月25日美字第103070003 號函向被告表示：墓基所有權人為原告，其僅係受原告之委託指示，為原告代理出售墓地使用許可及代收款項等語。被告乃以103 年8 月12日府民宗字第1030150634號函，通知原告於文到七日內陳述意見，原告已於同年月19日陳述意見。案經被告審認原告在花蓮市佐倉公墓外圍私有土地，於墳墓設置管理條例公布施行後，其坐落之私立德興高級花園公墓迄未補行申請，持續販售墓基供營葬，75年10月26日販售墓基故蕭體鍔之墓、79年4 月20日販售墓基故林俊登之墓、77年8 月13日販售墓基故林文正之墓及80年4 月10日販售墓基故張建獎之墓計四座，違反行為時墳墓設置管理條例第27條規定，因該條例於91年7 月17日廢止，遂依91年
7 月17日公布之殯葬管理條例第55條規定，以103 年10月3日府民宗字第1030188929號處分書（下稱原處分），通知原告於收受處分書之次日起八個月內，將坐落上開土地之上開四座墳墓辦理起掘並拆除，或申請設施補辦手續經被告核准同意啟用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按新訂生效之法規，對於法規生效前已發生事件，原則上不
得適用，是謂法律適用上之不溯既往原則( 司法院大法官釋字第577 號解釋理由書參照) 。又「行政法規係以不溯及既往為原則，而以溯及既往為例外，該原則是源自法治國家內含之信賴保護思想，故行政法規不溯及既往原則不僅是用法（適用法規），且是立法原則。準此，除立法機關於制定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外地溯及既往（如中央法規標準法第十八條、刑法第二條第一項等是）外，其他國家機關於適用行政法規時，應遵守該原則，不得任意擴張例外規定之解釋，而使行之安定，否則將違反行政法規不溯及既往原則，進而牴觸法治國家思想（最高行政法院81年判字第976 號判決參照）。」蓋於法治國家中，不能期待人民於現在行為時遵守未來制訂之法令，因此法律僅能於制訂後向未來生效，不得溯及既往對已完結之事實產生規範效力，原則上亦不容許國家經由立法對於既已完結之事實，重新給予法律評價。
㈡查本件德興高級花園公墓係被告於61年6 月5 日府民社字第
34186 號函核准設置，又原處分指稱故林俊登之墓、故張建獎之墓、故蕭體鍔之墓及故林文正之墓，亦於殯葬管理條例施行前即已完成埋葬於前揭墓地之中。被告答辯稱原告於72年11月11日後仍授意發墓地使用許可證，視同違法擴大現有設施，等同實際違法設置公墓範圍云云。暫不論被告所指原告違法行為是否屬實，被告以販賣墓基之事實認上開土地存有設置公墓之行為，惟被告並無證明於殯葬管理條例施行後，原告有任何將上開土地提供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或販賣墓基等事實存在，故依法律不溯及既往原則，本件墓地設置與埋葬行為於91年7 月17日殯葬管理條例公布施行前即已完結，而91年始行公布之殯葬管理條例並無溯及既往之規定，被告自不得據該嗣後制定之條例而否定先前合法行為。據此，被告以91年7 月19日施行之殯葬管理條例第7 條及第55條規定，逕認定原告有違法而應受裁處之情事，顯已違反法律不溯及既往之原則，自非合法。
㈢被告指原告販售墓基，違反殯葬管理條例第7 條，併依同法
第55條第1 項規定裁處，惟被告並未說明原告販售墓基之事證，認定原告有違法行為，顯非無疑。查被告於裁處理由中，以民眾提供四紙德興高級花園墓地使用許可證，花蓮市公所103 年5 月28日花市殯字第1030014443號函查報結果，被告現場會勘及原告之陳述意見等，即認原告違規事證明確。
惟四紙使用許可證上並無任何原告用印簽字，無從證明原告有經手任何上開墓地販售使用之情事；又花蓮市公所103 年
5 月28日花市殯字第1030014443號函僅陳明上開四座墓基尚未起掘之情形，及訴外人陳美鸞、林秉男與原告之關係，並無任何原告有違法行為之證明；另被告現場會勘紀錄中，載明故林文正、蕭體鍔墳墓二座，由林秉男經手核發無誤。及經林秉男表示，透過極樂園葬儀社帶墓主家屬看地等語，亦無任何指證原告有被告所謂之違法行為存在，而原告之陳述意見，更已明確表示原告並無任何販售墓基或使任何第三人於上開土地上為埋葬之行為。是被告所述之處分理由顯無從證明原告有任何違法之事實，被告卻據此認原告有販售墓基、設置公墓之行為，遽為原告不利之處分，即有未依證據認定事實之繆誤。被告雖於答辯中稱本案公墓之設置者為原告之夫，使用許可證上之核章者亦與原告素有親戚關係，且有多人指稱墓地為原告實際授意設置，故認以一般社會經驗法則，原告有違法行為存在，然被告卻未提出證據以實其說，亦無任何原告有委託他人出售墓基之證明，僅以原告為上開土地之所有人，並引一般社會經驗法則，即認原告確有販售墓基之違法行為，尤嫌速斷。
㈣被告雖提出訴外人陳美鸞書面意見，以該意見中指稱墓基之
出售人為原告，其僅為代理人，係依原告之指示為其代收款項，遽認原告有設置公墓實際持續經營之行為，亦有不當。
查訴外人陳美鸞本為被告所指故林俊登之墓、故張建獎之墓等兩座墓基之販售者，其實際上亦為78年後經營墓地之行為人，其書面意見恐為卸責脫免之詞，並不足採信。又原告於68年間即舉家移民，常年居住於國外，從未經手該墓地之申請或管理等事務，亦無收受任何販售墓基之金錢，陳美鸞亦無提出其將出售墓基之款項交付原告之證據，故被告僅僅以此書面意見認原告有違法之行為，顯與事實不符，難昭折服。
㈤依被告之處分書及答辯理由中無從具體知悉原告之違法行為，其處分顯有違反明確性原則：
⒈按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第5 條定有明
文。故行政處分之內容應具備明確性，俾使相對人得以知悉國家所課予義務之內容，進而知所進退。如命相對人應除去或停止違法狀態，卻未指明相對人之違法行為如何，即有違背處分明確性之要求。
⒉被告於原處分理由中稱德興公墓於墳墓設置管理條例公布
施行後迄未補行申請而原告仍持續販售四座墓基，故有牴觸91年殯葬管理條例第7 條之行為，遂依同條例第55條第
1 項之規定裁處云云，其復於答辯狀中一再以原告授意核發四座墳墓許可證，視同違法擴大現原有設施（公墓）範圍，等同實際違法設置（擴大）公墓範圍等語，模糊指陳原告之違法行為，由原處分理由及答辯理由等內容觀之，不足以明確知悉原處分認定原告之具體違法行為為何，是原處分顯有違反行政程序法第5 條行政處分明確性之要求。
㈥被告逕以原告為土地所有人為處分，於法未符：
⒈雖訴願決定書中指稱，原告既為土地所有權人，對於土地
私設墳墓迄未補行申請之違規行為態樣，負有加以排除之狀態責任云云。惟參照最高行政法院95年1 月份庭長法官聯席會議決議：「建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外。建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。」蓋在行政罰之立法中，以處罰違法行為人為原則，故於行為責任人與狀態責任人競合時，即應由行政機關就其查獲違法之事實，為適當、合理之裁量，並非容許行政機關得恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。
⒉臺北高等行政法院101 年度簡字第477 號判決進一步指出
「按行政程序法第10條規定：『行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。』行政訴訟法第4 條第2 項規定：『逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。』同法第201 條規定：『行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。』可知行政處分如有裁量怠惰、裁量濫用等裁量瑕疵之情事，行政法院自得以之為違法，予以撤銷。本件被告並未充分、合理及適當說明其除處罰行為人外，必須再選擇對所有權人即原告為處罰，始足以達成都市計畫法之立法目的之裁量理由，即以原處分裁處原告6 萬元罰鍰，核有裁量怠惰及裁量濫用之違誤，訴願決定就此未予糾正，亦有未洽。」故基於行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人為例外，如須對行為人以外之人科處行政罰，自應具備充分、合理及適當之理由。且行政機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對所有權人處罰，否則即有違法行政程序法第10條之合義務裁量規定，而有裁量怠惰及裁量濫用之違誤。
⒊原告雖為上開土地之所有權人，然並無任何墓地設置、擴
大、增建或改建之行為，更非處分書所指四座墓基之販售者，且原告於68年即已移民居住國外，顯見原告並非被告所指違反殯葬管理條例之行為人。而殯葬管理條例第55條第1 項係以殯葬設施經營業者作為裁處對象，縱無殯葬設施經營業者，依同法第2 項之規定：「前項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設置、擴大、增建或改建者；無設置者，處罰販售者。」又據訴外人林秉男稱其係透過極樂園葬儀社帶墓主家屬看地，故張建獎之墓使用許可證上，聲請人姓名欄中亦載明為極樂園，被告卻未審究殯葬經營業者極樂園與墓基販售間之關係，亦不詳查違法事實之行為人以及對於上開土地狀態具有事實管領力者，僅以原告為土地所有權人為由逕行裁處，顯有裁量怠惰與濫用之嫌，於法未洽。
㈦原處分非屬行政罰，被告機關以行政罰法第5 條適用91年施行之殯葬管理條例為裁處依據，顯有適用法規錯誤之違誤：
⒈被告以原處分命原告將四座墳墓辦理起掘並拆除，或申請
設施補辦手續經被告核准同意，被告並於104 年3 月16日答辯狀稱原處分係屬命原告除去違法狀態或停止違法行為，因不具裁罰性，故非行政罰法所稱之行政罰。是被告既認原處分既非行政罰，則其適用行政罰法第5 條規定，依據91年公佈施行之殯葬管理條例第7 條及第55條論處，即有適用法規錯誤之違誤。
⒉至於內政部台內訴字第1030318627號訴願決定書中，援引
台北高等行政法院98年訴字第1675號判決適用行政罰法第
5 條以91年施行之殯葬管理條例論處，係因該案受處分人不服之處分為被告課處罰鍰之行政罰裁處，與本案原告不服之處分並非行政罰有所不同，自不得比附援引。
⒊被告既稱原告之違法行為係於75年至80年間違法販賣四座
墓基，則被告命原告應除去違法行為所應適用之法律，應為行為當時有效施行之墳墓設置管理條例第30條：「本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後一年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第二十六條及第二十七條規定辦理，必要時，得徵收之。」及同條例第26條「設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰。前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣（市）主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」故被告應先為制止、限期遷葬後，始得論處罰鍰；而對於未能遷葬之墳墓，被告應代遷墳墓於公墓內，再向義務人徵收遷葬費用。甚者，依據墳墓設置管理條例第30條，被告亦得徵收該土地。原告雖為土地所有權人，然並非當時申請德興公墓之經營者，亦非被告所指販售四座墳墓之人，實無從依被告之命令遷葬墳墓，而依前揭墳墓設置管理條例第26條及第30條之規定，由被告代為遷葬或徵收，始係除去現存違法狀態之方法。
㈧依行政罰法第27條及第45條規定，被告之裁處權已因時間經過而消滅，即不得再為處罰：
⒈按行政罰法第27條：「行政罰之裁處權，因三年期間之經
過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」本件被告所指違法販售墓基之行為已逾經年，期間被告均未為任何裁罰，依前揭規定，被告已無裁罰權，以符法律安定之本旨。
⒉再按行政罰法第45條：「本法施行前違反行政法上義務之
行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條、第22條規定外，均適用之。前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」故縱認上開土地未經核准設置公墓，而有違反殯葬管理條例，然行政罰法於94年制定施行，被告對本案顯已無裁罰之權限等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠原告於75年10月26日、77年8 月13日、79年4 月20日、80年
4 月10日分別實際授意出售墓基使用權供人營葬，該當原墳墓設置管理條例第27條裁處規定，行為時已法有明文依據，後法律變更，依行政罰法第5 條規定，適用對原告最有利之規定，故依殯葬管理條例（91年7 月17日公布）第7 條及第55條規定裁處之：
⒈墓基使用許可（販售使用權）日期分別於77年8 月13日（
林文正）、75年10月26日（蕭體鍔）、79年4 月20日（林俊登）及80年4 月10日（張建獎），其行為違反墳墓設置管理條例第27條規定：「意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。」⒉惟上開條例於91年7 月17日廢止，同時公布殯葬管理條例
，依殯葬管理條例第7 條規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應具備下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准……。」及第55條規定：「或殯葬設施經營業違反第七條第一項或第三十一條規定……，經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處新臺幣三十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並得連續處罰之。」⒊原告於75年10月26日、77年8 月13日、79年4 月20日及80
年4 月10日核發墓地使用許可，惟私立德興高級花園公墓並未補行申請，卻持續經營，並販售公墓內墓基使用權，供公眾使用。該條例於91年7 月17日廢止，由殯葬管理條例取代，且裁處規定「經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處新臺幣三十萬元以上一百萬元以下罰鍰。」相較原規定「意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。」對原告較為有利，依行政罰法第5 條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」故行為人設置公墓行為，應適用殯葬管理條例（91年7 月17日公布）論處，惟該條例於101 年1 月11日修正公布後，裁處規定又變更為處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續。
⒋綜上，行為人行為時法律已有規定，惟行為後法律確有變
更，且本案尚未裁處，依行政罰法第5 條規定，適用最有利於受處罰者之規定，應適用殯葬管理條例（91年7 月17日公布）第7 條及第55條規定論處，並經內政部訴願委員會合議，應認有據。
㈡德興高級花園公墓並未經被告核准設置：
⒈原告所陳，德興高級花園公墓係原處分機關61年6 月5 日
府民社字第34186 號函核准設置。查被告列管有案之合法公墓，未有德興高級花園，且被告迄未受獲原告或相關人提起該設施補辦申請經被告核准並啟用，原告至今尚無提供核准公文，僅憑該公墓自行設計之使用規則文書上列印字號，即認定已經被告核准，憑證資料顯有不足。
⒉原告另於99年10月4 日申請書，陳請被告補發花蓮縣政府
61年6 月5 日府民社字第34186 號令核准函暨檢附台灣省政府61年5 月30日府社三字第58421 號令核准文件，因被告61年檔案已辦理銷毀作業，相關業管機關則因颱風淹毀、921 地震毀損，無案可稽。
⒊臺灣省墓地及火葬場管理規則於36年5 月1 日發布，50年
9 月16日更名為臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則，公布並修正部分條文，據原告所言該公墓於61年設置，惟其引用規則於61年以前即已更名修正，亦為錯誤使用。
⒋花蓮市○○段816-1 、817 地號二筆私有土地，於原告所
陳設置該公墓時間，當時適用之規定臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則第6 條規定：「公墓之設置擴建或改建應選擇非耕地為之。」暨實施耕者有其田條例第
5 條規定：「本條例所稱耕地，指私有之水田及旱田。」按該二筆土地於當時地目為旱，係屬實施耕者有其田條例所明之耕地，再依臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則，應不得設置公墓。
⒌綜上，原告所陳德興高級花園公墓，因未能提供核准公文
，僅依其自行製作之該公墓使用規則其上列印之文號，該使用規則所列當時實施規定亦錯誤引用，其證據效力容有疑義，且依61年實施之規定，原告所有之二筆土地應不得作公墓使用。另按墳墓設置管理條例於72年11月11日公布施行（已公告廢止），依該條例第14條規定：「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准。」暨同條例第30條規定：「本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後一年內依本條例規定補行申請。」該條例廢止後，殯葬管理條例於91年7 月17日公布施行，依該條例第
7 條規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣( 市) 主管機關准……。」並於101 年1 月11日修正同年7 月1 日施行，該條例第6 條亦有相同規定。旨揭公墓迄未向被告補行申請，亦未檢具有關文件申請核准設置，是以其非屬被告核准同意之合法公墓。
㈢依行政罰法第1 條及第2 條裁罰性不利處分定義，未包含限
期改善，另依內政部95年10月19日台內民字第0950160148號、99年4 月7 日台內民字第0990061905號、101 年8 月21日台內民字第1010274863號函釋，有關限期改善法律性質說明：查行政罰法所稱之行政罰，須具備裁罰性及不利處分之要件，而單純命違反義務人除去違法狀態或停止違法行為，因不具裁罰性，故非該法所稱之行政罰。被告函令原告限期改善，不適用行政罰法第27條規定。
⒈行政罰法第1 條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒
入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」同法第2 條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」同法第27條規定：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」⒉內政部95年10月19日台內民字第0950160148號、99年4 月
7 日台內民字第0990061905號、101 年8 月21日台內民字第1010274863號函釋，有關限期改善法律性質說明：「查行政罰法所稱之行政罰，須具備裁罰性及不利處分之要件，而單純命違反義務人除去違法狀態或停止違法行為，因不具裁罰性，故非該法所稱之行政罰。準此，限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀處分雖課予相對人一定義務而屬不利處分，但其不具裁罰性，非該法所稱之行政罰，自無該法第27條裁處權時效之適用。」及有關違反限期改善裁處權時效計算：「至處罰鍰部分，係就行為人違反主管機關針對其未經核准設墓營葬行為所課予限期遷葬義務之行政罰。是以，本案若行為人違反前開限期遷葬之行政法上義務，貴府自得於行政罰法第27條規定之裁罰時效內，依墳墓條例相關規定處以罰鍰。」⒊被告處以限期改善，不屬行政罰法定義之裁罰性不利處分
，不受三年裁處時效限制，惟若期限屆止仍未改善，處予罰鍰部分即受裁處時效拘束。
㈣原告於72年11月11日後，私立德興高級花園公墓迄未補行申
請，卻持續經營並擴大公墓範圍，經原告多方蒐證，並有違法核發德興高級花園墓地使用許可證，綜整研判，原告為實際公墓設置者殆無疑義：
⒈依墳墓設置管理條例第2 條公墓定義：「公立或私立供公
眾營葬之公共設施。」同條例第6 條規定：「設置公墓應具備左列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准…。」及第27條規定：「意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。」德興高級花園公墓迄未向被告申請核准，墓地許可證上明顯標示公墓抬頭，並有墓基劃分區塊規劃，經被告實地勘查，現場有墓○○○區○區○道路設施，該土地明顯規劃設置公墓尚無疑義，於墳墓設置管理條例公布施行後，應不得續行經營，當然不得再行販售墓基，原告卻持續於75年10月26日、77年8 月13日、79年4 月20日及80年4 月10日實際授意核發墓地使用許可，顯見其持續經營德興高級花園公墓，等同授意設置原現有設施以外之公墓範圍，其違法擴大供公眾營葬範圍，視同違法設置公墓。綜上所述，其核發許可證行為符合原墳墓設置管理條例第27條規定之意圖營利，其土地使用符合同條例公墓定義供公眾營葬，衡諸原告本有土地所有權，且使用許可證上核章者與原告素有親戚關係，其不知情顯無可能，且經多人指稱實際授意設置，其行為於法該當意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，於實際運作未經核准，擅自核發墓地使用許可證，等同實際擴大原德興高級花園範圍，其擴大部分視同違法設置公墓殆無疑義。
⒉墳墓設置管理條例於91年7 月17日廢止，由殯葬管理條例
取代，殯葬管理條例第2 條公墓定義：「指供公眾營葬屍體。」依同條例第7 條規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應具備下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准。」暨第55條規定：「或殯葬設施經營業違反第七條第一項或第三十一條規定……，經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處新臺幣三十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並得連續處罰之。」其行為如上所述本該當原墳墓設置管理條例第27條，於法律變更後實質違法構成要件內容未有變更，尚不得未經被告核准擅自設置公墓，違反殯葬管理條例（91年7 月17日公布）第7 條規定，應依同條例第55條裁處之。
⒊有關原告所陳，惟四紙使用許可證上，並無任何原告用印
簽字，無從證明原告有經手任何上開墓地販售使用之情事；陳美鸞書面意見恐為卸責脫免之詞。被告認定原告為實際公墓設置者，係由經手核發墓地使用許可證者林秉男、陳美鸞陳述意見，經其分別表示代理林四郎、受所有權人梁安子委託，加以民眾檢舉陳述及本縣花蓮市公所違規案件查報結果，綜整研判原告為實際公墓設置者。又花蓮市公所查報明白表示，於私有土地違法興建墳墓，且依原告於100 年7 月8 日函寄存證信函，表示已知其土地由其配偶林四郎申設公墓，原告為土地所有權人，且知曉其配偶設置公墓，其無同意設置及授權後續經營管理顯不可能，被告裁處乃經過多方蒐證結果，輔以一般社會經驗法則研判，非僅憑其為土地所有權人即逕予裁處，本案裁處原告身分本為實際公墓設置者，非僅俱土地所有權人身分。
⒋原告係為土地所有權人，其對土地狀態負有法定維護義務
及所有權管領力，其主張非事實管領力者顯無可採，況其實際授意設置公墓，本不得主張不法之平等，其所云為推諉之詞，殆無疑義。違法殯葬案件取締，實務蒐證本屬不易，本案經被告多方調查，掌握充分諸多違法間接證據，綜整研判，方以裁處，原告針對個別文件質疑證據效力，忽視所有證據所指向之事實，實不可採。經被告多方蒐證資料可證，原告未經被告核准德興高級花園公墓，於72年11月11日後仍持續違法經營，並授意核發墓地使用許可證至少4 座，視同違法擴大原現有設施（公墓）範圍，等同實際違法設置（擴大）公墓範圍，符合原墳墓設置管理條例及接續之殯葬管理條例設置公墓行為，依殯葬管理條例（91年7 月17日公布）第2 條、第7 條及第55條規定，被告限令原告限期改善尚有符合上述條例構成要件等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告以原告未經核准設置殯葬設施，違反行為時墳墓設置管理條例第27條規定，因該條例於91年7 月17日廢止，遂依91年7 月17日公布之殯葬管理條例第55條規定，以原處分命原告限期改善並回復原狀或補辦申請，有無違誤。
五、經查：㈠按「設置公墓，應備具左列文件報請直轄市、縣（市）主管
機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關設置者，應報請中央主管機關備查：…。」「意圖營利，違反第6 條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。法人之負責人、法人或自然人之代理人，受僱人或其他從業人員因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以前項之罰金。」為廢止前墳墓設置管理條例第6 條及第27條規定。再按「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應具備下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准…。」「殯葬設施經營業違反第7 條第1 項或第31條規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第18條規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處新臺幣30萬元以上100 萬元以下罰鍰，並得連續處罰之。…發現有第1 項之情形，應令其停止開發、興建、營運或販售墓基及骨灰（骸）存放單位，拒不從者，除強制拆除或恢復原狀外，並處新臺幣60萬元以上300 萬元以下罰鍰。」為91年7 月17日公布之殯葬管理條例第7 條及第55條規定。末按101 年1 月11日修正公布之殯葬管理條例第6條規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應具備下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准…。」第73條第１項前段規定：「殯葬設施經營業違反第六條第一項或第三項規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第二十條第一項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰，情節重大或拒不遵從者，得令其停止開發、興建、營運或販售墓基、骨灰（骸）存放單位、強制拆除或回復原狀。」㈡上開事實概要欄所述之事實，有花蓮縣審計室99年1 月29日
審花縣二字第0990000159號函、被告103 年5 月2 日府民宗字第1030065062號函、花蓮市公所103 年5 月28日花市殯字第1030014443號函、被告103 年8 月12日府民宗字第1030150634號函、原處分、上開土地之土地登記簿謄本及訴願決定等影本附於原處分卷及本院卷可稽，堪認為真正。
㈢查上開土地係原告所有，有土地登記簿謄本附於原處分卷可
稽，該土地上設置故蕭體鍔之墓、故林俊登之墓、故林文正之墓等多座私設墳墓，亦有現場照片可證。原告雖否認上開墳墓之設置係經其同意。惟訴外人陳美鸞先後於103 年7 月16日及同年月25日致函被告，表明其因不知情而受原告委託出售公墓土地，現已知不合法，願協調各當事人解決問題；並強調墓基之所有權人為原告，出售人亦為原告，其僅係原告之代理人，依原告之指示代收款項，有陳美鸞之函影本附於原處分卷可證。另本件事發後，受原告委託出席予被告之協調會之訴外人林秉男，於103 年6 月12日被告派員至現場會勘時，亦表明曾透過極樂園葬儀社，帶墓主家屬看地；故蕭體鍔、故林文正之墳墓二座，均由林秉男經手發給墓主墓地使用許可證，有林秉男委任書及現場勘驗紀錄可證。由上開事證，足認原告確有出售上開土地供作墓地使用之行為。
㈣原告又主張，德興墓園業經被告及台灣省政府核准設立，並
聲請向被告及內政部函查。經查原告以卷附德興公墓使用規則上記載台灣省政府61.5.30 府社三字第58421 號令核准、花蓮縣政府61.6.5府民社字第34186 號令核准，執為德興墓園業經核准之依據。惟原告所有之土地，地目為旱，依被告提出之台灣省政府公報61年冬字第一期所載，台灣省政府社會處61.9.25 社三字第26188 號函，就申請設置公墓一案，明白表示耕地不得設置公墓，違反當時有效之公墓暫行條例，不予准許。原告之土地同屬耕地，亦不可能在同一年間獲准設置公墓。再者，德興墓園使用規則所載之文號為令，而非對人民申請案件准許所使用之函字，足以懷疑該處係將台灣省政府及花蓮縣政府因其他事項發布之命令，隨意記載在德興墓園使用規則上，誤導他人相信業經主管機關核准，當無再就該二文號函查之必要。況且，縱使德興墓園於61年間確已經核准設置，惟墳墓設置管理條例於72年11月11日公布後，即應適用新法，而原告先後於75年10月26日、77年8 月13日、79年4 月20日及80年4 月10日發給墓主墓地使用許可證，亦不可能事先在61年間即已申請主管機關准許。
㈤上開墓基設置之日期分別於77年8 月13日（林文正）、75年
10月26日（蕭體鍔）、79年4 月20日（林俊登）及80年4 月10日（張建獎），其行為違反當時有效之墳墓設置管理條例第27條規定：「意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。」惟上開條例於91年7 月17日廢止，同時公布殯葬管理條例，依殯葬管理條例第7 條規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應具備下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准。
」及第55條規定：「殯葬設施經營業違反第七條第一項或第三十一條規定……，經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處新臺幣三十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並得連續處罰之。」後者之裁處規定「經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處新臺幣三十萬元以上一百萬元以下罰鍰。」相較原規定「意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。」對原告較為有利，且須經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，始得處以罰鍰。殯葬管理條例於101 年1 月11日經修正公布後，裁處規定變更為不須經限期改善或補辦手續即得處以罰鍰。兩相比較，又以修正前之殯葬管理條例對原告最為有利。依行政罰法第5 條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」故行為人設置公墓行為，應適用殯葬管理條例（91年7 月17日公布）第7 條及第55條規定論處，被告依該規定命原告限期改善或補辦手續，於法並無不合。
㈥行政罰法所謂之行政罰，須具備裁罰性及不利處分之要件，
而單純命違反義務人除去違法狀態或停止違法行為，因不具裁罰性，故非該法所稱之行政罰。準此，限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀處分雖課予相對人一定義務而屬不利處分，但其不具裁罰性，非該法所稱之行政罰，自無該法第27條裁處權時效之適用。本件被告命原告限期改善或補辦手續，並非行政罰，不適用行政罰之裁處權時效。原告主張，被告之裁處權已因時效而消滅云云，為不可採。
㈦原告委託訴外人陳美鸞、林秉男出售上開墓地，並發給墓主
墓地使用許可證，已如前述。被告所為處分，係因認定原告實際上為公墓之設置者，非僅因原告為土地所有權人。原告主張，被告僅因原告為土地所有權人而予以裁處，有裁量怠惰與濫用之嫌云云，亦非可採。
㈧綜上所述，原告之主張，為不可採。從而，被告所為處分，
並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 洪 遠 亮法 官 徐 瑞 晃
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 林 苑 珍