臺北高等行政法院裁定
104年度訴字第2013號原 告 必興實業有限公司代 表 人 石延烱（董事長）住同上訴訟代理人 洪嘉呈 律師被 告 台灣自來水股份有限公司代 表 人 阮剛猛（董事長）住同上上列當事人間政府採購法事件，原告不服經濟部中華民國104年12月15日經訴字第10406317900號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定……得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。可知，提起撤銷訴訟，以經過合法之訴願程序為要件。次按「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。廠商誤向該管採購申訴審議委員會以外之機關申訴者，以該機關收受之日，視為提起申訴之日。前項收受申訴書之機關應於收受之次日起3日內，將申訴書移送於該管採購申訴審議委員會，並通知申訴廠商。」「審議判斷，視同訴願決定。」政府採購法第31條、第74條、第76條、第83條分別有明文規定。是就政府採購法事件提起撤銷訴訟，以經合法申訴審議判斷為前提，若未經合法審議判斷，即逕向本院提起行政訴訟，即未經合法之前置程序，而有行政訴訟法第107條第1項第10款規定之起訴不備其他要件之不合法情事。
二、查政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款「借用他人名義或證件投標」之行為相似，均已影響採購公正；且為同法第87條第5 項後段所規範禁止之行為。
三、再按「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2 月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。」、「依政府採購法第30條第1 項本文、第31條第1 項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第
2 項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131 條第1 項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。
」最高行政法院民國97年5 月份第1 次庭長法官聯席會議㈡及102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照。
四、緣原告參加被告92年間為淨水用藥事宜所辦理之「911F211聚氯化鋁共計45,151,700公斤」及「911F211 聚氯化鋁共計52,701,700公斤」2 件財物採購案招標，得標「911F211 聚氯化鋁共計00000000公斤」採購案第3 標項及「911F211 聚氯化鋁共計00000000公斤」採購案第7 標項（下稱系爭採購案）。嗣原告負責人石延烱意圖獲取不法利益，容許他人借用原告名義參加投標，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）96年度簡字第1682號刑事判決有罪確定。被告乃以原告違反政府採購法第31條第2 項第2 款（按被告誤載為第31條第
1 項第2 款）之規定，於104 年7 月15日以台水發字第1040020713號函，向原告追繳系爭採購案所發還之押標金新臺幣（下同）360 萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分等語。
五、經查，原告提起本件行政訴訟，未經合法審議判斷之前置程序，自屬起訴不備要件，且其情形無從補正，揆諸前開規定，應裁定駁回原告之訴。原告雖主張系爭採購案係原告已經履約完成，早已脫離招標、審標、決標之階段，參諸最高行政法院93年度裁字第625 號裁定意旨，本件爭議既發生於原告履約完成之後，並無政府採購法第74條規定之適用，應提起訴願以求救濟云云。惟查，原告負責人石延烱意圖獲取不法利益，容許他人借用原告名義及證件參加投標，經法院判決有罪確定在案，該判決理由欄記載略以：「核被告石延炯所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖獲取不法利益，而容許他人借用本人名義及證件投標罪。被告石延炯係必興公司之代表人，依同法第92條規定，被告必興公司應科以該法條之罰金。爰審酌被告石延炯明知必興公司並無投標之意思，竟容許同案被告李啟宏借用必興公司名義投標，影響政府採購程序之公平、公正及公開，其行為實有可議之處，惟念及被告石延炯犯後坦承犯行，堪認尚有悔意，且未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可憑等一切情狀，量處被告石延炯如主文第2 項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段諭知易科罰金之折算標準，至被告必興公司則參酌前開情狀，量處如主文第
1 項所示之罰金刑，以資懲儆。」等語，有高雄地院96年度簡字第1682號刑事簡易判決在卷可按（見本院卷第27-31 頁）。被告乃以原告違反政府採購法第31條第2 項第2 款（按被告誤載為第31條第1 項第2 款）之規定，追繳系爭採購案所發還之押標金360 萬元。原告對追繳押標金行為如有爭議，即為關於招標、審標、決標之爭議，屬公法上爭議，非屬採購契約履約問題所生之爭議。原告主張本件係發生於履約完成之後，即無政府採購法第74條規定之適用云云，容有誤解，殊無足採。
六、綜上，原告提起本件撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，自非合法，且其情形無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。至原告實體之主張，自無庸予以斟酌，併此說明。
七、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳法 官 林 惠 瑜上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
書記官 蕭 純 純