臺北高等行政法院判決
104年度訴字第354號104年10月20日辯論終結原 告 英商台灣英美物流股份有限公司台灣分公司代 表 人 余迺輔訴訟代理人 王健安 律師
陳昱嵐 律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）訴訟代理人 杜家駒 律師
謝閔華 律師上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國10
4 年1 月8 日衛部法字第1030031433號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件原告代表人原為成澤潤，訴訟進行中，嗣變更為余迺輔，茲據原告新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第135 至
140 頁），核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣被告宜蘭縣政府所屬衛生局於民國103 年5 月21日進行菸害防制例行稽查，發現原告委託臺灣菸酒股份有限公司製造之「PALL MALL 」菸品包裝上印有「日版配方」字樣，非屬菸品包裝之必要文字，涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷，被告審認原告違反菸害防制法第9 條第1 款規定，爰依同法第26條第1 項規定，以103 年9 月15日府授衛保字第1030022641號行政處分書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）500 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，業經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、菸害防制法第9 條第1 款所稱「其他文字、圖畫」乃屬不確定法律概念，解釋上應一併參酌同法第2 條第4 款菸品廣告之定義，即「菸品廣告」指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，應具有宣傳、推銷「目的」，且使消費者受刺激進而產生購買之意願或行動之「效果」。又實務上有指出所謂「廣告」應具有「具誘引性，而無客觀事證可供驗證之價值渲染」等特色，方能進一步帶來推銷或招徠消費之效果。至於以中性客觀之方式，傳遞商品重要資訊（如：成分、效能…等），自不可能產生宣傳、促銷之效果，顯與廣告有別，本院95年度訴更一字第28號、102 年度訴字第395 號判決可資參照。
二、系爭菸品標示乃原告依法所提供之客觀商品資訊，不該當菸害防制法第2 條第4 款所稱之菸品廣告，原處分認事用法顯有違誤：
（一）由消費者保護法第24條第1 項、商品標示法第1 條、第2條、第4 條、第5 條第1 項、第6 條第1 款、第9 條第1項第3 款第3 目等規定、行政院衛生署（現改制為衛生福利部）提案菸害防制法草案說明之歷史解釋及最高行政法院91年4 月份庭長法官聯席會議決議可知，菸害防制法與商品標示法皆為菸品製造或輸入業者須遵循之法規，菸害防制法並無排除菸品標示法之適用。商品標示非不得於包裝上為之，且其標示之目的，係為避免消費者陷於錯誤，因此，商品配方之更動，應屬有標示予消費者知悉之重要商品資訊範疇。
（二）查系爭菸品於103 年2 月起改採日本配方，與原告先前委託臺灣菸酒豐原廠製造並於本國市場上所販售之寶馬香菸口味不相同。故為避免素習系爭菸品之消費者，在使用系爭菸品後，因配方不同，而對菸品來源和品質產生疑慮，誤認該商品產生異味、走味等品質不穩定之瑕疵，進而滋生消費爭議，遂使消費者立於資訊對等、透明之地位下，自由進行選擇，原告方於菸品容器上敘明採用日版配方之客觀事實，避免造成原告陷於蒙蔽商品特殊資訊、誘騙消費者等負面質疑，符合商品標示法及消費者保護法之規範旨趣，屬事實性描述，核與菸草控制框架公約第13條實施準則第17點、第39點規定、最高行政法院相關判決（見本院卷第85至88頁）及被告援引最高行政法院101 年度判字第443 號判決之情形有別。故原告於系爭菸品上註明之日版配方字樣，係依商品標示法及消費者保護法之規範所為之標示，自非「菸品廣告」之範疇。被告未察上情，在欠缺整體法規範意旨下，逕認系爭菸品標示屬廣告，核其適用法律及事實認定顯有違誤。
三、被告未能舉證系爭菸品標示符合菸害防制法第2 條第4 款「菸品廣告」之定義，有未盡職權調查義務而逕予作成裁處之違法：
（一）系爭菸品標示僅敘明產品配方更換之事實，並無任何誇大或主觀之描述性文字，自無從達到吸引或招徠不特定消費者之效果。至於「日版配方」之商品特性，何以激發消費者購買欲望則未見原處分具體載明理由，純屬被告憑一己偏見之詞。更何況臺北市政府衛生局曾認定原告並無違章之主觀意思，且無明確證據堪認原告行為構成菸品廣告。
（二）又原告依菸酒管理法第31條第1 項第2 款規定於系爭菸品包裝上標示「製造商：台灣菸酒公司」，並未明示或暗示該菸品為日本所製造之菸品，且系爭菸品既標示日版配方，即表示其非日本進口菸，被告對菸品採用之配方種類與菸品進口國別予以混淆，實有誤會。是以，日版配方足以誘使消費者購買之推論，本屬無稽，復且系爭菸品標示對消費者購買慾望之影響，並非客觀上無法調查之事證，被告怠乎職權調查，無憑論斷，已屬違法。
（三）系爭菸品包裝上並無任何有關價格之標示，亦無任何描述性文字足以彰顯或傳達「物超所值」之訊息，原處分援引衛生福利部國民健康署103 年7 月21日國健教字第1030700890號函中有關系爭標示明顯傳達該菸品「物超所值」之說法，顯與本案未符：
1.就被告所稱「物超所值」廣告效果必須同時結合「系爭菸品與日本進口菸品無異」及「零售價低廉」二要件。查系爭菸品與現於市場上流通販售之多項菸品零售價格平均每包50元相似，未顯較其他外國公司之菸品低廉，原處分所執之理由，明顯悖離菸品市場實情。又原處分援引之品牌香菸皆記載「日本工廠製造、從日本進口」等文字，與系爭菸品之性質有別，被告以之作為與系爭菸品間之零售價比較基準，顯有論理上之謬誤，亦與一般消費經驗有違。參以原告為委託製造商，無法決定末端售價，益證原告並無為「菸品廣告」之行為甚明。
2.又所謂「物超所值」係指商品在內容及質感相去不遠之前提下，價格顯然較為低廉之謂。故被告自應以「內容（菸品配方與成份）、質感（如品牌知名度、是否為進口商品、包裝精緻程度）」類同於系爭商品者以為價格之比較。惟被告並未就系爭菸品是否具有物超所值之特性，進行市場調查並提出比較基準，顯未盡職權調查義務。
（四）另「衛福部國健局103 年7 月21日國健教字第1030700890號函釋」之作成背景資料可知，該函釋並無踐行任何職權調查程序，僅以內簽公文乙份，便率爾認定原告構成菸品廣告之行為（見本院卷第120 至123 頁），以偏頗擅斷之詞作成之原處分，實屬違法。且觀原處分卷內資料僅有系爭菸品之外觀照及幾筆購買資料，然系爭菸品與同性質菸品之零售價格比較結果為何係本件構成要件之基礎事實，核有調查之必要，且渠等證據之調查方式簡便，市場資訊容易取得，尚不致耗費過多行政資源。何況，本件裁罰金額高達500 萬元，對原告所受之財產權侵害絕非輕微，實無被告輕率以對之餘地。詎料，被告全然捨棄不為，徒憑上開妄斷薄弱之見解即作成原處分，自難謂適法。
（五）末按本院94年度訴字第3735號判決意旨及罪疑惟輕原則，被告在無明確事證證明被告構成違章行為下，應先行輔導原告改善，以達到行政管制之目的，並合於比例原則，此乃臺北市政府即曾於103 年6 月27日發函命原告改善之故。被告基上逕予裁罰，自應予撤銷。
四、原處分另構成無法律上之依據，限制原告營業自由與言論自由之違法：
原告就系爭菸品容器上所為之標示內容，乃營業方式之選擇及商業資訊提供，受憲法營業自由與言論自由之保障，除基於重大公益之考量，方得例外以具實質關聯性之手段予以限制。惟系爭菸品標示係遵循相關法定標示義務而為，藉以保障消費者獲得真實而完整之資訊，復且該標示內容不具推銷或促進菸品使用之目的及效果，自無礙於防制菸害、維護國民健康之重大公益維護。故原處分限制原告之營業自由與言論自由，顯然違反司法院大法官第716 號及第577 號解釋。
五、退萬步言，縱系爭菸品標示符合「菸品廣告」之法定要件，惟原告欠缺違反菸害防制法第9 條第1 款之故意過失，應不予裁罰：
（一）原告於系爭菸品包裝上採用「日本配方」之標示之用意已如前述。原告為菸品進口商及委託製造商，主營業務為香菸產品之進口及委託製造，在我國市場之經營係採「經銷模式」，將產品售予四大連鎖便利商店及一般傳統通路之經銷商，供其再予轉售予消費者或零售商。原告向來恪遵公平交易法之各項規定，尊重市場之自由競爭，菸品於市場上流通之零售價格，係屬各零售點自行決定之事項，原告從未限制亦無從置喙，此由菸品包裝上並無零售價格或建議價格之標示即足證明。原告委由臺灣菸酒製造完成系爭菸品後，便銷售予各批發、通路商。其後，系爭菸品無論經過幾次轉售，所呈現出之「零售價格」，皆係各下游零售商依成本、經營模式等考量，自行決定之結果，原告無從知悉各零體系之商業經營考量，不可能事先預知或控制系爭菸品之最終零售價格，自無成為被告機關所謂「物超所值」廣告效果行為人之餘地，至為灼然。
（二）倘原告確有為菸品廣告之主觀意思，大可於菸品包裝上以描述日版配方特色、口味之文字，引起消費者之興趣。依經驗法則及本件各種客觀事實，皆足徵原告不具違章之主觀故意或過失，被告機關在未恪守舉證責任以為證明其說詞之情況下，實有違行政罰法第1 條、第3 條及第7 條第
1 項及其立法理由、最高行政法院98年判字第1374判決要旨等，自不得對原告做成裁處等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、菸害防制法係基於維護全體國民健康之公益，在衡量與自由基本權等法益之衝突及於符合憲法第23條之規定下，就菸品之廣告、促銷等行為進行較嚴格之限制，故任何與吸菸有關之行為，凡其設計之目的為直接或間接促銷菸品或雖非其目的但其效果有可能直接或間接促銷菸品，均屬菸害防制法第
9 條所禁止之菸品廣告，合先敘明。
二、被告並無違反行政程序法第九條及第三十六條之客觀原則及調查義務：
（一）原告稱被告未經推論僅憑主觀論斷之說辭，不僅非屬事實，如強就與做成處分無涉之部分進行調查，其成本與獲得之成果必定不成比例，更可能妨礙其他更具有公益性案件之調查。且就具體個案是否違反菸害防制法第9 條，依行政處分之法理，立法者本會授予執法機關適度之認定權限，本案原告之行為根據相關證據資料，綜合被告對菸害防制法立法意旨及條文內容之理解，已足夠形成被告之確信，顯然有違反菸害防制法第9 條之規定。
（二）又本件原告客觀上所採用之文字，不論印製在香菸盒上之正面、背面或側面，均足以誘使家人、同事或其他不特定人之注意、詢問，進而購買、吸食，達到招徠銷售之效果已屬菸品廣告。更何況在主觀上，其印製該等文字之方式、位置、配色與大小均達一望即會注意之程度，更可見原告之設計目的即為讓不特定之消費者對上開宣傳文字產生注意，自當有菸品促銷之目的。
三、查商品標示為提供商品客觀資訊之方式，屬商業言論之一種，其所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾做出經濟上之合理抉擇，屬憲法所保障之權益，惟國家為維護國民健康等重大公共利益，避免商品標示內容造成誤導作用，自得立法採取與目的達成有實質關聯之手段，且立法者於制定菸害防制法第9 條時，已衡酌本法所欲保護之公共利益及憲法表見自由基本權等法益衝突情形，在符合憲法第23條之規定下，就菸品廣告、促銷等行為進行較嚴格之限制，查原告既為菸品進口商，從事於販售菸品營利，自有義務配合政府政策使其進口之菸品容器符合法令規定，以確保消費者權益，此有司法院大法官釋字第57
7 號及623 號闡釋甚明。是以原告所辯，無足採納。
四、至於原告主張其非故意或過失乙節，由於原告乃以進口菸品為專業之公司，而類似情事又屢為我國行政法院認屬違法，原告本應注意且能注意，然卻諉稱不知，或無從影響通路，縱無故意亦屬過失，故被告之裁罰並無違誤。
五、本件原告所設計之菸品容器上印有明顯之黃底紅字「日版配方」等非屬菸品包裝之必要文字，且「日版」二字之大小達
2 ㎝－1.4 ㎝，前述文字、圖樣極易引發接觸者好奇心而提升購買慾望，配合每包50元遠低於一般日本進口菸品（峰每包110 元、七星香菸90元、PEACE 香菸100 元、555 香菸85元）較低之售價，已明顯向消費者傳達該菸品物超所值之訊息，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果，已符合菸害防制法第2 條第4 款「菸品廣告」定義；又系爭菸品上所載之促銷文字，非屬菸品包裝之必要文字，且可因購買者帶離銷售菸品場所，而使促銷或廣告效果擴散，堪認系爭菸品已達向不特定之多數人宣傳行銷菸品之目的，業已該當菸害防制法菸品廣告之構成要件，並該當菸害防制法第9 條第1 款規定所禁止之方式。本件被告因此裁處原告500 萬元之罰鍰，並無違誤，最高行政法院101 年判字第
443 號判決亦同見解。又與本案情形高度相似之本院100 年訴字第1322號判決，皆在菸品包裝上明示或暗示菸品之配方與洋菸相同，並輔以低於洋菸之一般市場價格，益證原告之行為核屬菸品廣告。
六、被告拒絕原告言詞辯論之申請係被告依職權裁量審酌之範圍，且本件事證已臻明確故被告拒絕原告之申請實屬有理由，原告之請求洵屬無據：
訴願人及參加人主動申請言詞辯論不被訴願機關許可時，訴願人得否以訴願決定違法，進而請求予以撤銷該訴願決定？根據條文之文義解釋及立法體系來看，訴願法第65條雖規定受理訴願機關「應」依訴願人及參加人之申請，及必要時「得」依職權通知關係人前來行言詞辯論，但經參酌同條立法理由觀之，其目的乃在簡易迅速處理訴願案件因而採以同法第63條之書面審查為原則，且訴願機關係得就訴願人所提出言詞辯論之申請具有裁量審酌之空間，意旨顯非訴願人提出相關申請，訴願機關即必須同意言詞辯論，參以「財政部訴願案件言詞辯論處理要點第4 點」即有類此明文。是以被告既經由書面審查認定本件事證已達明確從而拒絕召開言詞辯論，原處分實屬合法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告103 年9 月15日府授衛保字第1030022641號函、衛生福利部中華民國104 年1月8 日衛部法字第1030031433號訴願決定書、其他廠牌菸品外盒包裝標示影本、衛生福利部國民健康署103 年7 月21日國建教字第1030700890號函、系爭菸品銷貨明細、臺北市政府衛生局103 年6 月27日北市衛健字第10331057900 號函、宜蘭縣政府衛生局103 年8 月15日訪談記錄為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、系爭菸品上明顯之黃底紅字「日版配方」客觀上是否為文字宣傳？
二、原告有無違反菸害防制法第9 條第1 款規定之故意過失？
三、原處分有無違反比例原則？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條：
（一）菸害防制法第2條規定：「…4、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」
（二）菸害防制法第9條規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：1、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳…」
（三）菸害防制法第26條第1項規定：「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處新臺幣5百萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」
（四）行政罰法第7條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
（五）行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」
（六）行政程序法第165條規定：「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」
二、系爭菸品上明顯之黃底紅字「日版配方」，客觀上可認定為文字宣傳：
（一）按任何形式之商業宣傳，足使不特定之消費者促進菸品使用，即符合菸害防制法第2條規定之菸品廣告，該廣告以包裝上之文字、圖畫為之者，即違反菸害防制法第9條之規定。本件原告所設計之菸品容器上印有明顯之黃底紅字「日版配方」之文字，且「日版」二字之大小達2㎝－1.4㎝，因「日版配方」在吾國社會有「通常品質較好」之形象，本件依包裝文字大小、色差、圖樣之總體觀察，再結合系爭菸品價格不高（每包零售價約50元上下）之客觀事實，確有引發接觸者好奇心而提升購買慾望之可能，達到促銷該款菸品之廣告效果，已符合菸害防制法第2條第4款「菸品廣告」定義。
（二）不過，前揭本院認定為廣告之心證，並非輕易取得，蓋系爭菸品於102年2月改變為日本寶馬香菸所使用之配方，與原來之菸品口味不同，為免民眾誤認為假菸，故而在包裝上印有「日版配方」之字樣等情，業據台灣分公司法務協理張竑韡於被告衛生局103年8月15日訪談紀錄證述在卷（見原告證物卷第61頁），堪信為真，可知本件有關配方改版之文字敘述，在商業上有其必要性，並非與菸品內容毫無相關，只是此種提醒有無必要使用如此大的文字及黃底紅字之色差，吸引消費者注意？非無爭議。基於菸害防制法第9條96年7月11日修正立法理由載明：「１、依『菸草控制框架公約』第13條，禁止一切廣告、促銷及贊助活動有助降低菸品消費。２、基於全面禁止菸品廣告、促銷、宣傳等活動必要性，由於科技發展快速，宜修正本條文，並於第二條增列定義兩則，改以抽象方式規範，避免管制漏洞。」，為免菸商以任何途逕逃避管制，類如此種在法律上定義有爭議之灰色地帶，本院寧採寬鬆之認定標準而已，原告違規之情節堪認輕微。
三、原告並無違反菸害防制法第9 條第1 款規定之故意過失：
（一）被告雖主張原告乃以進口菸品為專業之公司，而類似情事又屢為我國行政法院認屬違法，原告本應注意且能注意，然卻諉稱不知，或無從影響通路，縱無故意亦屬過失云云，惟查系爭「日版配方」之字樣雖然文字過大，且黃底紅字引人注意，但過去實務上其他菸品，亦有類似之包裝文字，未經認定為菸品廣告：
１、LD（樂迪）包裝上之標示「American Blend Mixed OfBurley Virginia And Oridntal Tobacco」
２、峰Mine包裝上之標示「日本"峰"製菸師使用去梗菸葉製作”峰”128菸草配方」
３、七星Mevius包裝上之標示「Charcoal Filter」（見原告言詞辯論意旨狀第17頁），其標示文字所占總面積比例也不比系爭「日版配方」之總面積更小，但過去並未經認定為菸品廣告而遭裁罰，原告因而未就系爭「日版配方」之產品資訊產生疑義，並事先洽詢主管機關，並無應注意並能注意而不注意之過失。
（二）又過去我國行政法院認屬違法之案例，如本院95年度訴更一字第28號判決（刊登化妝品產品之滿意保證）、最高行政法院100 年判字第1592號判決（文字標示採用「珍藏」、「知名品質」、「限量」、「完美調和」、「當今世上優良」、「精緻調和」「Ａ級」等字樣）、最高行政法院10１年度判字第443 號判決（容器上列有「菸味芬芳足以媲美舶來品」文字）、最高行政法院98年度裁字第2287號裁定（外包裝上印有Enjoy the gentle life 文字，並有男子吸菸及駕駛滑翔翼遨翔天際之圖片）、最高行政法院95年度裁字第2631號裁定（使用「最佳佐料」、「愛不釋手」、「一而再再而三的嚐」、「帶給你想不斷重覆回味的經驗」字樣）、本院103 年度訴更一字第113 號判決（容器上列有「美麗唯一LOCK 5」及南投日月潭等台灣五大知名景點之圖畫），均未有如本件般之廣告情節，原告因而未預見系爭「日版配方」文字會被認定為廣告，難認有應注意能注意而不注意之過失。
（三）客觀上系爭菸品價格雖不高（每包零售價約50元上下），但零售價格並未印明於包裝，且包裝上標示「製造商：台灣菸酒公司」，並未明示或暗示該菸品為日本所製造，可知原告使用系爭「日版配方」文字，並無結合「客觀上零售價格不高」之意圖，即難認原告有以系爭「日版配方」文字結合低售價，用以向消費者傳達該菸品「物超所值訊息」之故意過失，原處分處原告500萬元罰鍰，即有未洽。
四、縱認原告有違反菸害防制法第9條第1款規定之過失，但違規情節輕微，過失亦非明確，被告未先採用行政指導命改正，逕為500萬元之罰款，亦有違比例原則：
按行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」，第7條規定行政行為，應依下列原則為之：１、採取之方法應有助於目的之達成。２、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。３、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，蓋法治國家「依法行政」之目的在保障人民權益，提高行政效能，行政機關應於相當方法均無法達成行政目的時，才不得不以行政罰為手段，行政罰係行政法國家居於補充地位之行政手段，故而「現行部份法規對於違規行為雖然規定『應處罰鍰』，而並未授權行政機關裁量決定是否處罰，惟因處罰目的在於達成行政目的，倘若行政機關透過勸導、糾正或限期改善的手段，同樣可以達成行政目的時，則行政機關不予處罰，似亦符合比例原則。例如對於民眾違規張貼廣告行為，如果違規情節輕微，不立即依法處罰，而先行勸導改善，於逾期不改善時，才依廢棄物清理法規定加以處罰，似亦採取有限度的便宜主義。此項作法（按即本於比例原則導出之便宜主義），如果植基於通案的處理基準，而符合公平原則時，應可緩和我國現行法上對於處罰所採取『法定原則』於具體個案上可能產生的不合理嚴苛結果，應可贊同。」（見陳清秀著行政罰法之研討），亦同此見解。本件系爭「日版配方」之文字是否構成廣告，已非無爭議，為使菸商未來不得援用此種方式，故本院從寬認定其符合廣告定義，其違規情節堪認輕微，縱仍認定原告有過失，但其過失既非明確，而相同情形，台北市政府衛生局103年6月27日北市衛健字第10331057900號函（見本院卷第226頁）係依行政指導之方式命原告改善，而未裁罰，堪認符合公平原則，原告於陳述意見時且已告知被告（見被告證物卷第58頁），對此有利於原告之情形，被告於裁處前並非不能注意，是於本件「違規情節輕微，原告過失不明確，但最輕罰鍰為500萬元」情輕法重之特殊情形，確有為不同處理之必要，基於前揭「本於比例原則導出之便宜主義」，法律雖未要求必須先要求改善才可以裁罰，但被告非不得依行政程序法第7條規定，而為特殊之處置，即就此不明顯為「廣告」之文字，先採用行政指導命改正，若不改善再加裁罰，然本件被告完全不考量此有利原告之事項，逕裁處500萬元之罰款，即有違比例原則。
五、綜上，原告就系爭廣告並無故意過失，原處分裁處500萬元之罰款，非無違誤。訴願決定未予糾正，竟予維持，均有未洽，原告訴請撤銷，為有理由。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 簡若芸