臺北高等行政法院判決
104年度訴字第37號104年3月24日辯論終結原 告 陳玉蟬被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 馮兆麟（大隊長）訴訟代理人 顏若涵
吳宏仁上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國103年11月10日北府訴決字第1031682490號訴願決定（案號：0000000000號） ，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人原為張廖萬益，於本院審理中變更為馮兆麟，經具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告所有位於新北市○○區○○街○○號0 樓頂之構造物（下稱系爭建築物），經被告以民國（下同）102 年7 月29日新北拆認一字第1023105401號違章建築認定通知書認定為違章建築在案。原告於103 年7 月15日以書面向被告申請修繕系爭建築物，經被告審查認該址4 樓建築物完成日期為71年，系爭建築物顯非屬新北市舊有違章建築修繕辦法第3 條規定之舊有違章建築，遂於103 年7 月22日以新北拆管字第
10 33065515 號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）系爭建築物確實係80年間依「臺灣省違章建築拆除認定基準」第2 條第3 款之規格搭建，即該認定基準於81年1 月10日停止適用前所搭建之建築物，嗣經被告於102 年8 月29日現場勘查亦認定屬此範圍。而限制頂樓不得約定專有的規定，即不得隨意加蓋之「公寓大廈管理條例」於84年才施行，依法律不溯及既往原則，原告並非無權搭建、佔有頂樓。甫被告將系爭建築物劃歸拆除優先次序表之D 類
7 組，並無佔用避難平台之違建，即無妨礙公共安全；然系爭建築物仍被列入拆除順序是為處罰，且對照「違建查報作業原則」第1 條，83年12月31日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀等，拍照列管，暫免查報查除等等，咸認為情節輕微；被告102年9 月9 日新北拆認一字第1023113173號函亦未駁回係依「臺灣省違章建築拆除認定基準」搭建，惟敘明該認定基準之規範意旨在於規定違章建築拆除之順序，而不在於做為違章建築就地合法之依據，仍得認之意也。
（二）再者，「違章建築處理辦法」第11條之1 規定，既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除，不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。被告將系爭建築物劃歸拆除優先次序表D 類7 組何時拆除？按「同明相照，同類相求」、實質上平等之原則，即「違章建築處理辦法」第11條、第11條之1 後項等之違章建築均屬同位階、同性質之違建，自得比照「違章建築處理辦法」第12條舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕。
（三）系爭建築物因颱風受損申請修繕，依災害防救法有維護（修繕）權。「臺灣省違章建築拆除認定基準」規定意旨在於規範違章建築拆除順序，不列入優先拆除對象，在未依規定排拆前，得「形成」財產的「私有性」及「私用性」。系爭建築物面積為31.5平方公尺，非被告所稱80平方公尺，並未逾屋頂平台面積2 分之1 ，亦有建築師安全鑑定過。
（四）又違章建築非不能修繕，有「違章建築處理辦法」第12條及「新北市舊有違章建築修繕辦法」第4 條規定可參。系爭建築物合法搭建，在未依規定排拆前，有修繕權。被告並未顧及系爭建築物係依法搭建，拆除有一定的機制，盡其義務得其權益，否准修繕視為另項拆除手段，有違基本人權保障、一事不兩罰、存續狀態保障、信賴保護原則及比例原則之必要性原則，也涉及了居住正義合比例性原則。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告對於103 年7 月15日之申請事件，應作成准予同意原告修繕系爭建築物之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
四、本件被告抗辯：
（一）系爭建築物為一層高度約3 公尺之鐵架、金屬構造物，面積約15平方公尺之構造物，經被告以102 年7 月29日新北拆認一字第1023105401號違章建築認定通知書認定為違章建築在案。關於新北市新舊違章建築劃分日期，依新北市舊有違章建築修繕辦法第3 條規定，新北市舊有之違章建築係指57年總清查有案或經依法補行建卡列管之違章建築，經調閱土地建物查詢資料，該址合法建築物於71年建築完成，故系爭建築物自非舊有違章建築。
（二）按內政部81年1 月10日臺內營字第8177023 號令已刪除違章建築處理辦法第14條規定，則依據該條文訂頒之「臺灣省違章建築拆除認定基準」因失所附麗，隨之停止適用。且系爭建築物增建面積已逾屋頂平臺2分之1，亦無建築師安全鑑定證明，也未有後續相關辦理，現況與該已失效之「臺灣省違章建築拆除認定基準」第2 點第3 款不相符。
再該拆除認定基準係作為執行違章建築拆除之依據，非依該基準搭建即為合法，亦非舊有違章建築得予修繕之規定，違章建築之修繕仍應依新北市舊有違章建築修繕辦法辦理。
（三）有關修繕舊有違章建築，新北市業依違章建築處理辦法第12條第2項訂定新北市舊有違章建築修繕辦法，該辦法第3條業已定義符合修繕之舊有違章建築係指57年總清查有案或經依法補行建卡列管之違章建築。惟本案合法建物完成日期為71年，顯見系爭建築物於71年後始行增建，不符新北市舊有違章建築處理辦法第3 條規定，非屬可申請修繕之舊有違章建築，被告審核結果不予同意修繕，並無違誤。
（四）依建築法第25條前段規定，建築物之建造依法應向新北市政府工務局申請審查許可並發給建造執照，擅自建造即屬違章建築，與公寓大廈管理條例無涉。又原告提供之違建查報作業原則，經查為84年11月7 日臺北市政府工務局北市工建字第118267號函，非新北市政府工務局所頒定，未有適用；再新北市違章建築拆除優先次序表：「備註四、本『違章建築拆除優先次序表』應以每一年度為執行時間單位，其拆除資源（人力、機具、經費）以A 、B 兩類為最優先，剩餘資源以4 分之3 用於執行C 類組（影響公共安全）、另4分之1用於執行D 類組（一般性案件）。」系爭建築物為D類7組屋頂平台違章建築，被告將依新北市違章建築拆除優先次序表備註六按序排拆。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
五、本件兩造之爭點：被告以系爭建築物係於71年2 月22日以後始行增建，不符新北市舊有違章建築修繕辦法第3 條所定舊有違章建築之要件，乃以原處分否准原告所請，有無違誤？
六、本院之判斷：
（一）按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」建築法第2 條定有明文。又新北巿政府100 年1 月19日北府工拆字第1000002514號公告：「公告本府關於建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予本府違章建築拆除大隊，以該隊名義執行，並自即日起生效。」準此，被告為有權限處分機關，合先敘明。
（二）次按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」「違反違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」建築法第25條第1項及第97條之2 分別定有明文。
（三）復按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」分別為違章建築處理辦法第2 條及第12條所明定。
（四）又按「本法所稱之舊違章建築係指57年總清查有案或經依法補行建卡列管之違章建築而言。」新北市舊有違章建築修繕辦法第3條亦定有明文。
（五）經查：系爭建築物為一層高度約3 公尺之鐵架、金屬構造物，面積約15平方公尺之構造物，而系爭建築物經被告以
102 年7 月29日新北拆認一字第1023105401號違章建築認定通知書認定為違章建築，此有該違章建築認定通知書及勘查紀錄表附本院卷可稽（見本院卷第30頁及第31頁）；又依土地建物查詢資料，系爭建築物之合法建物建築完成日期為71年2 月22日，此有土地建物查詢資料附於本院卷可參（見本院卷第32頁）。是以，系爭建築物係於71年2月22日以後始行增建，未符前揭新北市舊有違章建築修繕辦法第3 條所定舊有違章建築之要件，自不得申請修繕，故被告以原處分否准原告所請，揆諸前揭規定，並無違誤，自難認原處分有違反「存續狀態保障」、「信賴保護原則」及比例原則中的必要性原則之情事。是原告主張：被告否准修繕視為另項拆除手段，有違基本人權保障、存續狀態保障、信賴保護原則及比例原則之必要性原則云云，不足採信。
（六）原告又主張：系爭建築物確實係80年間依「臺灣省違章建築拆除認定基準」第2 條第3 款之規定搭建，而限制頂樓不得約定專有的規定，即不得隨意加蓋之「公寓大廈管理條例」於84年才施行，依法律不溯及既往原則，原告並非無權搭建、佔有頂樓云云。惟查：
1.依上開建築法第25條前段規定，建築物之建造依法應向新北市政府工務局申請審查許可並發給建造執照，擅自建造即屬違章建築，實與公寓大廈管理條例是否已施行無涉。
2.次按「合法建築物平行屋頂上，搭建之建築物，其簷高不超過3 公尺並經建築師鑑定為安全者得免申請建造許可。
但在4 樓集合住宅或5 樓已上建築物之屋頂平台搭建者，其面積（包括原有屋頂突出物）不得超過屋頂平台面積之二分之一，其位置不得阻塞樓梯通往屋頂避難平台之通道及出口。」臺灣省違章建築拆除認定基準第2 點第3 款固定有明文（見本院卷第7 頁）。惟內政部81年1 月10日臺內營字第8177023 號令已刪除違章建築處理辦法第14條規定（見本院卷第37頁）；又依據該條文訂頒之「臺灣省違章建築拆除認定基準」（見本院卷第7 頁），因失所附麗，而隨之停止適用，合先敘明。
3.又依前揭違章建築處理辦法第12條第2 項規定，舊違章建築之修繕，授權直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之，新北巿政府並據以訂定「新北市舊有違章建築修繕辦法」，新北市舊有違章建築之修繕管理，自應依「新北市舊有違章建築修繕辦法」為之，實與原告所提「臺灣省違章建築拆除認定基準」無涉。
4.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（七）原告另主張：又違章建築非不能修繕，有「違章建築處理辦法」第12條及「新北市舊有違章建築修繕辦法」第4條規定可參云云。惟查：
1.按「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」違章建築處理辦法第12條定有明文。又有關修繕舊有違章建築，新北市政府業依違章建築處理辦法第12條第2 項訂定「新北市舊有違章建築修繕辦法」，該辦法第3 條規定：「本法所稱之舊違章建築係指57年總清查有案或經依法補行建卡列管之違章建築而言。」
2.惟查：系爭建築物之合法建物完成日期為71年2 月22日（見本院卷第32頁），顯見系爭建築物係於71年2 月22日以後始行增建，不符上開新北市舊有違章建築處理辦法第3條規定，非屬可申請修繕之舊有違章建築，故被告以原處分不予同意修繕，於法並無不合。原告雖執違章建築處理辦法第12條第1 項規定，作為申請修繕系爭建築物之法律依據，惟其忽略同條文第2 項規定，實係對法規之誤解，不足採據。
3.至原告另主張之新北市舊有違章建築修繕辦法第4 條則規定：「下列之舊違章建築，不得申請修繕；一、拆除或整理計畫業經核定公布。二、全倒或全毀者。但天然災害所引起者不在此限。」揆諸前揭明文可知，該條係規定舊違章建築不得申請修繕之情形，原告亦不得援引上開規定，作為申請修繕系爭建築物之法律依據。
4.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
七、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
書記官 林淑盈