臺北高等行政法院判決
104年度訴字第393號104年9月17日辯論終結原 告 張秀雲訴訟代理人 鄭文玲 律師被 告 臺北市建成地政事務所代 表 人 王秀玲（主任）住同上訴訟代理人 洪晟隆
江秋燕歐麗蓉上列當事人間地上權登記事件，原告不服臺北市政府104 年1 月26日府訴二字第10409008900 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告之母郭鄭阿屘所有臺北市○○區○○段○○段380 、380-1 、380-2 、381 、381-1 、381-2 地號土地（下稱系爭土地）之地上權權利範圍，前於民國82年間經被告辦理更正登記為8/36。嗣原告於86年間因繼承取得上開地上權，並於97年間申請更正登記上開地上權權利範圍為「3000/4020 」，經被告駁回後，原告提起行政救濟，經本院98年度訴字第2007號判決及最高行政法院100 年裁字第278號裁定駁回確定。原告復於103 年間多次向被告陳情請求釐清上開地上權權利範圍，經被告查調認82年間之更正登記有誤，乃以103 年7 月24日收件○○字第065370號更正登記案，將上開地上權權利範圍更正為5/36，並以103 年7 月25日北市建地登字第10331132700 號函（下稱原處分）通知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：（一）依據40年間之土地謄本所載明原告之母郭鄭阿屘之地上權登記有2 筆，分別為41年12月30日收件字828 號文及41年12月30日收件字第829 號文件，故被告應提出上開2 筆之收件字號文件，來證實原告之母郭鄭阿屘雖登記上開兩筆地上權，其權利範圍為何，而非以建物之持分來逕予認定，所以被告以有土地法第69條之原始登記原因證明文件為由，逕予認定原告之地上權之權利範圍應逕行更正為5/36 ， 實不符土地法第69條但書之規定。（二）被告以郭鄭阿屘49年9 月7 日建成字930 號登記申請案之「他項權利聲請書」、「理由書」、「土地登記保證書」及「地上權拋棄證明文件」，來作為其有拋棄地上權之證據，惟查被告所提出49年9 月7 日建成字第930 號郭鄭阿屘拋棄地上權之申請書及其附件，皆非郭鄭阿屘所為，其若將建物讓與陳良，也應將地上權讓渡與陳良才是，而非以拋棄地上權之方式為之。又由於上開理由書，完全是第三人所書寫，並非郭鄭阿屘之意，且所謂地上權之權利範圍，原先地上權之土地謄本上也無記載，又如何在理由書書寫拋棄地上權之權利範圍？足見並非郭鄭阿屘之意。再者，上開保證書，其保證人是原告，而內容是保證郭鄭阿屘有所有權，而非地上權拋棄，所以提出保證書，並不能證明郭鄭阿屘有拋棄地上權之意。且保證書之簽章，尤其是印文，亦與申請書上之印文並不相同，更足以證明，是第三人冒用郭鄭阿屘名義來拋棄地上權。另申請書並未附上郭鄭阿屘他項權利證明書及印鑑證明書，其缺乏資料文件，又如何證明是郭鄭阿屘有拋棄地上權之意思？又所謂上開郭鄭阿屘49年9 月7 日建成字930 號登記申請文件，也不足證明原來郭鄭阿屘於41年12月30日收件字第828 號、收件字第829 號登記地上權之權利範圍各為何？所以被告逕以上開郭鄭阿屘之登記申請文件，也不足認定郭鄭阿屘之現究地上權權利範圍為何？而被告強加以逕予認定原告之地上權權利範圍為5/36，實無任何根據，也無任何證明文件，從而被告並無任何證據文件證明原告之地上權權利範圍為何，其逕予更正，實與土地法第69條之規定不合。（三）依郭鄭阿屘最初於40年間所設定位於臺北市○○區○○○段○○段○○號之土地謄本，其上並無記載地上權之權利範圍為8/36，至47年間上開土地地號分別為45、45之13兩筆地號，於65年間該土地變更為臺北市○○區○○段○○段第
380 、381 地號，至80年間又分割成380 、380-1 、380 -2以及381 、381-1 、381-2 地號土地，但其地上權權利範圍僅有記載「壹厘參毛七絲之內參拾坪」，從無記載登記為8/36。82年間，被告以「分割轉載」錯誤為由，將該土地原告之母之地上權登記為權利範圍8/36。是依土地登記簿謄本之記載，從40年至82年未變更前，其有關地上權「權利範圍」之記載，並無8/36之記載，則已經過40年期間，而被告又如何認定原告之母郭鄭阿屘之地上權權利範圍為8/36？所以原告才一再請被告釋疑，豈料，於103 年間，被告稱其地上權權利範圍又變更為「5/36」，更令原告難以信服。不能僅憑被告一紙之公文即任意剝奪原告之權利，更何況，又無給予原告任何陳述之機會，被告引用行政程序法第103 條，實大有疑義，不符法定程序，也無任何證據證明之，更損及原告之權益甚大等語。並聲明求為判決訴願決定、原處分均撤銷。
三、被告則以：（一）依地籍資料所載，系爭土地地上權係以建築改良物為目的，郭鄭阿屘於41年間取得建物所有權權利範圍12/36 ，於49年9 月7 日已將其全部移轉予他人並連件辦理地上權之拋棄，依本所49年建成930 號塗銷地上權登記申請案影本案附之「他項權利登記聲請書」及「理由書」、「土地登記保證書」、「地上權拋棄證明文件」，其「理由書」內容載明「為地上權設定登記之塗銷因地主不協力請准予單獨聲請地上權塗銷登記……登記收件案號○○八貳九號地上權設定登記在案……向貴所聲請塗銷參六分之拾貳登記……」觀之，郭鄭阿屘移轉建物所有權同時，已無意持有地上權，其真意堪為明確。揆諸民法第832 條規定及法務部（80）法律字第7441號函釋意旨，系爭土地地上權係建物存於他人土地上之合法使用權源，其地上權權利範圍自應與建物所有權之權利範圍相同，是郭鄭阿屘既已無建物所有權，其所連件辦理拋棄之地上權權利範圍，自應與建物所有權權利範圍相同。惟查案附地上權拋棄證明文件主張略以：「……登記收件第○○八貳九號之地上權拋棄屬實……」，又當時人工登記簿所載郭鄭阿屘地上權「壹附記五號」（即收件第82
9 號）權利範圍7/36被塗銷屬實（斜線劃記刪除），而「壹附記四號」（即收件第828 號）因郭鄭阿屘業已死亡，且地上權拋棄證明文件又僅記載拋棄收件第829 號地上權，未就收件第828 號地上權主張塗銷，故系爭土地地上權權利範圍仍應依前開事實辦理更正登記為5/36。（二）上開塗銷地上權登記申請案係據「他項權利登記聲請書」等相關文件提出申請，該「他項權利登記聲請書」證明書據欄載有「他項權利證明書、委託書、印鑑證明書、拋棄證（單獨申請）」，上開所載書據即為該申請案案附文件，原告主張申請案未附郭鄭阿屘他項權利證明書及印鑑證明云云，顯與事實不符。另上開登記申請案影本案附「土地登記保證書」保證事項欄具「茲保證前開不動產確係41年12月30日地上權設定登記，因聲請塗銷登記地主拒絕不協力單獨聲請地上設定登記之塗銷登記事實無訛，如有虛偽以致損害善意第三人權益時本保證人等願意負責完全之責任」，究其所載保證事項，係為保證塗銷地上權為事實無虛偽之情，又原告為該案保證人之一，為原告所不爭之事實，保證人應對其保證事項負責，自不待言，原告僅認保證郭鄭阿屘所有權，洵屬無據。（三）原告於103 年間多次向被告陳情釐清系爭土地地上權權利範圍時，被告亦逐文函復請其參考行政救濟判決確定資料。郭鄭阿屘系爭土地地上權權利範圍原登載之8/36，按地籍資料所載顯屬更正錯誤，事實堪以認定，依行政程序法第103 條規定，被告辦理之更正登記所根據之事實，客觀上明白足以確認，惟被告辦理更正登記前，另以103 年6 月5 日北市建地登字第00000000000 函知原告更正理由並請提供新事證供審酌，嗣原告並無提出新事證，遂依土地法第69條規定辦理更正登記，有關原告主張被告於更正登記前未說明理由及未給予陳述意見機會，至其權利受損云云，均與事實不符等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經核本件兩造爭點為：被告將系爭土地之地上權利範圍逕行更正為5/36，有無違誤？本院判斷如下：
（一）按土地法第69條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」
（二）查系爭土地光復初期及重測前為○○○段○小段45地號，於47年間分割出○○○段○小段45-13 地號，嗣於65年間地籍圖重測後分別為○○段○小段380 、381 地號，復於66年及80年間分割出380-1 、380-2 ，381-1 、381-2 地號，有光復初期及重測前○○○段○小段45、45-13 地號人工登記簿影本及重測後○○段○小段380 、380-1 、
380 -2、381 、381-1 、381- 2地號土地人工登記簿影本（見原處分卷證物8 、9 ）可稽。又重測前系爭土地之地上建物（即○○○段○小段961 建號）前所有權人「徐克朝」，於40年10月29日以第5339號申請案就上開土地辦理地上權登記，人工登記簿其他登記事項欄登載「本案地上權以建築改良物為目的」；嗣41年5 月19日以4695、4696號申請案，移轉建物所有權及地上權予「徐里」、「謝烏車」、「謝旦」及「謝阿葉」，權利範圍分別為21 /36、5/ 36 、5/36、5/36（見原處分卷證物8-1 、證物10、證物10-1）。次查原告之母郭鄭阿屘於41年12月30日以第826 、827 號申請案分別自「徐里」取得建物所有權權利範圍5/ 36 ；自「謝烏車」、「謝旦」及「謝阿葉」取得建物權利範圍7/36，權利範圍合計為12/36 （見原處分卷證物10-2）。同日連件以第828 、829 號申請案分別自「徐里」、「謝烏車」、「謝旦」及「謝阿葉」取得重測前系爭土地地上權（見原處分卷證物8-2 ）。嗣49年9 月7 日郭鄭阿屘（建物人工登記簿誤載移付者為郭陳阿屘）以建成字第931 號申請案就前開建物權利範圍12/36，以「買賣」為登記原因辦理所有權移轉登記予「陳良」（見原處分卷證物10-3）；同時連件以建成字第930 號申請案，辦理地上權拋棄，並提出「他項權利登記聲請書」等相關文件申請（見原處分卷證物11）。該「他項權利登記聲請書」於證明書據欄載有「他項權利證明書、委託書、印鑑證明書、拋棄證（單獨申請）」；另於登記標的欄亦明載係辦理地上權設定登記之塗銷登記等語；以及申請時所附由原告擔任保證人之「土地登記保證書」（見原處分卷第155 頁）上「保證原因」及「保證事項」欄內，亦均載明係申請地上權設定登記之塗銷等語。依上說明，原告主張申請案未附郭鄭阿屘他項權利證明書及印鑑證明；及郭鄭阿屘並無拋棄地上權之意思；原告僅係保證郭鄭阿屘有所有權，而非地上權拋棄云云，均非可採。
（三）又申請時所提理由書內已記載「為地上權設定登記之塗銷因地主不協力請准予單獨聲請地上權塗銷登記……登記收件案號○○八貳九號地上權設定登記在案，今欲向貴所聲請塗銷參六分之拾貳登記……」等語，意即拋棄郭鄭阿屘所有地上權權利範圍之全部，惟因「他項權利登記聲請書」等文件上僅載明塗銷登記收件第829 號，未記載收件第
828 號，故人工登記簿記載僅就郭鄭阿屘地上權「壹附記五號」（即收件第829 號）權利範圍7/36予以刪除，尚留存地上權「壹附記四號」（即收件第828 號）權利範圍5/36（見原處分卷證物8- 2）。嗣82年7 月26日被告以大同字第8666、8668、8670、8672、8688、8674號辦理更正登記，就系爭土地地上權設定權利範圍「壹厘參毛七絲之內參拾坪」，逕為更正為地上權面積90平方公尺（8/36）、
1 平方公尺（8/36）、1 平方公尺（8/36）、5.93平方公尺（8/36）、0.79平方公尺（8/36）、0.45平方公尺（8/36）（見原處分卷證物12）。準此，堪認被告82年之更正登記將郭鄭阿屘地上權權利範圍一併更正為8/36，應屬有誤。而上開「他項權利登記聲請書」及理由書等文件，自均屬系爭地上權登記案之原始登記證明文件，是被告依土地法第69條但書規定逕予更正為5/ 36，於法並無不合。
（四）至原告主張49年9 月7 日收件之930 號申請塗銷地上權登記案應非其母郭鄭阿屘所為，是第三人冒用郭鄭阿屘名義來拋棄地上權云云。惟僅空言否認上開文件之真實性，未能提出積極事證以實其說，委難憑採。另原告主張被告未給與陳述意見之機會一節，查系爭地上權權利範圍確有誤載情形，已如前述，其事實客觀上已明白足以確認，依行政程序法第103 條第5 款之規定，縱被告未於作成原處分前，再通知原告陳述意見，並無違法。況原告於103 年間多次向被告陳情請求釐清更正系爭地上權權利範圍，被告以原處分辦理更正登記前，亦以103 年6 月5 日北市建地登字第00000000000 函（見原處分卷證13），說明82年辦理更正登記時，應依當時登記簿「壹附記四號」轉載權利範圍5/36，而誤載為8/36，應先行釐正等語，並請原告提供新事證供審酌，嗣原告亦於同年6 月17日及7 月10日以陳情書函復被告（見原處分卷證物14），亦足認已給予原告陳述意見之機會。原告此部分之主張，仍無足採。
五、從而，原告上開主張均非可採，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 10 月 12 日
書記官 樓琬蓉