臺北高等行政法院判決
104年度訴字第362號104年8月27日辯論終結原 告 周成芳被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 邱國正（司令）訴訟代理人 范姜輝
謝承哲許承靜（兼送達代收人）上列當事人間退伍金事件，原告不服國防部中華民國103 年11月13日103 年決字第90號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣原告周成芳係大陸地區人民，以其為已故退員周成興（民國99年6 月7 日死亡）之胞弟，於101 年3 月5日（被告收文日期）向被告申領餘額退伍金，經被告以101年3 月8 日國陸人勤字第1010005299號書函（下稱被告101年3 月8 日書函）請其檢附除戶戶籍謄本。嗣原告於101 年10月15日（被告收文日期）檢附大陸地區遺族申領軍職人員餘額退伍金查證申請表及相關資料，向被告申領餘額退伍金，經被告審認以其所附親屬關係證明書內列胞兄弟姓名與人事檔案資料不符，於101 年10月16日以國陸人勤字第1010025358號書函（下稱被告101 年10月16日書函）請原告補正，復經原告以其兄周成興誤將堂弟周成才記為胞弟姓名，且其確實為周成興之胞弟，並檢附父母碑文、周成興與弟妹合影照片，於103 年6 月24日（被告收文日期）再次向被告提出申請，案經被告審認原告所附親屬關係公證書內列記胞弟姓名「周成芳」與被告調閱之原始人事檔案不符，且周成興生前所立遺囑內容無兄弟姊妹，故原告無法證明其確為周成興之遺族，依法無法核發餘額退伍金，乃以103 年7 月8 日國陸人勤字第1030018499號書函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告未到庭陳述，依其書狀係主張略以：原告為被繼承人周成興之弟，有財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）
101 年3 月7 日（101 ）核字第017376號證明佐附之雲南省大姚縣公證處公證書2012雲大姚證字第11號親屬關係公證書（下稱第1 份公證書）、祖父母墳墓照片、父母墳墓照片可證，周成興在兩岸開放後多次回鄉探親，並與兄弟合照、書信往來、亦有辦理周劍榮與原告是叔姪的DNA 鑑定公證，足以佐證周成興與原告是同胞兄弟，不因有所謂的口述遺囑而推翻，況口述遺囑時周成興是否受有外界干擾或神智清醒均令人懷疑；且原告另檢附海基會102 年1 月7 日（102 ）核字第002274號證明佐附之雲南省大姚縣公證處2012雲大姚證字第138 號聲明書公證書（下稱第2 份公證書），已說明周成才是堂弟，非同胞兄弟。被告雖稱原告所提出資料與卷內資料不符，倘有疑義，應函請海基會協助查證，但被告未先函請海基會協助查證，即率予駁回原告之請求，實有未合等語。並聲明請求判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應許可原告代表申請領受被繼承人周成興之餘額退伍金。
四、被告抗辯略以：㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）
第2 條第3 款及第4 款規定，臺灣地區人民指在臺灣地區設有戶籍之人民；大陸地區人民指在大陸地區設有戶籍之人民。同條例第26條之1 第1 項規定，軍人於支領月退伍給與期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於該支領給付人死亡之日起5年內，申請領受餘額退伍金。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則（下稱兩岸關係條例施行細則）第32條第
5 款及第33條第1 項規定，大陸地區遺族依同條例第26條之
1 第1 項規定申請餘額退伍金者，應檢具經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民證或常住人口登記表）及親屬關係證明文件。再按在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，但推定為真正之文書，如有反證事實足以證明其為不實者，不適用推定，兩岸關係條例第7 條及其施行細則第9 條第
3 項定有明文。再次按同條例第26條之1 規定，軍人於支領月退伍給與期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於該支領給付人死亡之日起5 年內，申請領受餘額退伍金。又陸海空軍軍官士官服役條例第36條第2 項規定，遺族之範圍及領取1 次撫慰金之順序，依民法第1138條規定，係指除配偶外，依下列順序定之：⒈直系血親卑親屬、⒉父母、⒊兄弟姐妹、⒋祖父母，合先敘明。
㈡本件已故退員周成興為陸軍退役上士，支領退休俸，於99年
6 月7 日死亡，因在臺灣地區並無遺族，依前揭規定，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於周成興死亡之日起5年內，經海基會驗證，申請領受餘額退伍金。原告係大陸地區人民，固檢附第1 份公證書，記載周成興之直系血親及旁系血親共有6 人，父親：周志賓（西元0000年0 月00日出生，西元1977年8 月21日死亡）、母親：張氏（曾用名張錫英，西元0000年0 月00日出生，西元1987年3 月20日死亡）、大哥：周成章（小名：小趙，西元0000年0 月00日出生，西元1958年9 月28日死亡、弟弟：周成良（曾用名：周成三，西元0000年00月00日出生，西元2010年1 月15日死亡）、弟弟：周成芳（小名：小發，即原告，西元0000年0 月0 日出生）、妹妹：周成英（小名：小英，西元0000年0 月0 日出生，西元2009年5 月20日死亡）。惟上開資料經被告比對周成興於55年所填之國民黨入黨申請書列記有兄弟為「成才」
1 人，明顯不合；另原告檢附之第2 份公證書，僅係就原告聲明行為公證，並非公證親屬關係，與兩岸關係條例施行細則第32條第5 款所規定應檢具之經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件及親屬關係證明文件等，迥不相同；又原告亦未提出其他證明資料釋明其所提公證書與被告查證資料相左之原因，故被告實已窮盡各項查證方法，仍無法認定渠等實際親屬情形。
㈢復依行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處（
下稱榮民服務處）提供之已故周成興遺囑口述其終生未娶，父母、祖父母均已亡故，亦無兄弟姐妹等，並由訴外人羅紀雄（書狀誤載為羅新雄）律師（兼代筆人）、利金華、劉仕一等於94年5 月7 日見證，此有周成興遺囑影本在卷可參，至原告所陳遺囑內容恐有不實等情，因未經原告提出具體事證，實無從推翻該遺囑之內容與效力；另昆明醫科大學司法鑒定中心（2013）物證檢字第WZ659 號法醫物證鑒定檢驗報告書（下稱昆明醫科大學檢驗報告書）僅鑑定意見為支持周劍榮與原告具有叔侄關係，尚不足以認定原告與周成興具有二親等之親兄弟關係。另周成興寄周成良之書信、周成興回鄉探親時與弟妹的合影照片、周成興父親、祖父、母親的墓碑照片等文書資料，仍不足佐證原告與周成興間具有二親等之兄弟親屬關係。準此，因原告與周成興間之親屬關係認定尚有疑義，被告以原告所檢具親屬關係證明書，與人事檔案資料不符，無憑核發餘額退伍金，以原處分否准所請，並無不合等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，據被告陳明在卷，復有周成興之戶籍謄本（參見原處分卷第13頁）、原告101 年2 月20日申請書暨國防部參謀本部人事參謀次長室致被告函（被告收文日期為101 年3 月5 日）、被告101 年3 月8 日書函（參見訴願卷1 第15～16、14頁）、原告101 年10月15日（被告收文日期）申請資料、被告101 年10月16日書函、原告10
3 年6 月24日（被告收文日期）申請書（參見訴願卷2 第69～70、73、78～82頁）、原處分（參見原處分卷第1 頁）、訴願決定（參見本院卷第8 ～13頁）在卷可稽，自堪信為真正。是本件爭點係原告以其與周成興為二等親之兄弟關係，據以向被告申請核發周成興之餘額退伍金，是否適法有據。
六、本院之判斷：㈠按兩岸關係條例第2 條第3 款及第4 款規定：「……臺灣
地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民；大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。」第7 條規定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」第8 條規定：「應於大陸地區送達司法文書或為必要之調查者，司法機關得囑託或委託第四條之機構或民間團體為之。」第26條之1 第1 項規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起五年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」第95條之4 規定：「本條例施行細則，由行政院定之。」次按行政院依上開授權修正發布之兩岸關係條例施行細則第1 條規定：「本細則依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱本條例）第九十五條之四規定訂定之。」第9 條規定：「（第1 項）依本條例第七條規定推定為真正之文書，其實質上證據力，由法院或有關主管機關認定。（第2 項）文書內容與待證事實有關，且屬可信者，有實質上證據力。（第3 項）推定為真正之文書，有反證事實證明其為不實者，不適用推定。」第32條第5 款規定：「大陸地區遺族依本條例第二十六條之一第一項規定申請餘額退伍金或一次撫慰金者，應檢具下列文件：……經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民證或常住人口登記表）及親屬關係證明文件。」第33條第1 項規定：「依本條例第二十六條之一規定得申請領受各項給付之申請人有數人時，應協議委託其中一人代表申請，受託人申請時應繳交委託書。」查上開行政命令係屬細節性、技術性事項之規定，核與母法之立法目的並無牴觸，亦未逾越授權範圍，本院自得援用。復按陸海空軍軍官士官服役條例第36條第2 項規定：
「前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第一千一百三十八條之規定。」再按民法第1138條規定：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：直系血親卑親屬。父母。兄弟姊妹。祖父母。」㈡經查，周成興原為陸軍退役上士，支領退休俸，於99年6 月
7 日死亡，因在臺灣地區並無遺族，依前揭規定，其居住在大陸地區之遺族或法定受益人，得於周成興死亡之日起5 年內，經海基會驗證，申領餘額退伍金新臺幣751,215 元等情，據被告陳明在卷（參見本院卷第107 頁）。本件原告係大陸地區人民，主張係周成興胞弟，其父母及兄弟姊妹均已死亡，故提出餘額退伍金之申請，有前揭申請書可稽。惟查，依原告所檢附第1 份公證書（參見原處分卷第20～21頁），記載略以，周成興生前住台灣省桃園縣○○鄉○○村○○○ 鄰○○路○○○ 巷○○號，公證事項：親屬關係。茲證明周成興的直系親屬及旁系血親共有6 人，父親：周志賓（西元0000年
0 月00日出生，西元1977年8 月21日死亡）、母親：張氏（曾用名：張錫英，西元0000年0 月00日出生，西元1987年3月20日死亡）、大哥：周成章（小名：小趙，西元0000年0月00日出生，西元1958年9 月28日死亡）、弟弟：周成良（曾用名：周成三，西元0000年00月00日出生，西元2010年1月15日死亡）、弟弟：周成芳（小名：小發，即原告，西元0000年0 月0 日出生）、妹妹：周成英（小名：小英，西元0000年0 月0 日出生，西元2009年5 月20日死亡）等語。然參酌被告為查證原告申請事項，經中國國民黨國軍退除役人員黨部委員會檢附周成興於55年5 月3 日所填具之中國國民黨入黨申請書（參見原處分卷第22～23頁），其上關於「家庭情形」「親屬」欄位中，所載填稱謂為「兄弟」者，僅「成才」1 人，核與上揭公證書所載明顯不合；且該「成才」者之名字，核與原告之名字亦不相同，無從遽依該公證書上所載內容，即遽信原告上揭主張為真正。至原告另檢附第2份公證書（參見原處分卷第23～24頁），查該聲明書內容，僅係就原告聲明行為為公證，並非公證親屬關係，核與兩岸關係條例施行細則第32條第5 款所規定應檢具之行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件及親屬關係證明文件，迥不相同，是亦不足依此認定原告上揭主張為真正。
㈢次查經被告請榮民服務處提供已故榮民周成興之相關資料，
據該處提供周成興之親屬關係表（參見原處分卷第25頁），其上並無記載周成興有何大陸親屬（含養親）；復據該處提供之周成興遺囑，參諸其內略載，該遺囑由遺囑人周成興口述其意旨，口述時精神狀況良好，意識清醒，有完全表達能力。其口述內容為其終身未娶，無子無女，父母、祖父母均已亡故，亦無兄弟姐妹等語，並由羅紀雄律師（兼代筆人）、利金華、劉仕一等人於94年5 月7 日見證，此有該遺囑影本在卷可按（參見原處分卷第26頁）。是依上揭被告查得之資料，亦難認原告主張其為周成興在大陸之兄弟乙節確為真正。原告固陳稱前揭口述遺囑時周成興是否受有外界干擾或神智清醒均令人懷疑，而質疑該遺囑之內容不實云云，惟此未經原告提出具體事證以實其說，且該份口述遺囑業經律師及其餘2 名見證人予以見證，其上已記明周成興當時精神狀況良好、意識清醒，有完全表達能力等情，尚難認有原告所質疑之情形；原告復未能提出反證，推翻該遺囑之內容與效力，是其此項主張尚不足採。
㈣綜上，依被告前揭所查得之相關證據資料，既與原告提出之
第1 份公證書上所載其與周成興間為兄弟關係之情不符，自無從推定該公證書上所載此部分內容為真正。此外，原告迭至本件言詞辯論終結止，均未提出其他有利之證據資料，據以證明其與周成興間確有前揭第1 份公證書上所載之兄弟關係而確為周成興居住於大陸地區之遺族。自無從認定原告上揭主張屬實。
㈤至原告所提出之昆明醫科大學檢驗報告書暨證明該檢驗報告
書影印本與原本相符之公證書（參見本院卷第48～64頁），其內固載有「鑑定意見為支持周劍榮與周成芳之間具有叔侄關係」等語，惟縱認該鑑定意見屬實，亦無從認定原告與周成興間確實具有兄弟關係，是此仍不足為本件原告有利之認定。再者，依原告所提出之周成興寄予周成良之書信及其餘書信、周成興回鄉探親時與弟妹的合影照片、周成興之父親、母親、祖父、祖母之墓碑照片等文書資料，其真實性難以確認，且非兩岸關係條例施行細則第32條第5 款所規定得據為申請之文件，均不足佐證原告與周成興間具有二親等之兄弟親屬關係，是亦不足為本件原告有利之認定。
㈥綜上所述，原告之主張，為不可採。從而，被告以原處分否
准原告所請，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法均與本件判決
結果不生影響，故不逐一論述；又原告所提出與本件相關之文件，經被告查證結果，何以認定為不可採之理由已詳述如上，本院認該事證已明，乃無再函請海基會協助查證之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段、民事訴訟法第385 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
書記官 黃玉鈴