臺北高等行政法院判決
104年度訴字第347號106年8月9日辯論終結原 告 港濱建設股份有限公司代 表 人 江重國（董事長）訴訟代理人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師原 告 江重國被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師輔助參加人 新北市瑞芳區公所代 表 人 陳奇正訴訟代理人 馬樹俠上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原告港濱建設股份有限公司所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○○號土地如附圖所示編號A、面積50平方公尺及同段52-20地號、面積189平方公尺，與被告間之公用地役關係不存在。確認原告江重國占有坐落同段341-1地號如附圖所示編號B、面積182平方公尺，與被告間之公用地役關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告主張訴外人蔡木松所有坐落臺北縣瑞芳鎮（現改制為新北市○○區○○○○段92、92-1、93、93-2、93-3地號土地（下稱系爭92地號等5筆土地）原為原告江重國所有，其為開發上開土地、建築房屋，擬購置鄰地以擴寬臺北縣○○鎮○○路及籠山路等道路，由原告港濱建設股份有限公司（下稱原告港濱公司）於民國85年12月31日，買賣取得臺北縣○○鎮○○○段52-1、52-19、52-20、52-21地號土地，另原告江重國於85年6月8日，買賣取得同段341-1地號土地之使用權（上開5筆土地，下合稱系爭土地，個別土地僅列地號）。而輔助參加人即臺北縣瑞芳鎮公所（現改制為新北市瑞芳區公所）於87、91年間分別發包施作之「海濱里海濱路及籠山路道路拓寬工程」、「海濱里籠山路拓寬工程」，在系爭土地上施作柵欄、水泥步道及柏油路面，將原有巷道拓寬為約8公尺之道路使用；惟其施工後占用到原告部分之系爭土地。原告港濱公司對此提起民事訴訟（臺灣基隆地方法院99年度訴字第58號），訴請輔助人應返還所占用之系爭土地，原告港濱公司於99年2月8日參與輔助參加人召開之協調會議，輔助參加人同意將占用之系爭土地（含地上物）無條件返還給原告處理，原告港濱公司因此撤回民事起訴。嗣訴外人蔡木松取得系爭92地號等5筆土地所有權，於99年間向被告申請建照執照，因其基地面臨現有巷道，依規定須申請指定建築線，並檢附區公所出具現有巷道之通行時間，遂於同年6月14日申請會勘。輔助參加人於99年7月29日至系爭土地辦理會勘，其會勘紀錄結論略以：「經申請人蔡木松所檢附之相關資料，於現場比對結果，確實籠山路24、
25、26、27號前道路供公眾通行已達20年以上。」等語。被告所屬工務局據此以100年5月2日北工養二字第10002227822號函（下稱被告100年5月2日函，受文者係鎮台工程顧問有限公司）略以：「認○○○區○○○段92、92-1、93、93-2、93-3及部分未登錄地等6筆地號土地前道路通行已達20年為具有公用地役關係之現有巷道。」等語；並以同日北工養二字第00000000000公告（下稱被告100年5月2日公告）辦理公告。原告不服，主張其所有系爭土地如新北市瑞芳地政事務所106年3月14日瑞土測字第022700號土地複丈成果圖（下稱附圖）系爭52-19地號所示編號A、系爭52-20地號及系爭341-1地號編號B部分土地，遭被告所屬工務局上開函文及公告，認定為通行已達20年為具有公用地役關係之現有巷道，乃提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按原告爭執系爭土地不成立公用地役關係，攸關原告對系爭土地之權利義務，自有確認判決之法律上利益。次按既成道路公用地役法律關係之成立，需具有一定之事實及條件，並非係因行政機關作成行政處分而形成，新北市建築管理規則規定之目的，乃為解決鄰地建築之管理問題，並非創設物權地役關係，不能作為公用地役關係成立之認定依據；故被告100年5月2日函及公告僅係單純告知並陳述其認已有成立公用地役關係，惟對原告之權利義務並未發生新的不利影響，故上開函及公告並非行政處分，亦無確認訴訟補充性之問題。為此，原告提本件確認之訴，爭執系爭土地之公用地役關係不存在，適法有據。
（二）查關於輔助參加人87年施作工程之範圍，由該工程合約之「施工位置示意圖（圖號C-1）」、「設施詳細圖㈠（圖號C-2）」及拓寬工程設計監造之章致一於本院105年7月18日準備程序之證詞可知，原告港濱公司所有之52-19、52-20地號部分土地於87年2月間以後始遭拓寬為巷道使用。另關於參加人於91年間施作工程之範圍，由該工程合約之現況平面圖與擋土牆平面設計圖、負責該拓寬工程之設計監造王春煌土木技師於本院105年6月20日準備程序之證詞可知，原告江重國所有341-1地號部分土地，於91年7月以後始遭開闢為巷道使用。是系爭土地不論自87年或91年遭輔助參加人擅自拓寬為道路時起算，或自99年2月8日返還日起算，至被告100年5月2日公告認定為現有巷道日止，均未逾20年；遑論原告自99年2月起即以烤漆劃線標示、噴寫字句表示不同意供公眾通行使用之意，故系爭土地顯不符供公眾通行達20年之要件，被告100年5月2日公告認定事實有誤。
（三）被告稱縱使拓寬施工完成後，原保甲路（即未拓寬前之原籠山路）仍占有目前道路寬度至少1/3，而非原告所稱僅剩水溝寬度云云。查原告所有如系爭複丈成果圖編號B之土地，於85年6月8日購買前，門牌號碼籠山路24至27號前供公眾通行之道路，係以系爭341-1地號土地北邊緊臨之保甲路為通行道路，不包括系爭341-1地號土地，蓋如已包括，原告江重國即無須購買合併上開保甲路以增加通行道路之寬度。至被告所提之91年海濱里籠山路拓寬施工設計圖，其上並未標示拓寬前之道路寬度，亦無從區分或特定拓寬前之道路是否超出上開保甲路之範圍，況僅依該設計圖亦無從證明設計圖上之拓寬前道路之全部，業已供公眾通行20年以上。再者，本件兩造爭執者為供公眾通行之道路範圍除系爭保甲路外，是否包含系爭341-1地號土地，然輔助參加人竟以籠山路24至27號住戶設籍超過20年以上，即認定訴外人蔡木松申請之巷道顯已通行超過20年，其論述顯有可議。
（四）輔助參加人所提之69年4月17日空照圖上之道路，並不能判定除保甲路外，包含系爭341-1地號土地，其僅以前述空照圖為據，認定申請之巷道顯已通行超過20年云云，實有可議，亦與其105年9月19日新北瑞工字第1052148227號函（下稱105年9月19日函）覆略以：籠山路24至27號前供公眾通行之巷道案其範圍不包含焿子寮段52-1、52-19、52-20、52-21、341-1等地號土地云云，不相符合，主張難謂可取。又輔助參加人所提之79年11月9日空照圖螢光黃色部分，無從判定除系爭保甲路外，包含系爭341-1地號土地；所提之99年8月10日空照圖螢光黃色部分，明顯可見到原告江重國在系爭341-1地號土地上以黃色烤漆線標記之地界線，及內部有白色烤漆噴寫字樣，輔助參加人竟無視上開標記存在，顯非可取。輔助參加人認定通行20年之巷道範圍包含系爭341-1地號，顯不足採等語。並聲明：⑴確認原告港濱公司所有坐落系爭52-19地號土地上如被證3複丈成果圖所示編號A、面積50平方公尺及同段52-20地號、面積189平方公尺之公用地役關係不存在。⑵確認原告江重國占有管理坐落同段341-1地號如被證3複丈成果圖所示編號B、面積182平方公尺之公用地役關係不存在。
三、被告則以：
（一）100年5月2日公告係針對系爭土地符合新北市建築管理規則第2條之現有巷道要件而作成之行政處分，原告迄至104年1月30日始提出訴願，已逾爭訟之救濟期間，故系爭處分業告確定，原告提起本件確認訴訟，應非適法。
（二）按最高行政法院92年判字第1124號判決要旨，公用地役關係之存在，亦有民法770條之適用，僅需供公眾通行達10年以上即應告成立。本件根據原告歷次書狀之陳述可知，系爭土地於87年前已有至少2、3公尺之道路供公眾通行，且原告於99年前並無阻止公眾通行之客觀行為存在；復參酌74年4月22日農林空照圖所示，系爭道路於74年即存在，對比下方汽車之大小，系爭道路至少均有3公尺以上之寬度，系爭341-1地號土地亦同，上方有諸多住戶居住，顯見系爭道路確有符合公用地役關係之要件。又根據87年海濱里海濱路及籠山路拓寬工程圖說所示，系爭道路之原有寬度均標示於工程合約圖說上黃色螢光筆部分，並於91年海濱里籠山路拓寬工程時，復擴建聯通道路。綜上事證，系爭土地之原保甲路以外之範圍有其供公眾通行之必要而於87年即拓寬完成，且原告於當時又未阻止，顯見該部分之道路已通行數十年而具公用地役關係。再者，由參加人所提供91年拓寬工程之相關設計圖說可知，系爭保甲路拓寬前即涵蓋原告所有之大部分土地，此由現況平面圖、拓寬示意圖可比對得知，縱使拓寬施工完成後，原保甲路仍至少占有目前道路寬度之1/3，實非原告所稱僅剩水溝寬度等語。並聲明：駁回原告之訴。
四、參加人主張：參加人就訴外人蔡木松申請指定建築線案，於99年7月29日辦理會勘，經比對蔡木松提供之林務局69年4月17日空照圖及戶政機關證明籠山路24-27號住戶戶籍設置已超過20年，認定蔡木松申請之巷道顯已通行超過20年，應無疑義。另依林務局79年11月9日空照圖及99年8月10日空照圖所示，圖中黃色螢光筆所標註之範圍應為當時現況之道路範圍，亦為參加人於99年7月29日會勘時所認定通行超過20年之巷道範圍。又將黃色螢光筆標註範圍比對新北市政府養護工程處104年1月23日新北養一字第1043064955號函（下稱104年1月23日）附件地籍套繪圖及基地位置現況圖，足以認定通行20年之巷道範圍應有包含系爭341-1地號等語。
五、上開事實概要欄所述之事實，除兩造如下所示之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有土地登記謄本（見本院卷第21至26頁）、協議書（見本院卷第27至31頁）、原告民事起訴狀及撤回起訴狀（見本院卷第36、39頁）、99年2月8日協調會議記錄（見本院卷第38頁）、輔助參加人99年8月10日函檢附同年7月29日會勘記錄（見原處分卷第17、18頁）、被告100年5月2日函、100年5月2日公告等件影本附於原處分卷及本院卷可證，足認屬實。本件兩造爭點在於系爭土地為現有巷道通行之範圍為何？是否有公用地役關係存在？茲析述如下。
六、本院之判斷：
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段、第3項前段分別定有明文。其中確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成立或不成立與被告有爭議，因公法上法律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。
（二）次按建築法第2條第1項、第101條分別規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」新北市政府基於上開規定之授權訂定新北市建築建築管理規則第2條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。……（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」第11條第1項前段：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。……」第12條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路○○路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」又依100年3月18日版之新北市政府都市計畫外地區供公眾通行現有巷道認定申請標準作業程序（下稱系爭認定申請標準作業程序）第3條所載：「民眾應檢附……三、檢附區公所出具現有巷道通行時間（即通行20年）函件（逕向區公所辦理）」（見本院卷第331頁）。可知起造人申請建照執照，其基地面臨現有巷道，應向被告申請指定建築線，其中於辦理新北市建築管理規則第2條第1項第1款之公用地役關係認定時，依系爭認定申請標準作業程序需由區公所出具通行時間達20年之證明，再由被告辦理綜合審核並辦理現場會勘確認。從而，被告不僅為新北市○區○○巷道巷道之改道與廢止之主管機關，且係就非被告所有土地以已形成公用地役關係之巷道用來遂行公共性目的與任務履行之行政主體。
（三）又按公用地役權關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。是以，土地已因時效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用，迭經最高行政法院著有判例可參（44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨參照）。是所有權人爭執其所有之土地不成立或不存在公用地役關係，即難認無確認之法律上利益；其據以提起確認訴訟，乃為正確之訴訟類型，並以將其土地用來遂行公共性目的與任務履行之國家或行政主體列為被告，自屬適格之被告。查原告港濱公司、江重國分別為系爭土地之所有權人、使用權人，此有該土地登記謄本、協議書附卷可稽，已如前述。系爭土地是否具有公用地役關係，導致原告所有權之行使受有限制，並負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務等公法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於現有巷道主管機關之確認判決予以除去，本件系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地之利用。換言之，供道路使用之土地若成立公用地役關係，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役關係之土地，土地所有人則能對可特定之通行對象，按其約定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀，是原告起訴請求確認系爭土地之公用地役關係不存在，即難認訴訟無受判決之法律上利益（最高行政法院100年度判字第798號判決意旨參照）。而被告100年5月2日函及公告所為系爭土地已為具有公用地役關係之現有巷道之認定，僅係單純告知並陳述其認已有事實之狀態成立公用地役關係，對原告之權利義務不生新的不利影響，核其性質非屬行政處分，當無「確認訴訟補充性」之適用，亦即原告曾否對被告認定系爭土地為既成道路提起行政救濟，並不影響其得對系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性。
（四）復按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。而公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。是公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。因此，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使受有將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，司法院釋字第400號解釋固闡明國家應依法律之規定辦理徵收給予補償或以他法補償，惟因目前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。從而，系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭規定及解釋意旨以為判斷。再按消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，有最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號判例意旨可資參照。是本件原告提起確認公用地役關係不存在，屬消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。
（五）經查：⒈系爭土地內有無現有巷道通行，本院依職權函請被告所屬
工務局進行測量，認定原告港濱公司所有52-19地號土地如附圖所示編號A（面積50平方公尺）及同段52-20地號（面積189平方公尺）、另原告江重國占有管理341-1地號
如附圖所示編號B（面積182平方公尺）為現有巷道通行，此有系爭土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第300頁）。而被告以100年5月2日函及公告認定現有道路通行已達20年，為具有公用地役關係之現有巷道，無非以被告會同地政機關人員至現場會勘，衡酌現有道路現況及空照圖認定有無供公眾通行之事實，再依據測量寬度製有現有巷道認定圖（見本院卷第49頁、原處分卷第19頁）為據（見被告於本院106年8月9日言詞辯論之主張）。惟原告於85年間取得系爭土地時，現有巷道雖已存在多年，然尚未經拓寬，輔助參加人於87年間發包由中聯工程顧問股份有限公司（下稱中聯公司）施作「海濱里海濱路及籠山路拓寬工程」，施作柵欄、水泥步道及柏油路面，將海濱路38號至籠山路166號間之道路，拓寬為約8公尺道路使用（拓寬範圍詳如原證19之橘色標示）；嗣於91年間，輔助參加人又發包由東泰源營造有限公司（下稱東泰源公司）施作「海濱里籠山路拓寬工程」，將籠山路拓寬為約8公尺道路使用（拓寬範圍詳如原證20之橘色標示）等情，業經證人王春煌、章致一證述明確（見本院105年6月20日、同年7月18日準備程序筆錄），且有工程合約書2份、空照圖6份附卷足憑（見本院卷第52至57頁）。又原告江重國於99年間函請輔助參加人將無權占有系爭土地上之地上物拆除、柏油路面刨除、回復原狀，返還占有土地；原告港濱公司因輔助參加人未予處理，起訴請求返還（臺灣基隆地方法院99年度訴字第58號），輔助參加人嗣於99年2月8日召開海濱里籠山路道路拓寬工程（第一期）協調會議，會議結論：「⒈本地段（焿子寮段52-1、52-19、52-20、52-21、341-1）於87年間由里長建議道路改善，因未取得土地所有權人港濱公司土地使用同意書，現地主為使用該土地，本所自即日起無條件返還土地（含地上物）給土地所有權人處理，本所絕無異議。⒉有關99年3月10日下午2時30分基隆法院簡易庭言詞辯論，經本次協調會議結論，港濱公司同意撤銷（回）告（起）訴。……」等語。原告港濱公司遂於99年2月23日具狀撤回，且以深黃色烤漆線標示土地範圍，並在標線範圍內以白色烤漆噴寫「私人土地、請勿占用」等字樣，復設置路障等情，亦有法律事務所函、民事庭通知書、輔助參加人99年2月8日協調會議紀錄、照片等附卷足憑（見本院卷第33至41、287頁）。是未拓寬前之原有現有巷道存在已久，以原告於85年間取得系爭土地時起算，迄今雖已逾20年，然系爭現有巷道並未自始即為現況之寬度，其先後於87年、91年拓寬，已如前述，迄今未滿20年。且被告自承現未能明確分辨現有巷道拓寬前後之範圍，其在未釐清何部分屬於拓寬前原有巷道之情況下，逕以100年5月2日函及公告認定包含拓寬後之現有巷道通行已逾20年，自嫌速斷，容有瑕疵可指。
⒉被告雖主張拓寬前保甲路之確實寬度雖無法測出，惟在輔
助參加人91年拓寬施工設計圖說中，可清晰看見該路段拓寬前即涵蓋系爭土地之大部分範圍，縱使拓寬施工完成後，原有巷道仍占有目前道路寬度之1/3，實非原告所稱僅剩水溝寬度云云。惟查，輔助參加人91年海濱里籠山路拓寬施工設計圖，其上並未標示拓寬前之實際寬度，僅依上開設計圖，實無從證明現有巷道之全部，業已供公眾通行20年以上。又附圖編號B（341-1地號、面積182平方公尺）之土地，即為原告江重國於85年6月8日向案外人羅義雄等5人購買系爭341-1地號土地（面積60坪即198平方公尺，如原證4之附件地籍圖謄本上劃斜線部分）之大部分。參酌協議書載明：「甲方（即羅義雄等賣方）願提供與乙方（即原告江重國）闢建作為永久性公眾道路使用，不得作為其他使用。……」等語（見本院卷第27頁），倘拓寬前原有巷道包括原告購買系爭341-1地號土地之大部分，則原告江重國何必斥資購買系爭341-1地號土地以合併原有巷道，以增加通行道路之寬度？被告前開主張，尚難採認。
⒊次查，輔助參加人於87、91年間進行拓寬道路工程，原告
於99年間分別發函及起訴請求輔助參加人返還占用之系爭土地，並在99年2月8日協調會議後，在路面上以褐黃色漆線標示其所有系爭土地之範圍，標示「私人土地、請勿占用」等字樣，並設置路障梯階挖除，已如前述。原告主張輔助參加人於87年間施工拓寬，因夯填不實，致原告港濱公司所有土地略為下陷，致與原有巷道間形成龜裂裂，由褐黃色地界線與新舊道路間裂縫之相對位置，可證道路拓寬部分不包含原告港濱公司之土地；另輔助參加人於87年間，將原告江重國所使用341-1地號土地約60坪及原有梯階挖除，闢設為爬坡道路通行使用等語，並提出照片為證（見本院卷第134至140頁）。而被告於作成100年5月2日函及公告認定現有巷道具有公用地役關係，自承曾會同地政機關人員至現場會勘，僅測量現有道路寬度，卻未就原告主張事項進行測量、研判，逕行認定現有巷道通行已逾20年，具有公用地役權，亦嫌速斷，容有違誤。況且，依前揭司法院釋字第400號解釋理由，成立公用地役關係須經歷年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不侷限20年之固定時效，惟仍須達「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始」之標準，始能成立公用地役關係，非謂歷經10餘年即可符合此一標準。查原告分別於99年間發函及起訴請求輔助參加人返還占用之系爭土地，並於99年2月8日協調會議後，在道路路面上以褐黃色漆線標示其所有系爭土地之範圍，標示「私人土地、請勿占用」等字樣，並設置路障梯階挖除。另輔助參加人於99年5月31日進行「籠山路24號前坡道柏油路面損壞會勘」，其會勘紀錄載有：「現況：經勘查現有道路路面破損，部分土地係私人土地。結論：一、依本次會勘結論，請地主善盡維護管理之責。二、另非屬私有地部分，將由本所籌措經費修補。」等語；原告江重國依上開函旨，將前述破損路面填補完竣，亦有會勘紀錄、照片4幀附卷可稽（見本院卷第283至287頁）。衡諸原告港濱公司訴請輔助參加人返還占用之土地，輔助參加人同意返還系爭土地予原告2人，原告港濱公司始撤回訴訟，並為如上措施宣示其權利範圍，堪認原告信賴渠等已取得系爭土地，阻止系爭土地供道路使用，已中斷公用地役關係，尚難認與前述成立公用地役關係之既成道路之要件相符。
⒋又查，訴外人蔡木松取得系爭92地號等5筆土地，於99年
間向被告申請建造執照，其基地面臨現有巷道，依規定須申請指定建築線，並檢附區公所出具有巷道通行時間，遂於同年6月14日申請會勘。輔助參加人於99年7月29日至系爭土地會勘，以99年8月10日函檢附會勘紀錄，其結論略以：「經申請人蔡木松所檢附之相關資料，於現場比對結果，確實籠山路24、25、26、27號前道路供公眾通行已達20年以上。」等語（見本院卷第51頁）。其中所稱「籠山路24、25、26、27號前道路供公眾通行已達20年以上」之巷道，是否包含系爭土地？輔助參加人以105年9月19日函覆略以：經查「籠山路24至27號前供公眾通行之巷道」案，其範圍不包含焿子寮段52-1、52-19、52-20、52-21、341-1等地號土地」等語（見本院卷第246頁）。輔助參加人雖於本院106年8月9日言詞辯論期日改稱：因參加訴訟後比對資料，確認籠山路24至27號前供公眾通行之巷道案，其範圍不包含52-1、52-19、52-20、52-21等地號土地，但包括341-1地號土地等語（見本院卷第400頁）；惟其前後主張已不一致，且所憑理由為何，亦未見具體說明，容有瑕疵可指，被告遽以認定如附圖所示系爭土地通行20年，為具有公用地役關係之道路，核無憑據。
⒌至輔助參加人主張其於99年7月29日邀集申請人等人會勘
，經比對69年4月17日空照圖，及戶政機關證明籠山路24至27號住戶戶籍設籍已超過20年，故認定申請之巷道顯已通行超過20年；其近期調閱林務局79年11月9日及99年8月10日空照圖，圖中黃色螢光筆所標註之範圍應為當時現況之道路範圍，亦為99年7月29日會勘時所認定通行超過20年之巷道範圍；而黃色螢光筆標註範圍比對新北市政府養護工程處104年1月23日新北養一字第1043064955號函附件地籍套圖及基地位置現況圖（見本院卷第356至359頁），足以認定通行20年之巷道範圍應有包含系爭341-1地號土地云云。惟查，69年4月17日空照圖並不能判定拓寬前之道路包含系爭341-1地號土地，輔助參加人僅以前述空照圖為據，認定申請之巷道顯已通行超過20年云云，實有可議。另依79年11月9日空照圖（見本院卷第354頁），亦無從判定拓寬前道路，包含系爭341-1地號土地。至於99年8月10日空照圖（見本院卷第355頁）可見原告江重國在系爭341-1地號土地上，以黃色烤漆線標記地界線，並以白色烤漆噴寫「私人土地請勿占用」等字樣，係原告於99年2月8日協調會議後所標註，輔助參加人主張99年7月29日會勘時所認定通行超過20年之巷道範圍，包括上開部分，亦有疑異。此外，籠山路24至27號住戶戶籍設籍已超過20年，至多證明未拓寬前原有巷道通行之時間，未能因此推論原告所有及占有如附圖所示系爭土地，已有通行逾20年之事實，被告及輔助參加人此部分主張，亦難採認。
（六）綜上所述，原告所有如附圖所示系爭土地雖因現有巷道過而為公用，惟被告未能積極證明經歷之年代久遠未曾中斷等公用地役關係之成立要件，核與司法院釋字第400號解釋所闡釋私有土地成立公用地役關係之要件不合，自難認系爭土地具有公用地役關係存在。從而，原告訴請確認其分別所有、占有之如附圖所示系爭土地與被告間公用地役權之法律關係不存在，為有理由，應予准許。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 徐偉倫