臺北高等行政法院判決
104年度訴字第288號104年5月5日辯論終結原 告 戴義隆被 告 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳（縣長）住同上訴訟代理人 羅玉珠上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國103年12月22日台內訴字第1030610310號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落於新竹縣竹北市○○○段○○○○○號（特定農業區農牧用地）土地（下稱系爭土地）上墳墓（下稱系爭墳墓），前經新竹縣竹北市公所（下稱竹北市公所）民國（下同）91年8 月14日竹市民字第0910017150號函（下稱竹北市公所91年8 月14日函），准予依內政部80年2 月26日台內民字第9008 13 號函釋「舊墓修繕應保持原貌就原有墳墓型式，採用原有或相近材料進行部分修護，不高增、加寬之原則下方可進行修繕」之原則辦理修繕。101 年9 月21日竹北市公所以系爭墳墓未依原墳墓形式修繕，且有增加高度及擴大面積情形，以竹市民字第1013008126號函查報被告處理。案經被告查證發現，原告將系爭墳墓拆除重建祖塔，原有骨骸重新撿（洗）骨再葬，且舊有祖墳已不復存在，難謂依原墳墓形式修繕，與修繕之要件不合；拆除重建之系爭墳墓未經申請核准，非屬合法骨灰骸存放設施，原告將先人之骨灰（骸）放置其中，已違反殯葬管理條例第70條規定，依同條例第83條規定，以101 年10月22日府民生字第1010149377號處分書處原告新臺幣（下同）3 萬元整罰鍰，並限6 個月拆除遷葬恢復原狀。因原告逾期仍未拆除遷葬恢復原狀，被告以102年6 月19日府民生字第1020075043號處分書處原告4 萬元罰鍰，再限6 個月拆除遷葬恢復原狀在案。因改善期限屆滿原告仍未拆除遷葬恢復原狀，經竹北市公所以103 年5 月22日竹市民字第1033004370號函檢附查報表及現場照片向被告查報，被告函請原告陳述意見，原告於103 年6 月3 日提出陳述意見書，被告仍認原告未為改善，違反殯葬管理條例第70條規定，依同條例第83條規定，以103 年7 月9 日府民生字第1030 085107 號處分書（下稱原處分）處原告5 萬元罰鍰，並限期6 個月拆除遷葬恢復原狀。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭墳墓於清朝時期即已存在，且系爭土地於60年10月26日土地登記簿上之地目為雜，非現在之特定農業區農牧用地。原告係整理先人骨骸，非原處分所稱埋葬骨灰（骸），被告認事用法似有不當。
（二）被告就公益與私益應為同等之考量。傳統見解固強調公益應優先原則，而忽略個人權益之保障，惟現今則認為公益原則係公權力措施之考量依據，除破壞或影響國家社會之法律秩序，而具有公益之必要（比例原則）外，公益與私益須為同等之考量。然行政機關之行為應為公益而服務，而非公益優先於私益，蓋公益與私益並非全然對立之命題，保障私益亦屬維護公益之一部分，此為公益與私益之關聯性。
（三）「墳墓設置管理條例」（已廢止）於72年11月11日制定公布，殯葬管理條例於91年7 月17日制定公布，而系爭墳墓係於「墳墓設置管理條例」、殯葬管理條例之前即已完成，殯葬管理條例之適用是否有溯往之效力，原處分實難令人甘服。
（四）習慣法則應以一般人共信不害公益為要件，否則縱屬舊有習慣，亦難認為有法的效力（最高法院17年上字第691 號判例參照）。系爭墳墓之存在既不害公益，且其存在之時期為清朝期間，以當時之習慣，慎終追遠，緬懷組先之傳統孝道精神，在不妨害公益之前提，是否應考量尊重中國傳統文化與尊重習慣法之效力，系爭墳墓自應為適當之保障。
（五）系爭墳墓早於「墳墓設置管理條例」之前即已完成，91年
7 月16日所申請之修繕，緣於祖墳之墓碑為人破壞，所稱之修繕是為修繕遭人破壞之墓碑及損壞之部分，而非擴建、增建、改建。而被告據以為裁處之依據，其認事用法似有不當。被告所稱系爭墳墓是否於91年以前完成無從獲得證實，顯然未盡查證之事實，仍為裁罰之原處分，豈容被告任意主張，是原處分似屬不當。
（六）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）本案前經竹北市公所101 年9 月21日檢具相關資料，查報原告違反殯葬管理條例規定，原告於陳述意見時，自承系爭墳墓整修係由渠經手，與他人無關。被告依據竹北市公所查報資料及原告陳述意見，確認原告於系爭土地內重（修）建祖墳，並已放置骨灰骸，以原告違反殯葬管理條例第70條規定，骨骸起掘後，未依規存放於合法骨灰（骸）存放設施，依同條例第83條規定，裁處罰鍰3 萬元整並限期6 個月拆除遷葬恢復原狀。惟原告未依規改善，經查證屬實，被告再依同條例第83條規定，於改善期限屆滿後，仍未改善，按次處罰，分別以102 年6 月19日府民生字第1020075043號處分書及原處分裁處罰鍰4 萬元及5 萬元，並限期6 個月內拆除遷葬恢復原狀，原處分並無違法或不當。
（二）依「非都市土地使用管制規則」第8 條規定，本案系爭土地上原有之地上物業經拆除，系爭墳墓係原告於非都市土地公告編定後始設置，難謂係從來之使用；又經審視竹北市公所91年8 月14日函，對於戴○○先生申請修繕祖墳一案未置可否，難謂同意於系爭土地上祖墳修繕事宜。另該函係於91年7 月19日殯葬管理條例公布施行後所發，有關殯葬管理相關事宜應依殯葬管理條例規定辦理。本案原告無法提出向竹北市公所申報修繕完工之照片或相關證明文件，且其事後提供系爭土地上之祖墳墓碑照片為91年7 月修，與竹北市公所101 年9 月21日竹市民字第1013008126號及102 年5 月27日竹市民字第1023003977號函查報照片記載祖墳墓碑為101 年8 月立不符，系爭墳墓是否於91年以前完成無從獲得證實。按殯葬管理條例第71條第1 項規定，依原告提供之舊有祖墳照片與竹北市公所查報之照片比對，現存祖墳之外觀、型式、面積大小等與原墳墓皆不相同，且原告亦自承系爭墳墓修建時無法依照規定取得清朝的建材，又因骨灰罈數目多實在無法依照原有之型式、高度及面積修繕，只好購買現成的祖墳修繕。爰此，本案祖墳係由原告購買現成祖墳置於系爭土地上，並將該土地原有數罈骨灰罈放置其內，系爭墳墓並非「墳墓設置管理條例」施行前既存之墳墓，亦非「墳墓設置管理條例」施行後，經當地主管機關核准設置之墳墓。被告以原告違反殯葬管理條例第70條規定，並依同條例第83條規定裁處罰鍰並限期改善之原處分係屬合法妥當，且無涉法律不溯及既往原則。
（三）原告將系爭土地上舊有祖墳及古建築物拆除並設置新的祖墳，原有骨骸重新撿（洗）骨再葬，現存之祖墳已非清朝時期即已存在之祖墳，難謂應予適當之保障，原告將先人之骨灰（骸）放置於內，已違反殯葬管理條例之規定。本案因已逾改善期限，系爭土地上違規狀態仍然存在，被告依殯葬管理條例第83條規定按次處罰，原處分程序並無不當，係屬依法有據。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點：被告以原告經限期未為改善，違反殯葬管理條例第70條規定，爰依同條例第83條規定，乃以原處分處原告5 萬元罰鍰，並限期6 個月內拆除遷葬恢復原狀，有無違誤？
五、本院之判斷：
（一）按91年7 月17日公告廢止之墳墓設置管理條例第14條規定：「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准，……。」同條例第26條第1 項規定：「設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰。」
（二）次按91年7 月17日制定公布之殯葬管理條例第22條第1 項規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」同條例第56條第
1 項規定：「違反第二十二條第一項規定者，除處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」同條例第73條第1 項規定：「本條例施行前依法設置之私人墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。經依第二十五條規定公墓墓基及骨灰（骸）存放設施之使用年限者，其轄區內私人墳墓之使用年限及使用年限屆滿之處理，準用同條規定。」
（三）又按101 年1 月11日修正公布、101 年7 月1 日施行之殯葬管理條例第70條規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之；骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理；火化屍體，應於火化場或移動式火化設施為之。」同條例第71條規定：「（第1 項）本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。（第2 項）直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關經依第二十八條規定公墓墓基及骨灰（骸）存放設施之使用年限者，其轄區內私人墳墓之使用年限及使用年限屆滿之處理，準用同條規定。」同條例第83條規定：「墓主違反第四十條第二項或第七十條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按次處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」同條例第99條規定：「墓主違反第七十一條第一項前段或第七十二條第二項規定，修繕逾越原墳墓之面積或高度者，經限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，超過面積或高度達一倍以上者，按其倍數處罰。」
（四）另按「……又95年10月8 日台內民字第0950161810號函略以，91年7 月19日以前違法設置私人墳墓，符合墳墓條例第26條第1 項與殯葬條例第56條(101年修法調整條次為殯葬管理條例第83條) 第1 項規定，於殯葬條例施行後，依行政罰法第5 條從新從輕原則，依墳墓條例第26條第1項規定處罰，惟處罰既係在殯葬管理條例施行後，則其限期改善，而屆期未改善，係違反殯葬管理條例第56條第1項之限期改善義務，自得依該條項規定連續處罰鍰。」業經內政部99年4 月7 日台內民字第0990061905號函釋在案。
而上開函釋屬內政部基於主管機關權責，就法令執行層面所為之解釋，與法律之本旨並無違誤，自得予以援用。
（五）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
1.經查：系爭墳墓原屬墳墓設置管理條例施行期間之既存墳墓，前經竹北市公所91年8 月14日函（見原處分卷第13頁）同意就原有墳墓型式，採用原有或相近材料，及不增高、加寬原則下進行修繕。惟對照原祖墳照片及竹北市公所
101 年9 月21日竹巿民字第1013008126號函、102 年5 月27日竹巿民字第1023003977號函、103 年5 月22日竹巿民字第1033004370號函附查報表及現場照片（見原處分卷第37頁、第32頁至第34頁、第39頁至第41頁、第5 頁至第7頁），足認系爭墳墓顯非依原面積、原高度修繕，且有重新撿骨再葬之事實，已符合墳墓設置管理條例第26條( 已廢止) 及殯葬管理條例第83條、第99條規定，揆諸前開規定及函釋，依行政罰法第5 條從新從輕原則，應依法定罰鍰額度較低之墳墓設置管理條例處罰。
2.次查：本案前經竹北市公所以101 年9 月21日竹巿民字第1013008126號函檢具相關資料，查報原告違反殯葬管理條例規定（見被告證9 ），原告於陳述意見時，自承系爭祖墳整修係由渠經手，與他人無關等語，此有被告處理違規濫葬案件紀錄表附於原處分卷可參（見被告證10）。是被告依據竹北市公所查報資料及原告陳述意見，確認原告於系爭土地內重( 修) 建祖墳，並已放置骨灰（骸）（即起掘之骨骸，未存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理），以原告違反殯葬管理條例第70條規定，乃依同條例第83條規定，以101 年10月22日府民生字第1010149377號處分書處以罰鍰3 萬元，並限期6 個月拆除遷葬恢復原狀（見原處分卷第1 頁至第2 頁），其裁罰之法律依據，實與內政部上開99年4 月7 日台內民字第0990061905號函釋意旨未合；然該處分效力，因原告未提起訴願而告確定在案，且被告同時命原告限期將起掘之骨骸應存放骨灰（骸）存放設施或火化，故原告負有限期改善之義務。
3.又查：原告屆期未為改善，核係違反殯葬管理條例第83條之限期改善義務，被告再以102 年6 月19日府民生字第1020075043號處分書，裁處4 萬元罰鍰並限期6 個月拆除遷葬恢復原狀（見原處分卷第3 頁至第4 頁）。
4.另查：又因上開期限屆滿，原告仍未依規定改善，經竹北市公所103 年5 月22日竹市民字第1033004370號函查報（見原處分卷第5 頁至第10頁），被告依行政程序法第102條規定，給予原告陳述意見之機會，原告雖於103 年6 月
3 日提出陳述意見書（見原處分卷第11頁），惟經被告查證屬實，其違規狀態仍然存在，被告再以原處分裁處原告
5 萬元罰鍰，並限期6 個月內拆除遷葬恢復原狀（見原處分卷第18頁至第19頁），揆諸前揭規定，並無違誤。
（六）原告雖主張：系爭墳墓於清朝時期即已存在，且系爭土地於60年10月26日土地登記簿上之地目為雜，非現在之特定農業區農牧用地。原告係整理先人骨骸，非原處分所稱埋葬骨灰（骸），被告認事用法似有不當云云。惟查：
1.按「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。原有建築物除准修繕外，不得增建或改建。」非都巿土地使用管制規則第8 條第1項定有明文。
2.經查：經本院對照原墳墓及磚瓦造之小型地上物照片暨原告事後提供之祖墳墓碑照片（見原處分卷第37頁及第38頁），足認原告將系爭土地上舊有祖墳及古建築物拆除，並設置新的祖墳，原有骨骸重新撿( 洗) 骨再葬，故現存之祖墳已非清朝時期即已存在之祖墳，而原告將起掘先人之骨骸，重新撿（洗）骨再葬，已違反殯葬管理條例第70條規定，被告依同條例第83條規定按次裁罰，經核於法並無不合。
3.次查：原告將系爭土地上舊有祖墳及古建築物拆除，並設置新的祖墳，業如前述，足見現有祖墳係原告於非都市土地公告編定後始設置，難謂係從來之使用。
4.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（七）原告又主張：系爭墳墓係於「墳墓設置管理條例」、殯葬管理條例之前即已完成，殯葬管理條例之適用是否有溯往之效力，原處分實難令人甘服；又被告所稱系爭墳墓是否於91年以前完成無從獲得證實，顯然未盡查證之事實，仍為裁罰之原處分，豈容被告任意主張，是原處分似屬不當云云。惟查：
1.按「限期改善」在性質上並非對於行為人所為之制裁，而係主管機關為防止危害繼續或擴大，命處分相對人除去違法狀態，係課予處分相對人一定之作為義務，本質上為單純之負擔處分。如處分相對人未依前述負擔處分之內容履行其義務者，依建築法第91條1 項後段規定，其法律效果為連續處罰及行政執行法中所稱之直接強制。換言之，主管機關依此規定所為之「限期改善」，係就特定事項，科相對人以「限期改善」之行政法上義務，並以此作為未改善時，科處罰鍰之要件，而非以行為人過去所為違法之行為為處罰對象（最高行政法院104 年度判字第121 號判決意旨可資參照）。
2.經查：被告曾以101 年10月22日府民生字第1010149377號處分書，裁處3 萬元罰鍰，並限期原告6 個月拆除遷葬恢復原狀，惟原告屆期未為改善，核係違反殯葬管理條例第83條之限期改善義務，被告再以102 年6 月19日府民生字第1020075043號處分書，裁處4 萬元罰鍰並限期6 個月拆除遷葬恢復原狀，業如前述，故依被告102 年6 月19日府民生字第1020075043號處分書，原告負有殯葬管理條例第83條之限期改善義務。
3.次查：又因上開被告102 年6 月19日府民生字第1020075043號處分書所為限期6 個月拆除遷葬恢復原狀之期限屆滿，原告仍未依規定改善，惟經被告查證屬實，其違規狀態仍然存在，業如前述，被告再以原處分裁處原告5 萬元罰鍰，並限期6 個月內拆除遷葬恢復原狀，揆諸前揭規定及最高行政法院判決意旨，並無違誤，且無涉法律不溯及既往原則。
4.又依被告102 年6 月19日府民生字第1020075043號處分書，原告負有殯葬管理條例第83條之限期改善義務，而原處分係就原告不為上開限期改善義務，始為裁罰，並非以原告過去所為違法之行為為處罰對象，故系爭墳墓是否於91年以前完成？實與原處分裁罰所依據之事實（即原告不為上開限期改善義務），係屬二事，自難認被告有未盡調查證據之違法情事。
5.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 林玉卿